STS 705/2010, 15 de Julio de 2010

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:10249/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:705/2010
Fecha de Resolución:15 de Julio de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. Con esos datos, por otra parte escasos, no es posible afirmar que la recurrente participara en la realización de la conducta típica, el tráfico de drogas con una aportación relevante que pueda ser integrada en la conducta típica de favorecimiento, facilitación o de promoción del consumo ilegal de sustancias tóxicas estupefacientes. En hecho probado no dice nada relevante, acompañaba a los otros imputados en el coche en el que iba a recogerse la sustancia tóxica que transportaban otros. En la fundamentación de la sentencia tampoco se motiva la relevancia de esa aportación ni la prueba sobre la que poder extraer, con racionalidad, el conocimiento de la ilicitud del hecho y la conducta realizada. Solo se afirma que acompañó a un viaje a Turquía que respecto a esta recurrente no significa otra cosa que la realidad del viaje. En su declaración admite ese viaje, sin salir del hotel y desconocimiento la realidad del mismo, y tampoco los demás coimputados refieren una actuación, siquiera mínimamente, relevante en el tráfico objeto de la condena. En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y precepto constitucional interpuesto por las representaciones de Mariano, Romeo, Jose Augusto, Ángel Daniel, Vanesa Y Ariadna, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sección Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes Mariano representado por la Procuradora Sra. Armesto Tinoco; Ariadna por el Sr. Pérez de Rada González de Castejón; Ángel Daniel por la Procuradora Sra. Méndez Rocasolano; Vanesa por la Procuradora Sra. García Hernández; Romeo representado por el Sr. García Zúñiga; y Jose Augusto por el Sr. Pérez de Rada González de Castejón.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, instruyó sumario 23/06

contra Vanesa, Ángel Daniel, Jose Augusto, Ariadna, Romeo, Mariano y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha 1 de diciembre de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.-Relativos a la actuación policial.

En la ya mencionada solicitud policial de 57diciembre/05 dirigida al Juzgado Central de Instrucción nº cinco se interesó autorización judicial para la intervención, escucha y grabación de diversas líneas telefónicas correspondientes a números utilizados por personas de quienes se afirmaba su relación con el acusado Mariano, asentándose tal solicitud en investigaciones policiales en torno a una organización, radicada en Sevilla, "presuntamente dedicada al ilícito tráfico internacional de estupefacientes", siendo el mencionado aquí acusado Mariano miembro destacado de tal organización, expresándose sus relaciones y contactos con diversas personas policialmente situadas en su precedente dedicación a dicho tráfico.

En dicha primera solicitud no se hacía constar la fuente o causa del conocimiento de los precitados números telefónicos a intervenir, no mencionándose la existencia de precedentes diligencias penales de las que se hubieren extraído los números precitados.

La referida solicitud policial fue atendida mediante Auto de 19/diciembre /05, previo informe favorable del Ministerio Fiscal, autorizándose las antedichas intervenciones telefónicas.

A partir de esa autorización inicial, la investigación emprendida determinó nuevas solicitudes policiales y autorizaciones judiciales para numerosas nuevas intervenciones telefónicas, prórrogas y ceses de las mismas, siendo una de las primeras interesadas en el repetido oficio de 5/diciembre/05 la referida al nº NUM000, cuyo usuario Juan . mantiene siete conversaciones, en los días 4, 6 y 9/enero/06, con una mujer titular del nº NUM001, conocida como " Tulipan " y luego identificadas como Vanesa, usuaria de un número telefónico cuya solicitud de intervención se efectuó en el segundo oficio policial, de 16/enero/06, siendo autorizada en Auto dictado el siguiente día.

En el tercer oficio, de 30/enero/06, la mencionada unidad policial, como consecuencia del contenido de las conversaciones telefónicas, anteriormente intervenidas, interesa la de varias líneas, entre ellas la utilizada por dicha Vanesa ( NUM002 ) y las de los también acusados Jose Augusto ( NUM003 ), María Angeles ( NUM004 ) y nuevamente Vanesa ( NUM005 ) en el oficio policial de 6/febrero/06, así como Mariano ( NUM006 ) en el de 13/febrero/06 y, en oficios sucesivos, los demás acusados.

