STS 771/2010, 23 de Septiembre de 2010

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:335/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:771/2010
Fecha de Resolución:23 de Septiembre de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. Por ello en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, previsto en el art. 368 CP . el acceso a la droga que tiene el cónyuge, o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por sí sola la realización del tipo penal. Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia, pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil diez.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Rocío, Florian, Lucio y Simón, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud pública ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Pérez de Rada González de Castejon.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Sevilla, incoó Procedimiento Abreviado con el

número 117 de 2008, contra Rocío, Florian, Lucio y Simón, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Primera, con fecha 28 de septiembre de 2009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

Los acusados, Rocío, mayor de edad, ejecutoriamente condenada, entre otras, el 4-5-2005 por la sección 73 de la A.P de Sevilla en la causa ejecutoria 41/05, por un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, a una pena de un año y seis meses de prisión y multa; Florian

, mayor de edad, ejecutoriamente condenado, entre otras, el 4-5-2005 por la sección 7ª de la A.P de Sevilla en la causa ejecutoria 41/05, por un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, a una pena de tres años de prisión y multa; Simón, mayor de edad, con antecedentes penales; y Lucio mayor de edad, con antecedentes penales; se concertaron para hacer llegar a terceras personas, cocaína y heroína.

Así, en el período comprendido entre el mes de Junio y hasta el 4 de Julio de 2007, desde el domicilio, en el que reside una familiar de la primera, situado en la CALLE000, conjunto n° NUM000, bloque NUM001, piso NUM002, de Sevilla, Rocío y Florian han procedido a la venta de diversas cantidades de las referidas sustancias, siendo auxiliados por Simón y Lucio, que, en actitud vigilante para no ser sorprendidos, contactaban en la vía pública con los posibles compradores de las referidas sustancias, los llevaban hasta las inmediaciones del inmueble, de viva voz demandaban las drogas que se les habían encargado, percibían su importe y se lo reintegraban a Rocío y a Florian que desde el inmueble se la tiraban o se las hacían llegar, dirigiéndose estos últimos en ocasiones al domicilio donde residían, situado en la CALLE000, conjunto n° NUM003, bloque NUM004, piso NUM002, de Sevilla, para surtirse de mas sustancias.

Concretamente, el día 11 de Junio de 2007, entregaron a Severino un envoltorio que contenía en su interior 87 miligramos de cocaína y una pureza base de cocaína de 81 %, recibiendo una cantidad no concretada de dinero; a Ángel Daniel, dos envoltorios, uno de ellos contenía 79 miligramos de cocaína, con una pureza base de 83'4 %, el otro 64 miligramos de heroína con una pureza base de 61' 5; a Darío, con el que previamente había contactado Lucio en los bajos del inmueble llamando éste a Rocío, dos envoltorios que contenían 82 miligramos de cocaína con una pureza del 82 % Y 34 miligramos de heroína con una pureza base del 46'2 %, a cambio de cierta cantidad de dinero; de igual manera, a Leoncio tres papelinas conteniendo 144 miligramos de cocaína, con una pureza base de 84% Y 68 miligramos de heroína con una pureza base de 61 %.

De igual manera, el día 12 de Junio de 2007 le entregaron a Victorio, que fue nuevamente contactado por Lucio, un envoltorio que contenía en su interior 62 miligramos de cocaína con una pureza base del 86%, proporcionándosela Rocío .

Asimismo el 13 de Junio, procediendo de la misma manera Rocío y Lucio, le entregaron a Braulio, dos envoltorios conteniendo 69 miligramos de cocaína con una pureza base del 83 %, y 31 miligramos de heroína con una pureza del 49 %; a Guillermo tres envoltorios que guardaban en su interior 150 miligramos de cocaína con una pureza del 82' 4 %, y 71 miligramos de heroína con una pureza base del 47 %; a Pelayo tres envoltorios conteniendo 105 miligramos de cocaina y una pureza base de 87'8 % y 40 miligramos de heroína con una pureza base de 49'2; a Luis Francisco tres envoltorios con 110 miligramos de cocaína y una pureza del 84%, y 35 miligramos de heroína y una pureza base del 37'4 %.

Utilizando los mismos procedimientos, el día 4 de Julio de 2007 contactando Simón con Eulalio, solicitó a Rocío que le arrojara dos envoltorio s que contenían 50 miligramos de cocaína y 38 miligramos de heroína, dándole Eulalio cierta cantidad de dinero a cambio de aquellos. Igualmente el mismo día Simón y Rocío, de la misma forma hicieron entrega a Santos de dos envoltorios conteniendo 120 miligramos de cocaína, recibiendo asimismo cierta cantidad de dinero.

Como quiera que las referidas transacciones fueron presenciadas por Funcionarios Policiales, tras la oportuna autorización judicial que se concedió el día 4 de Julio de 2007, procedieron a la entrada y registro de los domicilios situados en la CALLE000, conjunto NUM000, bloque NUM001, piso NUM002, Y en el situado en la misma calle conjunto NUM003, bloque NUM004, piso DIRECCION000, este último utilizado por Rocío y Florian para el depósito de las referidas sustancias, las que se produjeron al día siguiente.

Cuando los moradores de los domicilios se percataron de la presencia policial, Florian intentó deshacerse de las sustancias, arrojando por la ventana papelinas, de las que parte del polvo quedó en la cornisa de una ventana y unos diez u once de los envoltorios fueron recuperados por los agentes que en ese momento se encontraban en la vía pública.

En el primero de los domicilios, se intervinieron 27 cápsulas de tranxilium (principio activo de clorazapato dipotásico); 8 cápsulas de tranxilium (principio activo de clorazapato dipotásico); 8 comprimidos que contenían noctamid (principio activo ansiolítico del "lormetazepan").Fueron igualmente hallados utensilios, dos cutex con restos de cocaína y heroína, y numerosos recortes circulares de plástico blanco similar al de las papelinas intervenidas, rollo de papel de aluminio industrial, etc.

En el segundo domicilio, el de CALLE000 conjunto NUM003, bloque NUM004, piso DIRECCION000, se intervinieron 59 comprimidos de tranxilium (principio activo de clorazapato dipotásico); 57 comprimidos de tranquimazin (principio activo del ansiolítico alprazolan), 9'88 gramos de hachís con una pureza base de THC del 8'75 %, gran cantidad de joyas, procedentes de las referidas ventas.

Igualmente se incautaron en ambos registros 8.903 euros.

El valor de la cocaína y heroína intervenida asciende a 24'3 euros, el del hachís 45'5 euros, y el de las pastillas de tranquimazin, tranxilium, noctamid y metadona a 643' 5 euros.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Condenamos a Rocío y Florian, como autores de un delito de tráfico de sustancias gravemente dañosas para la salud, con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena, a cada uno, de SEIS AÑOS y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de CIEN (100) euros, con responsabilidad personal subsidiaria de DOCE DIAS en caso de impago. Imponiéndoles el pago de la cuarta parte de las costas procesales causadas.

Condenamos a Simón y Lucio como autores de un delito de tráfico de sustancias gravemente dañosas para la salud, sin la concurrencia 4e circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas, a cada uno, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de CIEN (100) euros, con responsabilidad personal subsidiaria de DOCE DIAS en caso de impago.

Imponiéndole el pago de la cuarta parte de las costas procesales causadas.

Declaramos de abono para el cumplimiento de la pena de prisión el tiempo de privación de libertad sufridos por esta causa.

Reclámese concluida conforme a derecho la pieza de responsabilidades pecuniarias al Juzgado de Instrucción.

Decretamos el comiso de los efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Decretamos el comiso y destrucción de la droga intervenida, para lo cual líbrese oficio al Laboratorio de Análisis Químicos de la Brigada Provincial de Policía Científica Sevilla, donde se encuentra depositada la sustancia.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Rocío, Florian, Lucio y Simón, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

Recurso interpuesto por Rocío y Florian

PRIMERO

Al amparo del art. 850.1 LECrim . por denegación de prueba.

SEGUNDO

Por infracción de derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, al amparo del art. 24.2 CE .

TERCERO

Al amparo del art. 24.2 CE . denuncia infracción de derecho a no sufrir indefensión.

CUARTO

Infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio al amparo del art. 18.2 CE .

QUINTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción precepto constitucional, por infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y el derecho de defensa por no respetarse las exigencias previstas en el art. 569 LECrim .

SEXTO

Vulneración de la presunción de inocencia por haber sido condenados en base a unos informes expresamente impugnados por la defensa y que no accedieron al juicio oral para ser sometidos a contradicción.

SEPTIMO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 24 CE

OCTAVO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error de hecho en la valoración de la prueba al no aplicar a ambos recurrentes la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP

NOVENO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 21.2 CP .

Recurso interpuesto por Simón y Lucio

PRIMERO

Al amparo del art. 24 CE . denuncian la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías.

SEGUNDO

Al amparo del art. 24 CE . denuncian la vulneración del derecho al Juez predeterminado por la Ley.

