ATS 1530/2010, 21 de Septiembre de 2010

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1530/2010
Fecha21 Septiembre 2010

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil diez.

HECHOS

PRIMERO

Por la Sección 1ª de la Audiencia Nacional se dictó sentencia con fecha 22 de Diciembre

de 2009 en autos con referencia de rollo de Sala nº 10/2009, tramitados por el Juzgado Central de Instrucción nº 4 como Procedimiento Abreviado nº 91/2007, en la que se condenaba a Melchor como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 537.930 euros.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Dña. Dolores Martínez Tripiana, actuando en representación de Melchor en base a los motivos: Infracción de preceptos constitucionales con base en el artículo 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial e infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Compareciendo como parte demanda el Procurador de los Tribunales Sr. D. Alfaro Rodrgíguez, en nombre y representación de Amador .

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

En el primer motivo, se invoca a infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulnerar el derecho a Juez predeterminado por la Ley reconocido en el art. 24 de la CE .

  1. Considera el recurrente que existe una falta de competencia tanto del Juzgado Central de Instrucción nº 4 como de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, para conocer sobre la instrucción y el enjuiciamiento de los hechos que se produjeron en la provincia de Barcelona, siendo el órgano competente la Audiencia Provincial de Barcelona.

  2. De conformidad con una doctrina reiterada de esta Sala, el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley implica el derecho de todo ciudadano a que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal, que se halle investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso, y con un régimen orgánico y procesal que no permita calificarlo de órgano especial o excepcional.

    La competencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para conocer de los delitos de tráfico de drogas o estupefacientes, art. 65.1 d), y la de los Jueces Centrales para instruir de las causas correspondientes, art. 88 LOPJ, está condicionada, como ya hemos indicado a dos circunstancias que deben concurrir acumulativamente: la comisión del delito por bandas o grupos organizados y la producción de efectos -por el delito- en lugares pertenecientes a distintas Audiencias Provinciales, bien entendido que lo que importa a los efectos de la competencia -como ha precisado esta Sala del Tribunal Supremo en S.

    8.6.2001 -, "no es el carácter nacional o internacional de la banda que ha cometido el delito, ni el domicilio de sus miembros, ni los desplazamientos que éstos realizasen para la planificación y ejecución de la operación delictiva, sino la eventual difusión de los efectos del tráfico en territorios pertenecientes a distintas audiencias". (STS 5-6-2006 )

    Por auto de esta Sala de fecha 28 de noviembre de 2003 (recurso 70/2003 ) se viene a establecer que; "Lo que determina la competencia de los Juzgados Centrales en materia de tráfico de drogas, además de la existencia de una organización, es que el delito produzca "efectos" en el territorio de varias Audiencias, efectos que deben venir relacionados con la tenencia, la difusión u otras modalidades de conducta descritas en el correspondiente tipo delictivo, pero no con otros elementos relativos a la procedencia de las personas integrantes de la organización, o de quienes son captados por sus miembros para la ejecución de una operación concreta, ni tampoco con los lugares donde pudieran haber contactado o pudieran haberse reunido accidentalmente para preparar la operación."

    De esta manera, la cuestión de la determinación del órgano competente dentro de los Tribunales ordinarios, tanto para la instrucción como para el enjuiciamiento, carece de relevancia constitucional, salvo en aquellos casos en que un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la Sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero .

  3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a la inadmisión de las alegaciones del recurrente.

    Como ya ha establecido esta Sala en resoluciones anteriores, la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria, como es claramente el caso, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley, por cuanto evidentemente la Audiencia Provincial de Barcelona, que es la que el recurrente considera competente, es un Tribunal ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos (STS 26-3-01 ).

    Lo expuesto habría de suponer sin más la inadmisión del recurso interpuesto dado el cause casacional elegido, pero en cualquier caso, la resolución recurrida, en la que se resuelve en el primero de los Fundamentos de Derecho, el artículo de previo pronunciamiento planteado, es ajustada a Derecho.

    Como allí se expone, no hubo cuestión de competencia debatida en instrucción. El Juzgado Central de Instrucción nº 4, aceptó la competencia por auto de 30-6-2007, sin que el mismo haya sido recurrido en ningún momento. También es de tener en cuenta la calificación provisional del Ministerio Fiscal que formula acusación conforme al art. 369.2 del CP (pertenencia a organización) y ello en base a la existencia de indicios de la participación en una red organizada, de ciudadanos franceses junto con españoles que se conciertan para importar y distribuir droga desde Marruecos. Asimismo la investigación por estos hechos surge en Francia por la Germandería Nacional de Monrpellier, ante la posible existencia de una red organizada en la que participan ciudadanos españoles, franceses y marroquíes. Según la acusación, esa misma red ha operado en varias provincias españolas como Málaga, Gerona, Sevilla y Barcelona.