Segundo

Relativos a las conductas enjuiciadas.

Del examen y valoración de lo actuado en autos resulta probado que:

1).- Sobre las 11:30 horas del día 10/julio/06, en las inmediaciones de la zona portuaria de Huelva, junto a la nave industrial con el rótulo "Ership", fueron detenidos los aquí acusados, súbditos turcos, Arsenio (rebelde) y Gabino, cuando abandonaban el barco de bandera turca "Huseyin Kalayc", portando el primero siete paquetes y el segundo diecinueve paquetes de peso aproximado de 500 grs. cada uno, conteniendo todos la sustancia estupefaciente heroína, que es de las gravemente perjudiciales a la salud, con un peso total de 13,353 kgs., una riqueza o pureza media del 49,6% y un valor de 1.298.865 #, siendo plenamente sabedores dichos portadores de la clase y naturaleza de la sustancia que les fue intervenida, habiendo comunicado Gabino a Sixto (" Corretejaos " o " Cojo "), tras desembarcar el primero, su situación junto a la precitada nave "Ership" a través del teléfono nº NUM007, cuya tarjeta "Sim" fue hallada en poder del primero al tiempo de su detención, hallándose Sixto en las inmediaciones del lugar a bordo de un vehículo Peugeot-307 ( ....-SWJ ) y en la inmediata proximidad del vehículo BMW-X5 ( ....-JGN ) en el que viajabna Vanesa, Ariadna y Jose Augusto, siendo sabedores los cuatro de la llegada de la droga en calidad de destinatarios o receptores de la misma, habiendo acudido a la zona portuaria precitada con la finalidad de recoger, para su ulterior distribución o expendición, la heroína que portaban los ciudadanos turcos mencionados, abandonando el lugar ante el fracaso de la operación.

2).- Sobre las 13:30 horas del día 18/julio/06, junto a la nave nº 137 del Polígono San Pablo, de Sevilla, fueron detenidos los acusados Jose Augusto, Romeo y Sixto cuando el último salía de dicha nave -que fue abierta por manuel- en compañía del primero portando una caja que contenía sesenta paquetes de heroína con un peso de 30,160 kgs., una riqueza o pureza media de 47,2% y un valor de 2.853.552 #.

Dichos acusados se habían reunido poco antes, desplazándose luego al mencionado lugar Sixto y Romeo a bordo del vehículo Renault-Laguna con matrícula croata IQ-....-JK y Jose Augusto en el Opel-Astra con matrícula ....-GPW, penetrando el Renault en el interior de la nave y quedando el Opel estacionado junto ala puerta, dedicándose luego Romeo a manipular la deuda delantera derecha del Renault, vehículo cuya titularidad se ignora y que tras sus dos ruedas delanteras contaba con sendos compartimentos practicados para el transporte de la mencionada droga.

En las inmediaciones de la repetida nave fueron detenidos Vanesa y su esposo Ángel Daniel, quienes habían acudido al lugar en el vehículo BMW- ....-JGN ) para hacerse cargo de la droga de referencia.

Tercero

Al tiempo de sus respectivas detenciones fueron halladas en poder de Sixto las tarjetas telefónicas nº NUM008 y NUM009 ; en poder de Vanesa y su esposo Ángel Daniel y en su domicilio las nº NUM010 y NUM005 ; en poder de Jose Augusto las nº NUM011 y NUM012, así como el manual de instrucciones de Mostar referido a la tarjeta nº NUM008, hallada en poder de Sixto, como queda dicho. Todos los precedents números fueron objeto de intervención.

Cuarto

En ambas ocasiones citadas (Huelva y Sevilla) la heroína había sido remitida desde Turquía por o a través del acusado Mariano, por cuyo encargo y cuenta actuaron los "correos" Gabino y Romeo, sirviéndose dicho Mariano de su pariente Sixto (" Cojo " y " Corretejaos ") como enlace con los compradores españoles asimismo acusados.

Quinto

No resultan probados los hechos pretendidamente constitutivos de organización delictiva integrada por los acusados.