TERCERO

Infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18.2 CE .

CUARTO

Al amparo del art. 24 CE . denuncian infracción del derecho a un proceso con todas las garantías.

QUINTO

Vulneración del derecho a la presunción de inocencia al haber sido condenados sin pruebas licitas en las que fundamentar la condena.

SEXTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 28 CP . e inaplicación del art. 29 CP .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día nueve de septiembre de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Rocío Y Florian

PRIMERO

El motivo primero se formula al amparo del art. 850.1 LECrim . por haberse denegado una diligencia de prueba esencial y necesaria propuesta en tiempo y forma, concretamente la testifical de 11 personas, prueba que fue propuesta por la defensa de los recurrentes en momento procesal oportuno, que no es otro que el escrito de calificación provisional, siendo diligencia interesada igualmente por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, y denegada por la Sala en auto de fecha 10.7.2009 "por no resultar necesarias para el enjuiciamiento", en tal sentido, la defensa, al inicio de las sesiones del juicio oral reiteró la petición de prueba, siendo denegada nuevamente por la Sala a quo, haciendo constar la Defensa la oportuna protesta formal por tal denegación a los efectos de interposición del presente recurso de casación por quebrantamiento de forma.

El motivo se desestima.

Es doctrina jurisprudencial (SSTS. 771/2006 de 18.7, 181/2007 de 7.3 ), que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia, es preciso además que la prueba merezca la calificación de «pertinente». Como ha recordado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de abril de 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas «rechazando las demás» (artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas (Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11 ).

No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia (STS. 136/2000 de 31.1 ). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: «pertinencia» es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye «thema decidendi»; «relevancia» existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su practica (STS. 21.5.2004 ).

Como ya hemos subrayado, la casación por motivo de denegación de prueba establecido en el art. 850.1 LECrim ., según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 792 y 793.2 LECrim. (actuales arts. 785.1 y 786.2 LECrim .) y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional requiere las condiciones siguientes:

  1. La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793 ; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2 ). 2.º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3.º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4.º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa; y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación (SSTS. 1661/2000 de 27.11, 869/2004 de 2.7, 705/2006 de 28.6 ).

La protesta tiene por finalidad plantear ante el tribunal que acordó la denegación la proporcionalidad de la decisión adoptada, teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso, manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

Ahora bien, tratándose de prueba testifical, ante la denegación de su admisión, es necesaria no solo la protesta (arts. 786 y 884.4, 5 LECrim .), sino hacer constar las preguntas siquiera sea de modo sucinto, que quien la propone pretendía dirigir al testigo, consignando los extremos de dicho interrogatorio, con la finalidad de que, primero, el Tribunal de enjuiciamiento y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta respecto al fallo de la sentencia (SSTC. 116/83 de 7.12, 51/90 de

26.3, SSTS. 28.12.91, 14.11.92, 11.9.98 ), si bien este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial (SSTS. 136/2000 de 31.1, 1653/2000 de 26.10, 609/2003 de 7.5, 1259/2004 de 21.12, 150/2010 de 5.3 ), por ello la omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y la finalidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

En cualquier caso, la parte que la propone debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia, pues este motivo de casación no trata de resolver formales denegaciones de pruebas sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado, debe argumentar convenientemente que la resolución del proceso "a quo" podría haber sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia (STS. 109/2002 de 29.1 ).

Prevenciones estas no cumplidas en su totalidad por la parte recurrente.

En efecto la declaración de 11 testigos fue propuesta como prueba tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa de sus respectivos escritos de calificación, siendo inadmitida por la Audiencia en auto de

10.7.2009 "por no resultar necesarias para el enjuiciamiento". La lectura del acta y la audición de la grabación del juicio oral, permite constatar que al inicio de las sesiones del juicio oral, en el tramite del art. 786.2 LECrim . la defensa se limitó a dar por reproducida la petición de la prueba, anticipando que formulaba respetuosa protesta para el caso de que -como así sucedió- la Sala denegara nuevamente su admisión y práctica, pero ni pidió que constara en el acta las preguntas que pensaba dirigir a cada testigo, ni argumentó sobre la relación entre los hechos que se querían probar y las pruebas inadmitidas, ni de forma convincente como la resolución final del proceso podría haber sido distinta y favorable a sus intereses de haberse practicado la prueba controvertida, olvidando que no es la prueba pertinente indebida denegada, sino la prueba necesaria indebidamente denegada la que pueda dar lugar a la indefensión con relevancia constitucional (STS. 1139/99 de 9.7 ).

SEGUNDO

El motivo segundo y tercero desde la perspectiva de la vulneración de derechos fundamentales, art. 5.4 LOPJ . derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, art. 24.2 CE, y derecho fundamental a no sufrir indefensión, plantean la misma queja que el motivo precedente en orden a la testifical denegada por lo que deben seguir igual suerte desestimatoria.

En efecto el Tribunal Constitucional ha venido configurando el derecho de defensa y a la utilización de todos los medios de prueba pertinentes, en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos rehuirlos (STS. 150/2010 de 5.3 ) en:

  1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de un derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

    La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una indefensión material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

  2. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

    La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

  3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

    La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

    En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

    Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa, que una prueba ostente la cualidad de pertinente por hallarse relacionada o entrelazada con el proceso, no supone que inexcusablemente debe ser admitida. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

    Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

    Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (SSTS. 9.2.95, 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión (SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (STS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias (STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

    La sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la S. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El TC. tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (SSTC.149/87, 155/88, 290/93, 187/96 ).

    En el caso presente necesariamente ha de partir de cómo la experiencia demuestra la dificultad de que las personas en cuyo poder se les ha intervenido droga que acaban de adquirir, comparezcan a juicio y mucho más que en dicho momento identifiquen a las personas que les vendieron la sustancia. Así en SSTS. 125/2006 de 14.2, 792/2008 de 4.12, 150/2010 de 5.3 hemos recordado que los compradores de sustancias estupefacientes suelen negarse a identificar a sus proveedores por el temor a represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer sus propias necesidades de consumo. Partiendo de esta dificultad los testigos a los que se refieren los motivos no prestaron declaración en la instrucción y solo constan las manifestaciones que realizaron, según los agentes de la policía, en las actas de aprehensión, pero limitándose a decir que la sustancia ocupada era para su propio consumo ( Severino, Juan, Darío, Leoncio, Eulalio, Santos ) y solo algunos añadieron la zona en que la habían adquirido: en las 300 viviendas ( Victorio, Guillermo y Pelayo ) ó en la Barriada Las Vegas ( Braulio y Luis Francisco ) pero sin señalar dato alguno identificativo de las personas que les vendieron la sustancia su concreto domicilio en que se realizaron.

    Siendo así nos encontraríamos ante la denegación de su declaración testifical, con una indefensión meramente formal, dado que los recurrentes no han alegado ni justificado en qué sentido la resolución final podría haberles sido favorable de haberse practicado aquella testifical, cuando en el caso concreto el Tribunal contó con prueba diversa sobre la actuación de los recurrentes como es la declaración de los policías que efectuaron las vigilancias sobre los domicilios de los acusados, interceptaron a aquellos testigos y levantaron las actas de ocupación.

TERCERO

El motivo cuarto por el cauce del art. 5.4 LOPJ . denuncia infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, art. 18.2 CE, por cuanto el auto que autorizo la entrada en el domicilio de los recurrentes, es nulo, al carecer de la más mínima fundamentación por no encontrarse motivado, dado que no existió investigación previa sobre dicho domicilio y la medida acordada no fue proporcional ni necesaria, haciendo especial hincapié en el hecho de que el 26.6.07 se presentara un oficio policial solicitando autorización judicial para practicar la entrada y registro en el domicilio de los recurrentes y en otros dos del clan familiar apodado los Valencianos, solicitud que fue retirada, para presentarla nuevamente el 4.7.2007 pero respecto a los domicilios de los recurrentes y de su madre y, de lo que pretende deducir esa inexistencia de investigación policial previa como soporte de la medida solicitada.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos recordado en STS. 534/2009 de 1.6, es cierto que la norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la interdicción de la entrada y registro domiciliario (art. 18.2 CE ) constituye una manifestación de la norma precedente (art. 18.1 CE ) que garantiza el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (por todas, STC 136/2000, de 29 de mayo, F. 3 ).

De esta construcción interrelacionada resulta-como decíamos en la STS. 609/2008 de 10.10 -, que la protección de la inviolabilidad domiciliaria tiene carácter instrumental respecto a la protección de la intimidad personal y familiar (STC 22/1984, de 17 de febrero, F. 5 ), si bien dicha instrumentalidad no empece a la autonomía que la Constitución Española reconoce a ambos derechos, distanciándose así de la regulación unitaria de los mismos que contiene el art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (STC 119/2001, de 24 de mayo, F. 6 ). Si el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE ), tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (SSTC. 144/99 de 22.7; 119/2001 de 24.5 ), el derecho a la inviolabilidad del domicilio protege un ámbito espacial determinado el "domicilio", por ser aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio fisco en sí mismo considerado como lo que hay en él de emanación de la persona y de su esfera privada (SSTC. 22/84 de 17.2, 94/99 de 31.5, 119/2001 de 24.5 ).