    En base a lo anterior, se entiende que la aceptación de la competencia por el Juzgado Central de Instrucción nº 4 es totalmente conforme a Derecho, sin que se haya debatido dicha cuestión en ningún otro momento procesal que al inicio de Juicio Oral.

    Concurren por tanto los dos elementos cumulativos a los que nos referíamos en el apartado anterior: la existencia de un grupo organizado y estructurado que actúa dirigido en dos países para importar droga desde Marruecos y por otro, que esta sustancia estaba destinada a su distribución por varios puntos de España y Francia. El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

SEGUNDO

En el segundo de los motivos,se invoca al amparo del art. 849.1 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, vulneración de precepto constitucional, del art. 18.3 de la CE .

  1. Según el recurrente, en los autos que autorizan las intervenciones telefónicas, no concurren los requisitos de proporcionalidad, necesidad y racionalidad, motivo por el cual debe de declararse su nulidad y con ella la del resto de las actuaciones.

    Concretamente señala como auto carente de motivación, el de 23 de marzo de 2007 que afecta directamente al recurrente, ya que es genérico, no se analizan los hechos ni las circunstancias concretas de los investigados ni los datos objetivos tenidos en cuenta para proceder a tal intervención.

  2. Según una doctrina reiterada de esta Sala así como del Tribunal Constitucional, la licitud de las intervenciones telefónicas que se acuerden en un procedimiento penal exige el cumplimiento de una serie de requisitos:

    En primer lugar unos presupuestos que podríamos considerar normativos cuales serían: la intervención acordada debe estar prevista legalmente; debe ser acordada por la autoridad judicial en el curso de una proceso penal donde se persiga un delito grave, que justifique la violación del derecho fundamental consagrado en el artículo 18 de la Constitución; ha de ejecutarse, y en íntima relación con el presupuesto anterior, con observancia, y como sostiene el Tribunal Constitucional, del principio de proporcionalidad. En relación a este principio, dice este Tribunal, la medida autorizada tiene que ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo. La desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a su enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza. La intervención ha de ser imprescindible, bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación en curso o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos fundamentales; ha de afectar a personas respecto de las que ha de existir indicios objetivos o razones fundadas de que intentan cometer o han cometido ese delito grave al que hemos hecho referencia . La relación, dice el Tribunal Constitucional, entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, según la anterior doctrina, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que se precisa para que puedan entenderse fundadas que se encuentren apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Este es el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando en diversas resoluciones exige la concurrencia de "buenas razones o fuertes presunciones" de que las infracciones están a punto de cometerse (STEDH de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi ), expresando en nuestro Ordenamiento el art. 579 de la Ley de enjuiciamiento criminal que han de concurrir "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" (art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3 LECrim ).

    En segundo lugar, una serie de requisitos que afectan a la resolución judicial en cual se adopte la intervención que podríamos fijar de la siguiente manera: la resolución judicial en la que se adopte la medida ha de ser motivada, motivación que ha de versar sobre la necesidad de la medida en función de la circunstancias concurrentes, comprobando efectivamente la concurrencia del principio de proporcionalidad al que hemos hecho referencia y mencionando la existencia de los presupuestos materiales que la justifican y su relación con los sujetos afectados, esto es, y en palabras del Tribunal Constitucional, debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona. Muy especialmente debe en principio exteriorizarse en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas pues han de estar fundados en alguna clase de datos objetivos. Asimismo debe indicar la resolución en cuestión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez.

    Muy especialmente en lo que se refiere a la motivación fáctica de la resolución, tanto esta Sala como el Tribunal constitucional han admitido reiteradamente que dicha motivación se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial. Aún cuando este modo de proceder, y como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Marzo de 2004 no puede calificarse de correcto, y lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva- SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 7; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 6; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 7 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 5 ).

  3. Siguiendo la doctrina expuesta, han de decaer las argumentaciones de la parte recurrente.

    Respecto a los defectos que el recurrente imputa a la resolución que menciona, hemos de concluir que la misma es ajustada a Derecho.

    La Sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Primero ya resuelve esta cuestión. Ante los indicios de la existencia de una red organizada de tráfico de sustancias estupefacientes, se constituyó un equipo conjunto de investigación entre la Fiscalía española y los encargados de la investigación en Francia. Una vez constituido este equipo, es la Fiscalía lo que presenta escrito ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4 solicitando la autorización de las intervenciones telefónicas.

    Contienen una motivación suficiente sobre la necesidad y proporcionalidad de la medida que en ellas se acuerda, refiriéndose a datos objetivos sobre Melchor, otras operaciones policiales relacionadas que tienen lugar en Estepona y sobretodo, se exponen los hechos objeto de la investigación, que son lo suficientemente graves como para considerar proporcionada y necesaria la intervención telefónica que dió lugar al auto de 23-3-2007 . No se cuestiona en el recurso la legalidad de las restantes resoluciones ni el control judicial sobre la ejecución de la intervención.