Sexto

No resultan probados los hechos pretendidamente constitutivos del delito de blanqueo de capitales imputado a Vanesa, María Angeles, Fausto y Agustina ."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: 1).- Absolvemos a Vanesa, María Angeles, Fausto y Agustina del delito de blanqueo de capitales de que venían acusados por el Ministerio Fiscal, con los demás pronunciamientos favorables inherentes a tal absolución, declarando de oficio el pago de las costas.

2).- Condenamos a Vanesa, Ángel Daniel, Jose Augusto, Ariadna, Mariano y Sixto, en calidad de coautores del delito contra la salud pública precedentemente definido, no concurriendo circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de once años y tres meses de prisión, multa de 4.152.417 #, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y pago de costas.

3).- Condenamos a Gabino, en calidad de autor del delito contra la salud pública precedentemente descrito, concurriendo como muy cualificada la circunstancia atenuante de confesión de la infracción, igualmente referida, a la pena de seis años de prisión, multa de 1.298.865 #, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, caso de ostentarle, y pago de costas.

4).- Condenamos a Romeo, en calidad de autor del delito contra la salud pública precedentemente descrito, a la pena de nueve años y tres meses de prisión, multa de 2.853.552 #, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, caso de ostentarle, y pago de costas.

Se decreta el comiso y destrucción de la totalidad de la droga ocupada en las presentes actuaciones, así como de los demás bienes y efectos a los que se ha hecho referencia en el Fundamento Jurídico decimotercero de la presente resolución, no procediendo el comiso del resto de los vehículos, camiones, remolques, y embarcaciones reseñados en el apartado primero del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

A los condenados les será de abono el tiempo que hayan estado privados provisionalmente de libertad por esta causa desde el día de su detención, siempre que no les haya sido ya abonado, lo que se certificará en fase ejecutoria.

Se decreta el levantamiento de cualesquiera medidas cautelares reales o personales que pudieran existir sobre los acusados que han resultado absueltos del delito de blanqueo de capitales.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y será notificada a las partes con la prevención de no ser firme y cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Vanesa, Ángel Daniel, Jose Augusto, Ariadna, Romeo y Mariano, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Mariano :

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 Constitución Española (derecho al juez predeterminado por la ley y a un proceso con todas las garantías).

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo

18.3 Constitución Española (derecho al secreto de las comunicaciones).

TERCERO

Al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia).

CUARTO

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 21.6º Código Penal .

La representación de Romeo :

ÚNICO.- Al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 18.3 Constitución Española (derecho al secreto de las comunicaciones).

La representación de Jose Augusto :

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 18.3 Constitución Española (derecho al secreto de las comunicaciones).

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo

24.2 Constitución Española (derecho a la inviolabilidad del domicilio).

TERCERO

Al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia).

CUARTO

Se denuncia la infracción del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, de conformidad con el artículo 24.2 Constitución Española.

La representación de Ángel Daniel :

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo

24.2, en relación con el artículo 18.3, ambos de la Constitución Española.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo

24.2 Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia).

TERCERO

Al amparo de los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La representación de Vanesa :

PRIMERO

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo

18.3 Constitución Española (derecho al secreto de las comunicaciones).

SEGUNDO

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 18.3 Constitución Española.

TERCERO

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo

24.2 Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia).

La representación de Ariadna :

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 18.3 Constitución Española (derecho al secreto de las comunicaciones).

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo

24.2 Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia).

TERCERO

Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 28 del Código Penal .

QUINTO

Se denuncia la infracción del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (artículo 24.2 CE ).

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de julio de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Mariano

PRIMERO

La sentencia objeto de la censura casacional que analizamos condena a este recurrente y otros como autores de un delito contra la salud pública a la pena de once años y tres meses de prisión. Otro de los acusados, en quien se ha declarado concurrente la atenuante de confesión, ha sido condenado por el mismo delito a la pena de seis años de prisión, y un tercero, también recurrente, a la pena de nueve años de prisión. En el hecho probado se refieren las detenciones de los acusados portando distintos paquetes con heroína, 13 y 30 kilogramos de dicha sustancia.