La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su «inviolabilidad» en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial (STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ. 3 y 5 ); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo (STC 136/2000, de 29 de mayo ). De lo expuesto se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el art. 18.2 CE ., tanto a los efectos de fijar el objeto de su "inviolabilidad" como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trate de un caso de flagrante delito (STC. 10/2002 de 17.7 ). Consecuentemente la restricción de derechos fundamentales solo podrá entenderse constitucionalmente legitima si se autoriza judicialmente para alcanzar un fin constitucionalmente legitimo, como acontece cuando la medida restrictiva se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles graves (SSTC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre; 126/2000, de 16 de mayo; 14/2001, de 29 de enero y 202/2001, de 15 de octubre ).

Igualmente debe motivarse la resolución judicial expresándose las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica, y la persona o personas contra la que se dirige la investigación.

En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no solo son circunstancias meramente anímicas sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido". En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

Pero igualmente -dicen las SSTS. 1019/2003 de 10.7 y 1393/2005 de 17.11 - no debe olvidarse que el sustento de la resolución no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no seria ya necesaria la practica de más diligencias de investigación, sino, tan solo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro.

Por tanto, la existencia de una imputación referida a un delito de la gravedad del tráfico de drogas no afecta en modo alguno a la proporcionalidad. Una cuestión diferente es la concerniente a la motivación del auto que ordena la entrada y registro. En diversos precedentes de esta Sala hemos señalado que la motivación del auto que dispone una medida de instrucción que la ley autoriza a tomar sin conocimiento del afectado y que, como tal, no puede ser recurrida, no necesita hacer constar especiales razonamientos que informen a dicho afectado de las razones que debería combatir ante el tribunal de alzada si tuviera a su disposición un recurso. La legitimidad del auto en cuestión, por lo tanto, depende de si la medida adoptada por el Juez de Instrucción era o no necesaria, a la luz de la información con la que el Juez contaba en el momento de la decisión.

En este sentido en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes debe exigirse que consten los que el órgano judicial ha tenido en cuanto como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso, pero no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la entrada y registro no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en este caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización (STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de recurso contra la misma (STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por ultimo tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98,

19.5.2000, 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la medida.

Por ello, los autos de autorizantes pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan la entrada y registro en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por sí mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11, señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de

18.9, de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

CUARTO

En el presente el oficio de la Brigada Provincial Policía Judicial UDEV. Grupo VII -especialista en la lucha contra el pequeño y mediano tráfico de drogas- de fecha 4.7.2007, razona en primer lugar las causas de la retirada de la solicitud de mandamiento de entrada y registro para una serie de domicilios que habría correspondido al Juzgado Instrucción 6 Sevilla, diligencias previas 4338/2007, justificándolo en que "en el desarrollo de los actos de investigación realizados en un último momento, se dedujeron averiguaciones que podrían tergiversar, de alguna manera, las investigaciones y conclusiones que se desprendían en dicha solicitud y que por todo ello, trasladadas dichas inquietudes a Su Señoría, ésta accede a la petición planteada y, se procede por los investigadores a realizar nuevos actos de investigación, que tienen como objeto aportar nuevos medios de prueba para confirmar los hechos delictivos denunciados en su origen".

Seguidamente en el oficio se señala como en la zona conocida como las "tres mil viviendas", ubicada en el Distrito Sur, en las que son numerosos los inmuebles destinados a la venta y almacenamiento de sustancias estupefacientes, en el conjunto de Bloques conocido como "Las Vegas", concretamente en los edificios números Conjunto NUM003 y Conjunto NUM000 de la CALLE000, a partir de informaciones de los propios patrulleros de la Comisaría de Distrito Sur y de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana que prestan servicio en la zona, y de numerosas denuncias ciudadanas anónimas, se ha constatado que en dos pisos ubicadas en el Conjunto NUM003, bloque NUM004, piso DIRECCION000, y en el Conjunto NUM000

, bloque NUM001, piso NUM002, se encuentra un domicilio que alberga un punto activo de venta de sustancias estupefacientes, presumiblemente cocaína, y otro que seria deposito de abastecimiento de la misma sustancia.

Asimismo se destacan las dificultades de la investigación por la presencia de individuos, normalmente familiares o los conocidos como "aguadores" que avisan de la presencia policial, por la practica habitual de evitar el almacenamiento de la droga en los inmuebles destinados a la venta, diversificando los lugares de deposito y distribuyendo la sustancia y los beneficios obtenidos en distintos lugares y la practica de no registrar los inmuebles a nombre de titular alguno, ni inscribirlos en registro o formalizar contrato de compraventa.

A continuación se detallan las observaciones prioritarias realizadas en cada uno de los inmuebles: a) los actos propios de la investigación efectuados en el Conjunto NUM000, Bloque NUM001, piso NUM002 de la CALLE000, identificando a sus moradores Belen, su hija Rocío y el marido de ésta Florian, como las personas que participan en las labores de venta directa a los consumidores. Además se describe el "modus operandi" mediante el cual se entrega la droga y se recibe el dinero, captado por el funcionado responsable de las vigilancias, utilizando a dos "aguadores" como intermediarios, que son identificados como Lucio y Simón, quienes una vez que contactan con los compradores se dirigen a dicho domicilio y desde la calle, le dan una voz a Rocío, quien se asoma a la ventana y les arroja la papelina envuelta en una servilleta o trozo de papel blanco, incorporándose incluso una foto de Rocío asomada a la ventana (folio 74) y asimismo, dentro del apartado "observaciones operativas" once actas de aprehensión de sustancia estupefaciente -cocaína- a personas que la habían adquirido en dicho domicilio los días 11, 12 y 13 junio y 4 julio, el mismo día de la solicitud, (folios 82 a 90); y b) vigilancias practicadas en el Conjunto NUM004, bloque NUM004 piso DIRECCION000, de las que se desprende que constituye el domicilio habitual de los recurrentes Rocío y Florian y que es utilizado presumiblemente como deposito de sustancias estupefacientes y de los beneficios obtenidos con la ilícita actividad, pudiéndose comprobar que en las ocasiones en que son muchos los consumidores que coinciden en las "tiendas" -el domicilio de venta- y se agotan las existencias, uno de los recurrentes, se desplaza hasta éste inmueble, recoge una bolsa con nueva cantidad de paquetillos y vuelve a la "tienda" reanudándose las ventas.

En estas circunstancias el auto del Juez Instructor autorizando la entrada y registros en los referidos domicilios de 4.7.2007 tenia su apoyo en la existencia de indicios racionales bastantes de la perpetración de actividades de venta de droga por parte de los recurrentes, derivados del resultado de una investigación previa detallada en el oficio policial, sin que le sea exigible a la autoridad judicial -decíamos en SSTS. 1231/2004 de 22.10 y 609/2008 de 10.10 - verificar la veracidad de los datos suministrados por la Policía como requisito previo al Auto habilitante, porque no existe una presunción de inveracidad de los informes policiales, y porque la práctica de diligencias judiciales para confirmar la realidad de los datos suministrados por los servicios policiales del Estado supondrán una notoria dilación incompatible con la urgencia que de ordinario requiere esta clase de actuaciones.

En definitiva, los datos y elementos objetivos, concretos y diversos que sustentan la solicitud policial, que valora y pondera el Juez de Instrucción como fundamento de su resolución, que no se limita a aludir a la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos del auto habilitante, sino que analiza su concurrencia en el caso concreto (fundamento jurídico 21), justificando la medida en el hecho de que tras una vigilancia policial realizada desde el 11 de junio "hasta incluso en la mañana de hoy" se constata que en el interior del domicilio está la droga, puesto que allí acuden los compradores en un caso y en el otro, es el lugar donde se almacena. Refiere la presencia de los "aguadores", como avisan de viva voz y como la Policía ha seguido ininterrumpidamente algunos compradores a los que después les incauta la droga recién adquirida, concluyendo que "existen indicios, sospechas fundadas, de la posible comisión de un delito contra la salud pública", excluyen toda posibilidad de que el auto habilitante haya quebrantado los derechos constitucionales de los recurrentes.

QUINTO

El motivo quinto por el cauce del art. 5.4 LOPJ . se denuncia infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y el derecho a la defensa, por cuanto no se han respetado las exigencias previstas en el art. 569 LECrim, habiéndose practicado la entrada y registro en el domicilio de los recurrentes sin estar ellos presentes, a pesar de encontrarse detenidos.