    En definitiva los datos expuestos revelan que no estamos ante una solicitud fundada en meras conjeturas sino ante una investigación policial previa basada en sucesivas investigaciones y seguimientos. Por ello el Juez de Instrucción disponía de una base indiciaria suficiente para adoptar su decisión, la cual también detalló, como hemos indicado.

    Se cumplen por tanto todos los requisitos mencionados en el anterior apartado sobre la motivación de las resoluciones judiciales que acuerdan la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones y no se vulnera este derecho fundamental.

    El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

TERCERO

En el motivo tercero, se alega infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim y art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de la presunción de inocencia.

  1. Considera el recurrente que no existe actividad probatoria mínima como para entender enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Cuestiona la prueba practica y realiza una nueva valoración de la misma conforme la cual, no puede llegarse a una conclusión condenatoria para el recurrente.

  2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

  3. Procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena de la recurrente. El Tribunal de instancia dedica el Fundamento de Derecho Tercero de la resolución recurrida a ponderar tales elementos probatorios que se resumen en los siguientes:

  1. - La declaración de los acusados. El acusado Amador, prestó declaración ante la autoridad judicial del Juzgado de Granollers nº 2 que conducía el vehículo Kia-Carnival donde se incautó la droga . Reconoce que le dijeron que tenía que seguir a un coche en la carretera C-17. El Opel Zafira .... YLK que precedía a

    este vehículo, era conducido por el acusado. 2.- La prueba testifical. Las declaraciones del Guardia Civil NUM000, que formó parte del dispositivo de control en torno a Melchor . Conocían que tenía un Opel Zafira y detectaron una reunión entre varias personas, uno de ellos el otro acusado. El Agente de la Guardia Civil NUM001 vió a Melchor conduciendo el Opel Zafira y también vio el vehículo Kia Carnival. Los demás Guardias Civiles que intervinieron en la operación del 11 de julio de 2007, vieron en el interior del Opel Zafira al acusado, detrás de éste a Amador con el vehículo Kia- Carnival y más atrás un Fiat Punto. Le identificaron sin ninguna duda porque le conocían de los seguimientos anteriores. Se incautaron en el vehículo Kia Carnival, 3872 tabletas de hachís con un peso de 382,600 kilogramos y una riqueza de 14,52%.

  2. - La prueba pericial. Sin que haya sido impugnada, acredita la cantidad y calidad de la sustancia incautada.

    Existen por tanto, dos versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí (una dada por el recurrente y otra dada por los testimonios de los agentes), y determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia. En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar la comisión de los hechos por parte del recurrente.

    En el caso de autos, los elementos probatorios interrelacionados, confluyen en un único punto de manera lógica, habiendo explicado el Tribunal el porqué considera probado que el acusado participó activamente en una organización de envío de hachís y en la labor de escolta del vehículo donde luego se incauta el mismo. Valorando todos los datos descritos, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del ho recurrentes en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

    Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim por la aplicación del suptipo agravado del art. 369.2 del CP de pertenencia a una organización.

  1. Según el recurrente, no existe prueba mínima ni suficiente que acredite la existencia de la organización que agrava la pena. En los hechos probados no se ve con claridad que se refiera a un grupo u organización delictiva y por tanto no puede aplicarse este suptipo agravado.

  2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).

    Hemos declarado que el concepto de «organización» lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización. Este concepto se ha ido precisando en diversas sentencias de esta Sala insistiendo en los elementos anteriores y completándolo con otras notas, como el empleo de medios idóneos; una cierta jerarquización; la distribución de cometidos y una cierta supervisión; o la continuidad temporal del plan más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito o mera codelincuencia.

  3. En el presente caso, partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, dada la vía casacional empleada, éstos señalan que el recurrente formaba parte de un grupo organizado, que se dedicaba al transporte de hachís desde Marruecos a España y Francia, describiendo así, una operación de transporte a bordo del vehículo de alquiler Opel Zafira matricula .... YLK . El día 11 de julio de 2007, el acusado utilizando el citado vehículo como lanzadera y precediendo al vehículo Kia-Carnival matricula ZN-....-ZN que conducía Amador que a su vez era seguido por el vehículo de alquiler Fiat Punto matrícula

    ....GGG, huyó de la persecución policial pero el otro acusado resultó interceptado por la fuerza policial, con la consiguiente incautación de la sustancia transportada.

    Es decir, describen la existencia de un grupo de personas organizado, con reparto de funciones entre ellos, en el que hay una persona (el hoy recurrente) que forma parte de una operación empleando un coche como lanzadera y al que se le han interceptado multitud de conversaciones sobre precios y desplazamientos con personas de otros países. Por ello, concurren las notas de «organización» que hemos señalado anteriormente y la calificación jurídica con el subtipo agravado del art. 369.2 del CP es correcta.

    Por todo ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme a los artículos 884, nº 3, y 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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