Este recurrente formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental al juez predeterminado por la ley y a un proceso con todas las garantias. En síntesis considera el recurrente que se ha producido la vulneración de sus derechos fundamentales porque en la actuación policial "se ha ocultado de forma voluntaria la existencia de un procedimiento previo, ya judicializado, incoado en virtud de una investigación idéntica a la que motivó la incoación del presente". Cita en apoyo de su pretensión una Sentencia, la 6/2007, de 10 de enero, en la que se afirmó la conculcación de los derechos que invoca en un supuesto en el que la fuerza instructora habia solicitado la intervención de unos teléfonos ante un juzgado de la Audiencia Nacional, ocho días después de que otro órgano jurisdiccional distinto, por los mismos hechos, hubiera acordado el sobreseimiento de las actuaciones. En dicha Sentencia se afirma "Se oculta, de forma deliberada, en un grave acto de conculcación de la legalidad procesal que los hechos llevaban más de seis meses siendo investigados y que se había sobreseido y archivado las diligencias previas incoadas".

Con esa base jurisprudencial, argumenta el recurrente que en el presente supuesto han concurrido los mismos hechos que los que dieron lugar a ese pronunciamiento de nulidad. En defensa del argumento reproduce los dos documentos, que entiende son idénticos, el fechado el 5 de diciembre de 2005, que da origen a la actuación jurisdiccional en el Juzgado Central de instrucción número 6 de la Audiencia Nacional en el que se solicita la intervenciones de seis números de teléfono, cinco móviles y uno fijo, cuyos titulares son Carina, Juan, Anselmo, un tal Carlos, colaborador de Lucas, y Everardo . El segundo oficio policial que designa es el fechado el 27 de junio de 2005, seis meses antes que el anterior, también dirigido al Juzgado Central en funciones de Guardia, en el que se solicita la intervención de 13 teléfonos, todos móviles, uno correspondiente a Mariano, cinco correspondientes a Marta, otro a Cristina, otro por Hugo, otro por Marta, otro de Lucas y el último de Everardo . Entre ambos oficios, solo existe una coincidencia, correspondiente a Everardo, pero los números del teléfono intervenido no son coincidentes. El principal argumento del recurrente es que las dos páginas iniciales de ambos oficios son, absolutamente coincidentes en lo referente a la exposición inicial de la investigación que se realiza, aunque, como hemos visto difieren en orden al ámbito personal de los investigados. También destaca las concurrencia de las faltas ortográficas en ambos escritos y la concordancia en fechas, como la expresión de "9 de los corrientes", que impide conocer el mes al que se refieren.

El motivo se desestima. Pese a la expresión gráfica del contenido de la impugnación, en la que el recurrente compara los párrafos iniciales de los oficiales, las diferencias son, también relevantes. En primer lugar, ambos escritos se dirigen al mismo organo jurisdiccional, la Audiencia Nacional, concretamente, el Juzgado Central en funciones de Guardia. Los hechos que se reflejan en ambos oficios son reveladores de una misma organización dedicada a tráfico de drogas pero con distintos intervinientes en la ilicita actividad, como resulta de los nombres que hemos relacionado respecto a los que se adopta, y se solicita, la injerencia. En autos no consta las visicitudes concretas de la causa, pues los dos oficios se dirigen inicialmente al mismo órgano jurisdiccional, y se ignora en qué momento el documento fechado el 27 de junio de 2005 es remitido a Sevilla cuyo Juzgado de instrucción numero 17 incoó el sumario 1/2006, en el que resultaron finalmente condenados, tras la revisión casacional de la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia provincial de Sevilla, tres personas, desde luego, no coincidentes con las personas enjuiciadas en este procedimiento. Se trata por lo tanto de dos investigaciones distintas aunque relacionadas en la cúspide de una de las organizaciones, la que se identifica con el hoy recurrente.

Los hechos que el recurrente relaciona nada tienen que ver con el que fue el presupuesto de la Sentencia de esta Sala, la STS 6/2007, pues no resulta una conducta de ocultar de forma deliberada una previa investigación sobre los mismos hechos. El tráfico de drogas es un delito permanente y complejo en su ejecución que permite que desde diversos ángulos pueda ser objeto de investigación, máxime cuando en el presente supuesto se trata de una organización con varios frentes de actuación de los que, al menos, dos han dado lugar a pronunciamientos condenatorios no referidos a las mismas personas, situación que pudiera dar lugar a la problemática del bis in idem. No es este el supuesto por lo que el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Argumenta el recurrente que el oficio de petición, al que se remite el Auto judicial "carece de los datos objetivos y de las diligencias de prueba que hubiesen permitido al juzgador realizar una valoración de tales indicios ajustada a derecho.. Se oculta deliberadamente de que tales diligencias de investigación habían sido desarrolladas en el marco de un procedimiento judicial anterior...".