Ciertamente la jurisprudencia es uniforme en exigir la presencia del interesado -persona investigadaen la realización del registro en aquellos casos en los que se halle detenido y aun en el supuesto en que sea distinta del titular del domicilio o este se halle presente o rehúse su presencia en la diligencia. Tal presencia, si es posible, viene reclamada por las exigencias contradictorias de que debe de rodearse toda diligencia de prueba y más por las características de los registros domiciliarios en los que la ausencia de contradicción en el acto del mismo en que se lleva a cabo no puede cumplirse por la actividad contradictoria que posibilita el debate del juicio oral. Por tanto, de encontrarse detenido el interesado, su presencia en el registro es obligada, no siendo de aplicación las excepciones establecidas en los párrafos 2 y 3 del art. 569 LECrim . (SSTS. 833/97 de 20.6, 40/99 de 19.1, 163/2000 de 11.2, 1944/2002 de 9.4.2003 ).

Ahora bien esta Sala Segunda ha admitido la regularidad de la ausencia del interesado detenido cuando se encontraba presente en un registro en otro domicilio (STS. 3.10.2009 ), siendo precisamente estos supuestos en los que deben practicarse varios registros simultáneamente los que constituyen una de las excepciones, al requisito de la presencia del interesado ya detenido, admitidas por nuestra jurisprudencia, STS. 947/2006 de 26.9, que se refiere al caso de que se efectúen simultáneamente varios registros en distintos lugares, lo que, obviamente, imposibilitaría la presencia simultánea del "interesado" en varios domicilios a la vez.

Esta sería la situación contemplada en las presente diligencias, en las que los recurrentes pretenden que si fueron detenidos en uno de los registros de las 8,15 horas, debieron ser trasladados al otro registro practicado en su domicilio que se inicio a las 8,10 horas y duro dos horas, olvidando que el fundamento jurídico 4º del auto habilitante se disponía que la práctica de los registros se realizará al día siguiente por la mañana "para mayor eficacia dado que las transacciones se producen desde primeras horas de la mañana... debiendo las mismas practicarse simultáneamente en presencia del Secretario judicial...", constando al folio 130 solicitud de designación de otro Secretario ante la necesidad de hacer dos registros simultáneos.

Siendo así y con independencia de esa hipotética nulidad solo efectuaría el registro del domicilio sito en el Conjunto NUM003, Bloque NUM004, piso DIRECCION000 CALLE000 y no al realizado en el Conjunto NUM000, bloque NUM001 piso NUM002, de la misma calle, en el que sí estuvieron presentes, es evidente que si fueron detenidos en las incidencias de este registro a las 8,14 horas, no podían estar presentes en el primer registro iniciado a las 8,10 horas; y si se les hubiera trasladado a esta domicilio, durante el traslado no hubieran estado presentes en ninguno de los registros y no hubieran presenciado el que tuvo lugar en el domicilio en el que fueron detenidos, domicilio de la madre de la recurrente, con presencia de aquella y de los dos recurrentes y en el que Florian al percatarse de la presencia policial intento deshacerse de las sustancias, arrojando papelinas por la venta, y en el que fueron intervenidas 27 cápsulas de tranxilium; 8 cápsulas de tranxilium; 8 comprimidos que contenía noctamid, y utensilios como dos cútex con restos de cocaína y heroína y numerosos recortes circulares de plástico blanco similar al de las papelinas intervenidas.

Ciertamente no estuvieron presentes en el registro del otro domicilio, al practicarse simultáneamente aunque sí se encontraban en el interior una persona, Belen, en compañía de los hijos menores de los recurrentes quien, presenció la práctica de la diligencia.

Consecuentemente, dada la práctica simultánea de dos entradas y registros, lo que hace imposible la presencia en ambos a la vez de los recurrentes, pero estando presentes uno de ellos, la realizada en el domicilio en que fueron detenidos, no se aprecie vulneración de derecho fundamental alguno.

SEXTO

El motivo sexto denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues se ha condenado a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública con base a unos informes que fueron expresamente impugnados por la defensa y que no accedieron al acto del juicio para ser sometidos a los principios de oralidad e inmediación.

El motivo se desestima.

Como decíamos en STS. 31.1.2002 : "La doctrina de esta Sala, nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles, "prima facie", validez plena SSTS 10.6.99, 23.2.2000, 28.6.2000, 18.1.2002 )".

Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2º ) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, señalando la STS de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que:

"... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo asía la defensa cuando opta por si aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente". En el mismo sentido la STS. 16.4.2001 citando jurisprudencia anterior, afirma con carácter general que:

"... como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23.10, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita SSTS 1.12.95, 15.1 y 6.6.96 entre otras muchas).

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS. 127/90, 24/91 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido seguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o "cuasi periciales" para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial SSTS 5.5, 30.11.95, 23.11 y 11.11.96 )".

SEPTIMO

En el caso analizado, ciertamente la defensa de los acusados en su escrito de calificación, por otrosi, impugnó expresamente todos los resultados de las pruebas periciales de análisis cuantitativo y cualitativo de la sustancia estupefacientes obrantes en autos "por no estar de acuerdo con los resultados de las mismas y por no haberse practicado con las garantías que exige la LECrim. en su art. 459, al no hacerse constar en referidos informes la titularidad de los técnicos que lo han efectuado, ni los métodos ni fiabilidad de los mismos que se han utilizado para el análisis de las sustancias, así como la cadena de custodia habiéndose y no haciéndose constar en el citado informe principios activos y porcentajes de pureza de las sustancias intervenidas". En relación a las exigencias del fundamento material de la impugnación existen, ciertamente, algunas fluctuaciones jurisprudenciales, pudiéndose detectar dos tendencias: una más laxa que otorga operatividad a la impugnación pura y simple y otra estricta que exige que la impugnación sea acompañada de una argumentación lógica.

Ejemplos de la tendencia laxa los encontramos en las SSTS. 114&2003 de 5.11, 1520/2003 de

17.11, 1511/00 de 7.3, que consideran que "no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado" y que "el acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con la aceptación tácita para que la regla general (comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue toda su eficacia". Siguiendo esta interpretación la STS. 585/2003 de 16.4 afirma que: "basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal.

La jurisprudencia de esta Sala, tendente a una interpretación estricta ha declarado que se trata de un mero trámite formal que debe considerarse fraudulento, la mera impugnación sin una concreta queja no teniendo la indefensión un contenido formal, sino material (SSTS. 31.10.2003 y 23.3.2000 ). A la impugnación como mera ficción también se refiere la STS. 7.3.2001, cuando no se expresan los motivos de impugnación o estos son generalizados. Así la STS. 140/2003 de 5.2, dice textualmente:

"la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...", añadiendo que "...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002, 05/02/2002, 16/04/2002, la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001, y 1413/2003 de 31 de octubre, una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento". En este sentido la STS. 72/2004 de 29.1 exige que la impugnación "no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia".

Interpretación ésta asentada en la jurisprudencia, tras la entrada en vigor de la LO. 9/2002 de 10.12, cuya disposición adicional 3ª modificó la Ley 38/2002 de 24.10, añadiendo un segundo párrafo al art. 788.2 LECrim . a cuyo tenor: " En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas." Como ya ha anticipado la STS. 97/2004 de 27.1, en relación con en relación con este nuevo precepto "no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de este tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho prescrito por el art. 11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines", (STS. 279/2005 ).

No de otra forma se ha pronunciado esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de fecha 25.5.2005, que en relación al art. 788.2 LECrim . adoptó el siguiente acuerdo: "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaboradas por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim .

En el supuesto actual, aunque se admitiera que la impugnación realizada por la defensa no fue meramente formal -no obstante no haber solicitado otra pericia para contradecir los resultados de las anteriores-, lo cierto es que el Ministerio Fiscal propuso como prueba a todos los peritos -funcionarios 149-T y 85971, 91245 y 92490, 17541 y 87971- que realizaron los informes obrantes a los folios 296 a 314, 355 a 357, 214 a 236; 239 a 242- que realizaron los análisis cualitativos y cuantitativos de las sustancias, y al Jefe de sección, Genaro, del Laboratorio Área Sanidad, Delegación de Gobierno de Sevilla, que realizó los informes analíticos de los folios 333 a 336, y que uno de ellos, el nº NUM005 -compareció al juicio oral y contestó a las preguntas del Fiscal y de las defensas, y en cuanto al resto, la defensa de los hoy recurrentes ni pidió la suspensión del juicio, ni formuló protesta, limitándose, tras hacerlo el Ministerio Fiscal, a dar por reproducida la prueba documental.