El motivo se desestima. De acuerdo a una reiterada jurisprudencia de esta Sala, el artículo 18.3 de la Constitución dispone que "Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". Se trata de un derecho fundamental del ciudadano cuya restricción, en cuanto supone una invasión de la zona de intimidad privada protegida por aquél, constituye un serio ataque a esferas de privacidad, que solo puede ser acordado por resolución judicial. Por ello la resolución judicial que la autoriza deberá cumplir una serie de exigencias que garanticen que la injerencia está suficientemente justificada. Con carácter general, puede afirmarse que, además de una adecuada cobertura legal, la intervención de las comunicaciones solo estará justificada en aquellos casos en que sea proporcional al fin perseguido, que ha de ser constitucionalmente legítimo, como lo es la persecución de delitos graves, y solo cuando sea idónea e imprescindible para la investigación, es decir, cuando para la obtención del fin que se persigue no existan otros medios menos gravosos para el derecho fundamental, todo lo cual habrá de quedar patente a través de la necesaria motivación de la resolución judicial que la autorice.

El artículo 120.3 de la Constitución impone la motivación de las sentencias, exigencia que ha sido extendida a cualquier resolución judicial cuya naturaleza lo exija y, muy especialmente, a todas aquellas que supongan una restricción de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha señalado en este sentido, en la Sentencia nº 47/2000, de 17 de febrero, que "el deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales, expresando en ellas las circunstancias que justifican tal limitación, es una exigencia formal del principio de proporcionalidad y persigue, como fin, hacer posible el debate y comprobación de la legalidad y racionalidad de la decisión acordada. Para ello, el órgano judicial, en la resolución que adopte, debe efectuar necesariamente el juicio de ponderación entre el derecho o derechos fundamentales afectados y los intereses que tal afectación trata de proteger".

Cuando se trata de intervenciones telefónicas, la resolución judicial debe contener la expresión de las razones fácticas y jurídicas que apoyan la adopción de la medida, es decir, básica y principalmente, los indicios que existan acerca de la comisión de un delito grave y los que vinculen con dicho delito a la persona que se pretende investigar, así como los razonamientos en orden a la gravedad del delito investigado y a la necesidad de la intervención. Debe contener la decisión judicial el juicio de ponderación que exprese el razonamiento del juez acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida en función del fin que se pretende obtener con ella. Pues como se afirma en las STC 14/2001, de 29 de enero "también incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -datos objetivos que hagan pensar en la posible existencia de delito grave, conexión de las personas con los hechos- como de la necesidad y adecuación de la medida -razones y finalidad perseguida- (STC 54/1996, F. 8 )". Y en el mismo sentido se pronuncia la STC nº 202/2001, de 15 de octubre . Pues es de esta forma como se hace posible la comprobación posterior acerca de si la decisión judicial ponderó razonadamente tales indicios, comprobación que tiene relevancia no solamente desde la perspectiva del Tribunal que conozca del asunto en primera instancia o en vía de recurso, sino también desde la del titular del derecho afectado, de forma que pueda conocer en su momento las razones que justificaron la restricción de uno de sus derechos más importantes.

No es preciso, sin embargo una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial. La jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido. Como se dice en la STS nº 1850/2000, de 29 de diciembre, citando las sentencias del Tribunal Constitucional nº 166/1999, de 27 de setiembre y nº 8/2000, de 17 de enero, "aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999 ). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada".

Los indicios de la comisión de un delito y de la participación en el mismo de la persona cuya investigación se pretende continuar a través de la intervención telefónica, aparecen como el soporte fáctico imprescindible de la decisión judicial. Debe desprenderse de ésta la existencia de indicios suficientes, entendidos, no como meras sospechas o conjeturas, sino como datos objetivos que, "sin la seguridad de la plenitud probatoria pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada" (ATS de 18 de junio de 1992 ), permitan contar con una noticia racional, siquiera sea provisional y precisada de confirmación, del hecho que se pretende investigar, así como con la posibilidad seria de descubrir a los autores, o de comprobar algún hecho o circunstancia importante de la causa (art. 579 de la LECrim ), a través de la medida que se autoriza. En algunos casos será suficiente a estos efectos con los datos suministrados por quien solicita la intervención de las comunicaciones y, en otros, la autoridad judicial deberá proceder a su comprobación o ampliación.

En el auto judicial, y si se remite a la solicitud policial, en ésta, ha de constar, como recuerda la STC 14/2001, de 29 de enero, "el hecho punible investigado y su gravedad así como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, F. 4, y 139/1999, de 22 de julio, F. 2 )". No basta con la constancia en la solicitud policial de meras hipótesis subjetivas acerca de una "posible" comisión de un hecho delictivo y de una "posible" participación de la persona cuyas comunicaciones se pretende intervenir, sino que tales hipótesis han de venir avaladas por algún dato objetivo, producto de una previa investigación, que permita aceptarlas provisionalmente de forma que justifiquen la restricción del derecho fundamental. Datos objetivos que, según la STC 14/2001, de 29 de enero, "han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido» (STC 49/1999, F. 8 ). Esas sospechas han de fundarse en «datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave», o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Lüdi) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 ) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 ) (SSTC 49/1999, F. 8; 166/1999, F. 8; 171/1999, F. 8, y 299/2000, F. 4 )". En definitiva, sospechas fundadas en datos concretos (STS nº 1316/2001, de 4 de julio, que cita la STS nº 239/1997, de 26 de febrero ).

Es evidente, por otro lado, que la solicitud de intervención telefónica tiene lugar, en la mayoría de los casos, en los primeros momentos de la investigación criminal, cuando aún no se dispone de pruebas de cargo contra los implicados en la acción delictiva a cuya investigación está orientada, la cual tiene que proseguir sin que el investigado lo conozca, por lo que la exigencia de suficiencia en los indicios en los que ha de apoyarse su adopción no puede adquirir tal nivel que la haga inviable o inútil. Se trata, precisamente, de avanzar en la investigación o de obtener medios de prueba de los que se carece. Es cierto que tales consideraciones no pueden conducir a aceptar que se acuda a la intervención telefónica como primera medida de investigación propiamente dicha o que sean bastantes las meras sospechas personales carentes de apoyos objetivos, pero ha de tenerse en cuenta que la acreditada utilidad de esta medida para la investigación criminal, y también en ocasiones la importancia de sus resultados como medio de prueba, especialmente en la lucha contra la criminalidad organizada que, a través de la comisión de delitos graves, atenta seriamente contra las bases de la sociedad democrática moderna, aconseja cohonestar en cada caso la necesidad de la investigación y la vigencia de los derechos fundamentales del ciudadano, cuya lesión solo podrá venir justificada suficientemente en datos objetivos aportados como resultado de una previa investigación policial. Datos objetivos que pueden ser de intensidad y número variables, sin que en este aspecto puedan establecerse a priori criterios rígidos, pero que han de ser suficientes en todo caso, sin que sea necesario que acrediten por sí mismos la responsabilidad criminal, para avalar una sospecha razonable según el criterio del Juez de instrucción, criterio, que, por otra parte, es susceptible de revisión por el Tribunal de instancia y después en casación.

Desde la perspectiva expuesta analizamos la concurrencia de los anteriores requisitos al caso. Comprobamos que el oficio de exposición de las razones que justifican la pretensión de la medida de investigación se apoya en diligencias anteriores de investigación que han permitido conocer el entramado de relaciones de los que ahora se investiga con otros anteriores, los cuales han participado en otras conductas ilícitas, alguno de los cuales ya han sido dentenidos en otras operaciones realizadas por el mismo grupo policial, como es el supuesto de Leonardo y Elena, así como otros detenidos que lo fueron en las causas a las que se refiere el oficio de junio de 2005 y que el recurrente entiende, en el anterior motivo, que le ha supuesto una vulneración del derecho fundamental al Juez prederminado por ley. Como se expresa en la sentencia y antes dijimos, el delito contra la salud pública puede suponer la realización de la conducta típica a través de varios actos, cada uno de los cuales reveladores de la conducta típica. De ahí que esta Sala, en solo contadas ocasiones ha admitido la consideración de delito continuado caundo la conducta tipica, objeto de la incriminacion, se desarrolla en varios momentos, con sucesivas entregas de sustancia tóxica, pues cada uno de esos plurales actos tienen su encaje en la conducta, única, de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de sustancias tóxicas. Es por ello que en el seno de una misma organización, puede darse, y de hecho se dan, distintas investigaciones que afectan, respectivamente, a flecos de la actividad delictiva.