En este punto debemos insistir que cuando se trate de informes de equipos técnicos correspondientes a laboratorios oficiales, ha de partirse de que son elaborados por equipos de profesionales altamente cualificados, dotados de los medios y preparación técnica suficientes para el cumplimiento de sus fines, actuando con pautas de división del trabajo, por lo que el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999 consideró que cumplen con las exigencias del artículo 459 LECrim, aún cuando aparezcan suscritos por un solo perito (SSTS núm. 1912/2000, de 7 de diciembre; 848/2003 de 13 de junio, 1040/2005 de 20 de octubre ), siempre que el laboratorio se integre por un equipo y se refiera a criterios analíticos. Igualmente la STS. 1031/2007 de 8.11 recuerda que "como quiera que, en el presente caso, el informe obrante en los autos ha sido emitido por un Centro Oficial, cuando se solicita su ratificación en el acto del juicio oral y ello es procedente, basta que ésta se efectúe por el Jefe del Servicio o por quien lo represente, sin que sea necesario que concurran otro u otros de los funcionarios o especialistas integrantes del mismo", ya que, por ser dicho ente u organismo público el que lo emite y se responsabiliza de su contenido, de ordinario, debe ser el jefe o coordinador de la tarea quien lo ratifique (STS nº 1.168/2002, de 19 de junio ), bien entendido que en nuestro sistema procesal le consideran válidos a primera vista, salvo prueba en contrario, los informes de los Laboratorios Oficiales (STS. 1173/2009 de 17.11 ), por tanto, como se dice en la STS. 25.7.2003, "si el letrado que asesora al acusado (...) desconfiaba de los análisis, tenia a su disposición la petición de que se acordara un contraanálisis con todas las garantías (...)".

En el caso de autos -como precisa el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso es indudable que las periciales fueron realizadas por Laboratorios Oficiales- los informes cuantitativos de 10.7 y

20.7.2007 (folios 296 a 318) y cualitativos de 13 y 14.6.2007 y 4.7.2007 (folios 214 a 236 y 239 a 242) por el Laboratorio análisis Químicos de la Brigada Provincial de Policía Científica de Sevilla; y el informe analítico (folios 333 a 336) por el Laboratorio Área Sanidad Subdelegación del Gobierno de Sevilla y que el Fiscal en sus conclusiones provisionales propuso como prueba documental, que reprodujo en el acto del juicio; las periciales practicadas en las que se identifica dada una de las sustancias ocupadas, expresan la cadena de custodia, contienen la identificación de cada uno de los funcionarios que intervienen y explican en cada caso cual fue el método empleado que en los análisis del Laboratorio de la Brigada Provincial de Policía Científica, en unos casos es conforme a las recomendaciones del ENFSI (red europea del Instituto de Ciencias Forenses) y los manuales de Naciones Unidas sobre análisis de estupefacientes (extracción de disolventes orgánicos, análisis cuantitativos por cromatografía liquida por el método del Patrón externo), y en otros (folios 317 y 318) se emplea "vía húmeda tradicional" y análisis cuantitativo por cromatografía de gases con detector selectivo de masas; y en el informe analítico del Laboratorio área Sanidad Subdelegación de Gobierno por someter una parte representativo del alijo a extracción con disolventes orgánicos y el extracto analizado por técnicas calorimétricas y de cromatografía gaseosa con detector F.I.D.

Consecuentemente, cumpliéndose el otro requisito exigido por el art. 788.2 LECrim ., al constar los métodos empleados para realizar los análisis, los dictámenes elaborados por Gabinetes o Laboratorios oficiales, podrán, en todo caso, ser introducidos en el juicio como prueba documental y surtir efectos probatorios.

OCTAVO

El motivo séptimo por el cauce especial del art. 5.4 LOPJ . se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundamentar el fallo condenatorio para los recurrentes, como autores de un delito contra la salud pública del art. 368 CP,

Se argumenta que de la declaración contradictoria e incongruente de los agentes de policía en el acto del juicio oral no se puede concluir que hayan participado en la comisión de dicho delito.

Así en el momento de su detención no se les intervino sustancia estupefaciente alguna en su domicilio ni en el de la madre de Rocío . Tampoco balanza de precisión o peso digital que pudiera servir para confeccionar las dosis de sustancia estupefaciente. Ni siquiera en la persona de Rocío o de Florian se les interviene en el momento de la detención cantidad alguna de dinero. Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de

15.12, 742/2007 de 26.9, 52/2008 de 5.2, y 150/2010 de 5.3, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.

NOVENO

En el caso presente la sentencia recurrida (fundamentos jurídicos primero y segundo) llega a la convicción de la participación en los hechos de los recurrentes, Rocío y Florian, a partir de las declaraciones de los miembros del CNP. con números de identificación NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012 y NUM013, practicadas en el acto del juicio, que describen el reparto de papeles asignado entre otros los acusados. Así en tanto que Florian y su mujer Rocío eran los depositarios de las partidas de droga que suministraban a terceros, utilizando para ello el piso donde moraba la madre de Rocío como "tienda" y en suyo propio como "almacén", por su parte, Simón y Lucio, participaban desde la vía pública, captando a posibles adquirentes con los que contactaban, los llevaban hasta las inmediaciones del piso DIRECCION000 y de viva voz, demandaban las drogas a Rocío y Florian, que desde el inmueble les lanzaban la droga solicitada que, a su vez, aquellos entregaban a los clientes, recogiendo de éstos el dinero que hacían llegar a Rocío y Florian .

Es cierto en este extremo que no son medios de prueba la declaración de los policías vertidas en el atestado, siendo necesario que, de conformidad con lo establecido en los arts. 297.2 y 717 LECrim ., tales funcionarios prestan declaración en el juicio oral, debiendo en tales casos ser apreciadas sus manifestaciones como declaraciones testificales en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio (STC. 100/85 ).

En este sentido, hemos dicho en SSTS. 792/2008 de 4.12, 181/2007 de 7.3, el art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96, que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98, que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con laque cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .

Valoración probatoria que debe asumirse por esta Sala al no constar ninguna circunstancia que haga irrazonable la apreciación de esta prueba, pues la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonio. El Juez "a quo" analiza los testimonios de cargo y le lleva a la convicción establecida en el relato de hechos. Como decía la STS. 3.1.2000 " en el proceso penal el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo puede realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y meditación de los hechos en función de lo que haya visto y presenciado, lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo".

Los recurrentes intentan cuestionar el testimonio de los agentes haciendo referencia, de nuevo, a las contradicciones entre los dos oficios policiales de 26.6 y 4.7, pero en contra de lo sustentado en el motivo si existen elementos corroboradores de aquellas declaraciones.

Así la propia sentencia destaca como los agentes tras presenciar las ventas, interceptaron hasta 11 compradores a los que previamente habían visto como los recurrentes les habían hecho llegar la sustancia que llevaban -cocaína y heroína- a cambio de dinero.

El resultado de los registros practicados en los que -y ello es omitido por los recurrentes- se intervinieron, entre otros efectos:

  1. 94 cápsulas de tranxilium (principio activo de clorazpato dipotásico).

    8 comprimidos que contenían Noctamid (principio activo ansiolítico del tormetazepan).

    57 comprimidos de tranquimazin (principio activo ansiolítico alprazolan).

    6 comprimidos de metadona.

    9,98 gramos de hachís.

  2. Útiles para preparar las dosis tales como dos cútex con restos de cocaína y heroína y numerosos recortes circulares de plástico blanco, similares al de las papelinas intervenidas y rollo de papel de aluminio industrial.

  3. 8.903 euros y gran cantidad de joyas sobre cuya procedencia nada se ha justificado por los acusados, a los que no se les conoce actividad lícita alguna y la alegada dedicación a la venta ambulante carece de cualquier sustento probatorio.

    Elementos corroboradores que hacen que la conclusión de la Sala de que estos dos acusados se dedicaban al trafico ilícito de sustancias estupefacientes sea lógica y racional, sin que sea necesaria para desvirtuar el principio de presunción de inocencia - como se razonó ut supra- complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes a la droga, porque la participación de los acusados en la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical directa, la aprehensión de la sustancia en poder de aquellos y el resultado del registro.

DECIMO

El motivo consecuentemente, debe ser desestimado, sin que las alegaciones referidas a Florian, relativas a su no participación en los hechos y a la consideración como encubrimiento, en todo caso de su actuación, puedan ser estimadas.

Es cierto que en SS. 94/2006 de 10.2, 443/2010 de 19.5, hemos dicho que no basta la convivencia en común para llegar a la culpabilidad por ese solo dato, de quien no se confiesa conocedor o participe de la actividad familiar, es necesario que sabiendo de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de la actuación del familiar, esto es, habrán de ser otras circunstancias concurrentes u otros indicios no meramente sospechosos en que básicamente justifiquen racionalmente el oportuno juicio de intenciones, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito.

La STS. 9/2005 de 10.1 expresa que se hace necesario recordar que entre los principios fundamentales del Derecho Penal, ha sido reconocido sin excepciones el de responsabilidad personal. De acuerdo con este principio, la base de la responsabilidad penal requiere como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro.

En estos delitos contra la salud pública se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a las sustancias prohibidas como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal.

Por ello en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, previsto en el art. 368 CP . el acceso a la droga que tiene el cónyuge, o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por sí sola la realización del tipo penal. Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia, pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas.

El derecho vigente establece, naturalmente, deberes de solidaridad entre los cónyuges que pueden ser fundamento de una posición de garante. Pero es también indudable, que a tales deberes de solidaridad, precisamente por su naturaleza, no pueden proporcionar ninguna base al establecimiento de una posición de garante respecto de bienes jurídicos ajenos. Estos deberes de solidaridad, por el contrario, se refieren solo a los bienes jurídicos propios del otro cónyuge, pero no determinan una especial coautoría.