El Auto judicial se remite expresamente a la solicitud policial en lo que se refiere a los indicios de criminalidad, se identifica al titular del teléfono cuya intervención se acuerda y se precisa que se trata de investigar la posible comisión de un delito contra la salud pública. Asimismo, se acuerda los plazos de control jurisdiccional de la medida de intervención telefónica y de ello existe la debida constancia documental en la causa. Se expresa la realización de investigación sobre uno intervenido del que el investigado era quien ejerce funciones de coordinación de operaciones en España y Portugal, donde había sido detenido con 132 Kgs. de heroína. Igualmente se expone la relación de este recurrente con otro investigado que fue detenido en Madrid con 1#6 Kgs.de heroína, así como otras operaciones de tráfico con la misma organización. Se justifica la necesidad de la medida en función de las cautelas que adopta y los cambios de teléfono.

Por otra parte, reproducimos cuando se argumenta en la sentencia de instancia, folio 15 y siguientes, para fundamentar la acomodación legal y constitucional de la injerencia.

TERCERO

En el motivo correlativo que interpone denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, alegando la insuficiencia de la actividad probatoria en la que destaca la inexistencia de un reconocimiento de voces y la falta de capacidad suasoria de las declaraciones incriminatorias de los coimputados.

El motivo se desestima. El fundamento juridico cuarto de la sentencia expresa la fundamentación de la convicción sobre la participación en el delito objeto de la acusación, a excepción de la agravación específica de organización que postulaba el Ministerio fiscal, expresando la prueba valorada, y las intervenciones telefónicas de las que resulta la correspondencia de las voces con los investigados y las concretas operaciones de tráfico, al de 10 de julio de 2006 de Huelva, y la de 18 de julio de 2006 en Sevilla, y también valora las declaraciones de los testigos y coimputados que incriminan al recurrente en la realización de las conductas que se declaran probadas, concretamente, Romeo, Gabino, Sixto, y las declaraciones que corroboran esa incriminacion por parte de las coimputadas. Esas declaraciones fueron efectuadas con la necesaria contradicción pues si bien ésta no tuvo lugar en el instrucción sumarial si que sus contenidos se llevaron al juicio oral en el que intervino activamente la defensa del recurrente, participando en la producción de la prueba que le incrimina.

CUARTO

En el cuarto de los motivos denuncia el error de derecho por la inaplicación al hecho probado de la atenuante de análoga significación por dilaciones indebidas. Argumenta, como presupuesto de la aplicación de la atenuación, que la instrucción y el enjuiciamiento, tres años, no es excesivo, sin embargo ha transcurrido siete meses desde la finalización del juicio oral y la sentencia, tiempo que considera excesivo e indebido.

El derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La jurisprudencia de la Sala (Cfr. STS de 5-5-2008, núm. 165/2008 ) viene reiterando desde la decisión del Pleno de 1999, que las dilaciones indebidas conllevan la lesión de un derecho fundamental que debe ser compensado en la pena a imponer, de tal manera que la privación de derechos que implica la pena guarde proporción con la gravedad de la culpabilidad por el hecho.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Sª del TC 133/1988, de 4 de junio, y del TS de 14 de noviembre de 1994, entre otras). Y así, los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

En el presente supuesto, se revela la complejidad de la causa, la gravedad de los hechos y la pluralidad de intervinentes y su complejidad, razones que, si bien no justifican un retraso de siete meses en el dictado de la sentencia, si que teniendo en cuenta el periodo estival y la complejidad del objeto procesal permiten considerar que esa dilación no es excesivamente lesiva al derecho invocado por el recurrente.