Con razón ha señalado la doctrina que ello implicaría una forma de "responsabilidad familiar", que contradice el carácter personal de la pena en el derecho moderno. La realización del tipo penal, posibilita compartir la tenencia, pero se requerirá que se acrediten circunstancias que vayan más allá de la convivencia familiar para acreditar el ánimo de tráfico, "el simple conocimiento de esta actividad, aunque racionalmente presumible e incluso reconocido, no es fundamento por si solo para fundar la autoría".

Situación que no es la de autos por cuanto la sentencia impugnada no funda la autoría de Florian en la simple convivencia familiar con su mujer Rocío, sino que destaca su total implicación el en trafico, dando instrucciones directas a Simón y Lucio sobre las operaciones, asimismo se encargaba de que ningún comprador subiera a la vivienda y cuando se produjo la entrada y registro en el domicilio de su suegra, se encontraba presente, pese a la temprana hora en que tuvo lugar, y al percatarse de la presencia policial, arrojó papelinas por la ventana para que no fuesen intervenidas por la Policía, lo que unido a sus desplazamientos al otro inmueble cuando debían abastecerse de más droga ante la afluencia de compradores, permite deducir su pleno conocimiento, participación e implicación en las actividades de tráfico desarrolladas.

DECIMO PRIMERO

El motivo octavo por el cauce del art. 849.2 LECrim . error de hecho en la apreciación de la prueba por entender la Sala que los recurrentes, a pesar de ser adictos a sustancias como la cocaína y la heroína, no tenia una patología mental crónica que anulase parcialmente sus facultades volitivas y cognitivas, no apreciando en los mismos, la atenuante simple de drogadicción prevista en el art. 21.2 CP . Se señalan como documentos fundamentadores del error:

-El informe médico pericial de los doctores D. Doroteo y Dª María Inmaculada .

-El informe pericial cromatológico a Rocío (art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, (a este respecto se ha de reconocer que el peritaje psiquiátrico es el más transcendental, complicado y difícil de todos lo peritajes forenses), la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia (STS. 1103/2007 de 21.12 ).

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11 ).

Señala la STS. 224/2005 que, como regla general, se excluye la consideración de los informes periciales como documentos a efectos casacionales, ya que tiene carácter personal y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia en el juicio oral, (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003 ), y solo excepcionalmente se admite su posibilidad para acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental. Señalan las SS. 1124/2007 de 26.12 y 1064/2007 de 10.12, que la justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción. Así el informe pericial puede, excepcionalmente, tiene la consideración de "documento" a los efectos del art. 849.2 LECrim . -casacióncuando (STS. 1147/2006 de 23.11 ): a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen (SSTS. 1748/99 de 13.12, 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2005 de 30.11, y 6/2008 de 10.1 ), o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3 ). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero, porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/95, de 6 de Marzo, ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico (STS. 8.2.2000 ). Los informes, en suma han de patentizar el error dimanado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS.

30.4.98, 22.3.2000 y 23.4.2002, 24.2.2005, entre otras muchas; AATS 2471/2006 de 30.11, 2348/2006 de

23.11, 2342/2006 de 8.11, 25/2010 de 27.10 ). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/95, de 6 de Marzo, ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico (STS. 8.2.2000 ). Los informes, en suma han de patentizar el error dimanado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS. 30.4.98, 22.3.2000 y

23.4.2002; AATS. 247/2006 de 30.11, 2348/2006 de 23.11m, 2342/2006 de 8.11, 25/2010 de 27.11 ).

Situación que no es la de las presentes diligencias. Así la sentencia, F.J. 3º entiende no concurrente la atenuante alegada y analiza y valora los "documentos" invocados.

En primer lugar resulta relevante que la prueba pericial propuesta por las defensas y admitida por la Sala, fue la pericial psiquiatrita de D. Leon, y tal perito no compareció al acto del juicio oral ni la parte proponente aportó su dictamen pericial, y sí en cambio un informe pericial referido a cada uno de los recurrentes, aportados mediante fotocopias, emitidos por quienes afirman ser doctores en medicina y cirugía y en medicina legal y forense, que no fueron sometidos a contradicción en el juicio oral, al no comparecer sus autores al acto del plenario. Además en cuanto a su contenido. Esos pretendidos informes en relación a Rocío se limita a señalar que es politoxicómana, ha sido sometida a analíticas de orina y prueba de cabello, así como presente trastorno depresivo e ideación suicida "situación que provoca una disminución de las capacidades volitiva e intelectiva", pero los informes del Área Hospitalaria Virgen del Rocío, son de fecha posterior a los hechos y se refieren el de 26.2.2008 a un episodio antolitico relacionado con la perdida de un familiar, y el de 5.2.2008 a una contusión en el 5º dedo de la mano derecha y cervical, esto es, situaciones no relacionadas con el consumo de estupefacientes. Asimismo el informe sobre las muestras de cabello tomadas el 31.10.2007, emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias forenses sólo acredita en la acusada un consumo alto de cocaína y bajo de heroína lo 6 meses anteriores a la toma de las muestras, pero concluye que no permite decir cual era el estado de la recurrente en un día concreto, ni menos aun que aquel consumo condicionase su capacidad de culpabilidad.

Y con referencia a Florian, los pretendidos informes periciales se limitan de forma genérica a señalar que el trastorno de la personalidad es inherente al consumo -lo que no supone por sí solo una disminución de las facultades intelectivas y cognitivas-. La fotocopia del informe de la Subdirección medica del Centro Penitenciario, es de fecha 27.4.2006 -anterior a los hechos que se enjuician- y en él se refiere que el acusado abandonó el consumo de heroína y cocaína en el año 2006, y que se encuentra en la fecha del informe en Programa de Mantenimiento con Metadona con un seguimiento correcto.

Por último en relación a la sentencia dictada de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3ª, que reconoce la condición de politoxicómano de Florian y aprecia la atenuante de drogadicción prevista en el art.

21.2 CP, la doctrina de esta Sala, en orden a la eficacia de sentencias dictadas por otros órganos jurisdiccionales, viene declarando que no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada (SSTS. 180/2004 de 9.2, 771/2006 de

18.7 ).

Así en la STS. 232/2002 de 15.2, se hace una reseña de la doctrina de esta Sala y se recuerda que ya la sentencia de 16.10.91, estableció que: " los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, en proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se diera entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada" .

Y la Sentencia de 12 de marzo de 1992, ahondando más en la cuestión, de acuerdo con otras resoluciones (Sentencias de 14 de febrero de 1989, 4 de noviembre y 15 de septiembre de 1987, 12 de abril de 1986 y 18 de diciembre de 1985 ), establece : primero, que los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido ; segundo, que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; tercero, que en tales supuestos no pueden extrapolarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba".

Con igual criterio se expresa la Sentencia 1341/2002 de 17.7, en la que se declara que esta Sala tiene afirmado en varias sentencias (de las que pueden citarse entre otras, las de 26.6.95 y 11.1.97 ), que no vincula a un Tribunal lo resuelto por otro, razón por la cual, a efectos de apreciación del error, carecen los fundamentos fácticos de una resolución temporalmente anterior, de virtualidad para acreditar error.

Consecuentemente y aun reconociendo el valor extrínseco de documento al testimonio de una sentencia. sea o no del orden penal, la misma no vincula ni condiciona a otro órgano jurisdiccional, por lo que no puede invocarse a efectos casacionales para fundamentar el error en la apreciación de la prueba, ex art. 849.2 LECrim .

Situación que seria la presente la sentencia es de fecha 1 abril 2008 pero por hechos acaecidos entre noviembre 2005 y marzo 2006, es decir anterior a los hechos y coincidente precisamente con el informe del Centro Penitenciario anteriormente citado, en el que se refería que este acusado había abandonado el consumo encontrándose en el programa de mantenimiento con Metadona.

DECIMO SEGUNDO

El motivo noveno se formula por la vía del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley por cuanto que la Sala de instancia no aplica la atenuante de drogadicción, art. 21.2 CP .

Pretensión inaceptable.

Como hemos dicho en SSTS. 589/2010 de 24.6, 407/2010 de 12.5, 6/2010 de 27.1, 1238/2009 de

11.12, según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

  1. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

  2. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

  3. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

  1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ).

    La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

    A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

  2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

  3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

    Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

    Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

    La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

    Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

  4. Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

    Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

    Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

    En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

    La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS

    15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS.

    21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

    En el caso presente el motivo articulado por la vía del art. 849.2 LECrim . está supeditado a la prosperabilidad del precedente, por cuanto dicho motivo obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos determinados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos, previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . -error en la apreciación de la prueba- o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y art. 852 LECrim .

    Desde la perspectiva expuesta y doctrina jurisprudencial señalada no cabe apreciar error alguno en la subsunción, al no estar acreditada la concurrencia de los presupuestos de la atenuación en cualquiera de sus modalidades, al no poder entenderse probada la incidencia en la imputabilidad y capacidad de culpabilidad del consumo alegado de cocaína.

    Como ya hemos señalado, no es suficiente el ser consumidor habitual o no de sustancias estupefacientes, sino que es necesario una disminución notable de sus capacidades volitivas y cognoscitivas o que incida como elemento desencadenante del delito, lo que no ha quedado acredito en las presentes diligencias.

    RECURSO INTERPUESTO POR Simón Y Lucio

DECIMO TERCERO

El motivo primero denuncia la infracción de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías debidas; a no sufrir indefensión, a la defensa, consagrado en el art. 24 CE .

El motivo plantea cuestiones similares al ordinal cuarto del recurso interpuesto por Rocío y Florian, a aludir al primer oficio policial de fecha 26 de junio, solicitando mandamiento de entrada y registro para cuatro domicilios y a la retirada de dicha solicitud por parte de la Policía, para posteriormente presentar el 4 julio un nuevo oficio en solicitud de mandamiento de entrada y registro en los domicilios de Florian y Rocío y la madre de esta última, insistiendo en la inexistencia de investigaciones previas y en que se ha impedido a los recurrentes el conocimiento del resultado total de las investigaciones, por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria, máxime cuando como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación -"en modo alguno precisa cual ha sido la garantía de la que se les ha privado por el hecho de que la Policía situé una petición inicial de mandamiento de entrada para no malograr unas investigaciones, ni cual es la indefensión que les produce dicha retirada cuando, además, no son los titulares ni moradores de los domicilios para los que se solicitaba el mandamiento" a lo que pude añadirse que ninguna prueba derivada del resultado del registro ha sido valorada por la Sala de instancia para fundamentar la condena de estos recurrentes.

DECIMO CUARTO

El motivo segundo denuncia la vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley, consagrado en el art. 24 CE. desde el momento en que la policía retiró de manera injustificada la solicitud de entrada y registro sobre la que debía pronunciarse el titular del Juzgado de Instrucción 6, una vez conociera la totalidad de los datos y en especial las razones que se aducían en el segundo oficio, lo que no fue así, sino que bajo la excusa de que los registros no podían llevarse a cabo por cuestiones operativas, se retiró la solicitud de mandamiento de entrada y registro, para pocos días, después, presentarla ante el Juzgado de instrucción 1, pero ahora centrándose en las personas que han resultado finalmente condenada, obviando al resto de los investigados. El motivo debe ser desestimado.

Los recurrentes se mueven en el terreno de las hipótesis al suponer que la retirada del oficio de 24 de junio estuvo motivada porque el Juez de Instrucción 6 podría denegar el mandamiento solicitado, olvidando que aquella retirada y la posterior presentación de otra nueva solicitud al Juzgado Instrucción 1, al que había correspondido por reparto las diligencias previas 4338/2007 incoadas por el Juzgado Instrucción 6, se debió a los actos de investigación realizados en su último momento, de lo que dedujeron averiguaciones que podrían tergiversar de alguna manera, las investigaciones y conclusiones que se desprendían de aquella solicitud, y que tal retirada fue consultada con el Juez del Juzgado Instrucción 6, que si accedió a la petición planteada, procediéndose por la Policía a la práctica de nuevos actos de investigación que llevaron a conclusiones parcialmente distintas en base a las que se presentó la segunda solicitud que correspondió al Juzgado al que, por reparto, le habría correspondido el conocimiento de las diligencias.

Consecuentemente no se aprecia atisbo ni indicio alguno de que con ello se tratara de sustraer el conocimiento del asunto al Juez predeterminado por la Ley, por cuanto el indicado derecho fundamental no queda comprometido por las posibles infracciones de las normas de reparto, dada la naturaleza y finalidad de las mismas.

La STS. 406/2007 de 4.5, señala que: Las normas de reparto constituyen reglas o criterios internos que en los partidos judiciales y otras demarcaciones, con varios órganos de la misma clase, se establecen con la finalidad de distribuir entre ellos el trabajo. Dichos órganos deben tener la misma competencia territorial, objetiva y funcional y desde luego tales normas no sirven para establecer una competencia que inicialmente ya les corresponde, aunque sea con carácter provisional. Lógicamente tales aspectos no tienen repercusión alguna en orden a la determinación del juez natural...""En definitiva cualquier infracción de las normas de reparto no tiene repercusión competencial...".

A este respecto dice la STC. 25.2.2003 : ..."sin que en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, afecte al Juez legal o predeterminado por la Ley, pues todos ellos gozan de la misma condición legal de juez ordinario".

Evidentemente, si el único significado de las normas de reparto es una correcta y proporcional distribución de la carga de trabajo jurisdiccional entre los diferentes órganos judiciales que comparte una única y misma competencia, nunca puede transformarse un incumplimiento de las normas que regulan ese reparto en vulneración del derecho al Juez competencialmente ordinario y por ende del derecho constitucional al juicio justo y con garantías, salvo en la exclusiva hipótesis de que se advierta la constancia de que por esa vía se ha quebrado la garantía del Juez imparcial, exigida también como otro derecho fundamental de quien es sometido a juicio.

Criterio reiterado en la STS. 55/2007 de 23.1, con cita en la STS. 10.9.97 : ..."el reparto sólo supone una distribución de asuntos -entre distintos órganos- que no puede afectar a su competencia objetiva y funcional y, en ningún caso, trascendería a un derecho fundamental, de tal modo que supusiera una vulneración del derecho al Juez ordinario a que se refiere el texto constitucional...", y la STC de 26 de Junio de 2000, que dice: "El derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley, reconocido en el Art. 24.2 CE, exige que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial, y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional, sin que, en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, afecte al juez legal o predeterminado por la ley, pues todos ellos gozan de la misma condición legal de juez ordinario, por lo que la interpretación y aplicación de las normas de reparto de asuntos es ajena al contenido constitucional del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley...".

DECIMO QUINTO

El motivo tercero denuncia infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, art. 18.2 CE . por cuando que el auto que autorizó la entrada y registro devenía nulo de pleno derecho.

El motivo condicionado a la prosperabilidad de los motivos anteriores debe seguir igual suerte desestimatoria, máxime cuando los recurrentes no son los titulares del derecho fundamental que se dice vulnerado, pues las viviendas en las que se realizaron los registros no eran su domicilio y ni siquiera eran moradores.

En este punto es necesario recordar la doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional, expuesta entre otras en la STS. 84/2010 de 18.2, con cita de la STS. 181/92 de 3.2, que con referencia expresa a la STC. 13.5.88, STS . y STS. 6.4.89, señala que la casación se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios pero no ajenos.

Tal conclusión se encuentra su fundamento en que el derecho a impugnar la sentencia de instancia, es un derecho individual e intransferible, no pudiendo ser asumido por terceros, ni siquiera bajo el pretexto del beneficio indirecto que le reportaría la estimación de su falta de responsabilidad. En esta dirección la STS. 1920/92 de 22.9, recuerda: que aquí se trata de defender derechos ajenos y los recursos se conciben y trazan para la defensa de derechos propios y personalísimos (entre otras SS. 11.11 y 16.12.86, 22.1.87,

14.11.88, 20.12.90 ). Más recientemente el Tribunal Constitucional sentencia 125/2004 de 19.4, señaló que "éste Tribunal ha reiterado que el recurso de amparo tiene por objeto la defensa de derechos fundamentales propios y no ajenos (por todas STC. 132/97 de 15.7 ), por lo que, merced a la necesidad de una interpretación integradora del art. 46.1.b) LOTC . con el art. 162.1 b) CE, el requisito de haber sido parte en el proceso judicial previo no es siempre suficiente para poder determinar con carácter general la existencia de legitimación...".

En definitiva no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta. Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser en la condición y limitación impuesta por la Ley "ab initio", otra solución supondría una invasión de facultades reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no le son propios, ni personales, ni representados por él a lo largo del mismo. Y en todo caso, la admisión de la legitimación del recurrente para cuestionar la legitimidad de los registros, estaría condicionada a la obtención de pruebas incriminatorias respecto a los mismos en dichos registros, lo que no ha sucedido en el caso presente en el que la condena se basa en otras pruebas sin conexión de antijuricidad alguna con los registros practicados, tal como se razonará en los motivos siguientes.

DECIMO SEXTO

El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional denuncia la infracción del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías y a la defensa, art. 24 CE

, que se han vulnerado, pues a pesar de que eran interesados en las diligencias de entrada y registro y de verse afectadas por las mismas, no estuvieron presentes y sin embargo, se les ha condenado, al menos en parte, por los efectos encontrados en los dos registros, no realizando la comisión judicial ni la policial el más mínimo intento para que fueran trasladados a los domicilios en los que se iban a practicar dichos registros, a pesar de que habían sido detenidos en la vía pública y fuera del domicilio en el momento en que iban a practicarse los registros.

Retomando lo ya expuesto en el motivo 5º del recurso interpuesto por los anteriores recurrentes, debemos recordar que la diligencia de entrada y registro es una diligencia que supone una injerencia en el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, que se configura como prueba anticipada por la imposibilidad de su reproducción en el acto del juicio oral, de ahí que en la determinación de quien es el sujeto que debe estar presente en el registro deban tenerse en cuenta esos dos aspectos de la diligencia, de una parte, la limitación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, y de otra, la configuración de la misma como una prueba.

Por ello, el interés que viene a proteger el art. 569 LECrim. opera en dos planos distintos, si bien igualmente relevantes. La afectación del derecho a la intimidad del domicilio y del derecho de defensa, en cuanto la posibilidad real y efectiva de intervenir en la diligencia de la que pueden derivarse consecuencias incriminatorias.

En la delimitación de ese interés no puede obviarse la finalidad investigadora del registro. El resultado de la diligencia, es decir, el hallazgo y obtención de los efectos relevantes para la investigación del hecho punible, habitualmente acceder al proceso como prueba preconstituida, por la evidente imposibilidad de reproducirla en el acto del juicio oral, de forma que el único modo que tiene el imputado de hacer efectivos sus derechos de defensa y contradicción es la intervención en el registro, ya que en el acto del plenario la contradicción a la que se va a someter es sumamente formal y en ningún caso podrá ya cuestionar la materialización de la diligencia.

Es cierto que la jurisprudencia ha abordado esta cuestión de forma diversa.

Así, algunas resoluciones entienden que la expresión interesado, cuya presencia exige el art. 569 LECrim . debe entenderse la persona que es objeto de la pesquisa policial, ya que es la directamente interesada en el resultado del registro por las repercusiones procesales y penales que de su desarrollo se derivarán (SSTS. 27.10.99, 30.1.2001, 26.9.2006 ), otras resoluciones señalan que el interesado no es necesariamente la persona imputada sino el titular del domicilio registrado, cuyo interés afectado es el inherente a la intimidad y privacidad domiciliaria que se sacrifica con tal diligencia.

En este sentido son numerosas las sentencias en las que se mantiene la validez y eficacia de los registros efectuados ausente la persona investigada siempre que hubiesen estado presente el titular del domicilio, o en el caso de ser varios los moradores del domicilio registrado, es suficiente la presencia de cualquiera de ellos en la diligencia, incluso cuando no se corresponda con el investigado (SSTS. 12.3.96,

19.1.99, 11.2.2000, 18.2.2005, 27.1.2009 ), que se refiere a la cuestión planteada, afirmando que el interesado al que se refiere el artículo 569 de la LECrim es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro, y que en caso de ser varios los moradores del mismo es bastante la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos; 3.4.2009 que mantiene la validez y eficacia de esta diligencia cuando se ha llevado a efecto en ausencia de la persona investigada, siempre que hubiesen estado presentes el titular del domicilio o la presencia de alguno de los moradores, caso de ser varios.

El Tribunal Constitucional para los supuestos en que el acusado no estuvo presente en la diligencia de registro del domicilio en que fue localizada la droga, pero si lo estuvo en compañía sentimental, titular del domicilio, vino a declarar que aquella ausencia es constitucionalmente irrelevante y no lesiona el derecho a la inviolabilidad del domicilio (STC. 171/99 de 27.9 ).

Por tanto si el detenido no es morador del domicilio hasta que concurra el registro su verdadero morador o legitimo sustituto, no siendo necesaria la presencia de todos los moradores para afirmar la validez del acto de injerencia (STS. 7.10.2009 ). Situación aplicable a los recurrentes que ni siquiera eran moradores de las viviendas registradas.

DECIMO SEPTIMO

El motivo quinto denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia al haber sido condenados los recurrentes sin que existieran pruebas licitas obtenidas con respecto a los derechos fundamentales que pudieran fundamentar el fallo condenatorio.

El motivo se articula sobre la base de la estimación de los motivos anteriores, pues la vulneración de los derechos fundamentales denunciados implicaría la nulidad de la totalidad de las pruebas, de conformidad con el art. 11.1 LOPJ . al existir una conexión inequívoca entre dicha vulneración y la aprehensión de la droga. Asimismo cuestiona las supuestas investigaciones realizadas por la Policía con anterioridad a la presentación de los oficios de mandamiento de entrada y registro.

El motivo -desestimados que han sido los anteriores- deviene improsperable siendo validas las pruebas valoradas por el Tribunal.

Y en todo caso en lo relativo a la existencia de una nulidad de la totalidad de la prueba derivada de la nulidad de los registros domiciliarios, debemos recordar la doctrina de esta Sala, mantenida entre otras, en sentencias 261/2006 de 14.3, 25/2008 de 29.1, 1045/2009 de 4.11, 1183/2009 de 1.12, 372/2010 de 29.4, al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4, entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

  1. que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

  2. que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

  3. Por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11, que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STS 161/99 de 3.11, es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98, 49/99, 94/99, 154/99, 299/2000, 138/2001 .

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9, que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En similar dirección el Tribunal Constitucional en reciente sentencia 66/2009 de 9.3, ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no seria necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera licita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4, 22/2003 de 10.2 ).

Por último el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo (STC. 81/98 de 2.4, citando ATC. 46/83 de 9.2, y SSTS. 51/85 de 10.4,174/85 de

17.12, 63/93 de 1.3, 244/94 de 15.9 ).

En el caso presente la prueba incriminatoria básica -cuya virtualidad para enervar la presunción de inocencia ha sido analizada en el motivo séptimo del recurso interpuesto por Rocío y Florian remitiéndonos a lo expuesto para evitar innecesarias repeticiones -incrimiatoria viene constituida por las testificales de los agentes de policía que observaron la conducta llevada a cabo por los recurrentes, prueba anterior a los registros domiciliarios y por tanto, desvinculada, con desconexión causal y jurídica independiente de la posible ilicitud de éstos-.

DECIMO OCTAVO

El motivo sexto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. al considerar la sentencia recurrida a los recurrente como autores de un delito contra la salud pública, art. 368 en relación con el art. 28 CP, incidiendo en infracción de Ley por aplicación indebida de dicho precepto y no aplicación del art. 29 CP, complicidad.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos dicho en SSTS. 767/2009 de 16,7m 960/2009 de 16.10, 391/2010 de 6.5, la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho (STS. 89/2006 de 22.9 ). Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) (STS. 1159/2004 de

28.10 ).

En la STS. 699/2005 de 6.6, se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2, la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado (STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal (STS. 185/2005 de 21.2 ).

La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, (SSTS. 5.2.98, 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11, ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95, la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4, enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

  1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

  2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

  3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas (STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

  4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación (STS. 10.7.2001 ).

  5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga (STS. 25.2.2003 ).

  6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga (STS.

    23.1.2003 ).

  7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico (STS. 7.3.2003 ).

  8. colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, (STS. 30.3.2004 ).

    Conductas estas que no pueden equipararse a la descrita en el relato fáctico llevada a cabo por este recurrente. En este extremo, sabido es que cuando un motivo de casación por infracción de Ley se funda en el art. 849.1 LECrim. es obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, art. 884.3 LECrim, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim, o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (STS. 1071/2006 de 9.11 ). En otras palabras en base al art. 849.1 LECrim . no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho, sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que esta Sala índice reiteradamente que tratándose de un motivo basado en el art. 849.1 LECrim . los hechos probados han de ser respetados en su integridad y el recurso ha de fundarse en que con la sentencia los juzgadores de instancia aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción, o además de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada.

    En el caso presente se recoge en el factum como " en el período comprendido entre el mes de Junio y hasta el 4 de Julio de 2007, desde el domicilio, en el que reside una familiar de la primera, situado en la CALLE000, conjunto n° NUM000, bloque NUM001, piso NUM002, de Sevilla, Rocío y Florian han procedido a la venta de diversas cantidades de las referidas sustancias (cocaína y heroína), siendo auxiliados por Simón y Lucio, que, en actitud vigilante para no ser sorprendidos, contactaban en la vía pública con los posibles compradores de las referidas sustancias, los llevaban hasta las inmediaciones del inmueble, de viva voz demandaban las drogas que se les habían encargado, percibían su importe y se lo reintegraban a Rocío y a Florian que desde el inmueble se la tiraban o se las hacían llegar...".

    Funciones estas de contactar con los compradores, llevarles al punto de venta, solicitar la droga a los otros acusados y cobrar su importe, que suponen la asunción de su parte de funciones importantes en la cadena de distribución de la sustancia estupefaciente, actividad relevante, sustancial y no meramente accidental o esporádica que, impide su calificación como mera complicidad.

DECIMO NOVENO

Desestimándose los recursos se imponen las costas respectivas a los recurrentes (art. 901 LECrim .)

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Rocío, Florian, Lucio y Simón, contra sentencia de 28 de septiembre de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que les condenó como autores de un delito contra la salud pública; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.