RECURSO DE Romeo

QUINTO

Su impugnación es coincidente con la planteada en los motivos primero y segundo del anterior recurrente por lo que el motivo se desestima con remisión a lo anteriormente argumentado.

RECURSO DE Jose Augusto

SEXTO

En el primero de los motivos de su oposición denuncia la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones, lo que realiza desde una doble perspectiva: en primer término denuncia la ausencia de motivación suficiente en la adopción del primer Auto de intervención telefónica, extremo que hemos analizado en el segundo fundamento de esta Sentencia y al que nos remitimos para su desestimación. Esa remisión se extiende, también, a la fundamentación de la sentencia sobre la validez legal y constitucional de las injerencias acordadas en la causa. En segundo lugar, señala que las intervenciones telefónicas acordadas por la solicitud de junio de 2005 fueron anuladas por el Tribunal Supremo en Sentencia 175/2009, y esa nulidad debe ser extendida al presente dada la identidad entre ambas peticiones. Esa argumentación no se corresponde por entero, con la realidad. En la sentencia 175/2009 se declara que esas intervenciones no sirvieron para la condena del recurrente en aquella causa de Eliseo, manteniendo el pronunciamiento condenatorio para los otros condenados que no recurrieron la sentencia. En todo caso, no es atendible el argumento del recurrente en el sentido de destacar la semejanza entre ambos oficios, los que hemos analizado en el primer fundamento de esta Sentencia, para propiciar un tratamiento semejante en orden a la declaración de insuficiente motivación, pues cada supuesto es distinto, como son distintos los avatares de cada causa y, en todo caso, respecto al oficio de junio de 2005, que dieron lugar a las diligencias enjuiciadas en Sevilla, como antes dijimos se declaro la insuficiencia de las mismas respecto del acusado Eliseo, como antes se señaló, y fueron suficientes para las condenas de otros coimputados que no recurrieron ante esta Sala.

En un segundo término denuncia la ausencia de control judicial de la medida acordada y lo efectúa desde la argumentación que desarrolla sobre la ausencia de motivación de las sucesivas prórrogas y desde el hecho de que se adoptara nuevas intervenciones telefónicas respecto a personas que no aparecen en conversaciones anteriores. Hemos revisado las actuaciones concretamente los cinco primeros tomos del procedimiento (1874 folios) (Sumario 23/06 Judo Central nº 5) y hemos comprobado que los sucesivos oficios de petición de intervención y prórrogas se corresponden con oficios justificados de las injerencias, expresión del resultado de las anteriores investigaciones, con remisión de extractos de conversaciones telefónicas y secuencialmente ordenados, de manera que las distintas intervenciones.

En un argumento, algo farragoso, concreta su impugnación sobre inexistencia de resoluciones adoptando injerencias, la mayoría de las ocasiones precedidas de un "salvo error" que dificulta la labor de control de esta Sala pues no se niega la existencia de las resoluciones acordando la intervención sino que se limita a detectar la posibilidad de que no exista resolución judicial.

Hemos comprobado la causa en los extremos más asertivos de su impugnación. Concretamente se afirma que la intervención del teléfono 669712822, del que es titular Jose Augusto, cesó el 27 de junio de 2006 por lo que una conversación mantenida el 5 de julio carecía de cobertura de autorización. Contrariamente a lo expuesto obra en la causa el oficio de 8 de junio que solicita la prórroga en la intervención de ese teléfono (folio 1246) y el Auto de 9 de junio (folio 1.286 ) que la concede.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

SÉPTIMO

Los motivos segundo, la vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio, y tercero, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, estan fuertemente relacionados con el primero, hasta el punto de que el propio recurrente arguye que la impugnación la realiza desde la estimación del anterior pues acordada la nulidad de la intervención telefónica no sería procedente ni la intervención de la droga ni la declaración de participación en el hecho del recurrente. Consecuentemente, la desestimación del primer motivo lleva consigo la de estos dos motivos relacionados.

OCTAVO

El cuarto de los motivos, en el que denuncia la vulneración de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es absolutamente coincidente con el que hemos analizado en el fundamento cuarto de esta Sentencia al que nos remitimos para la desestimación de éste. Sólo expresar, como complemento de la argumentación desestimatoria de la impugnación, que el retraso en el plazo para dictar sentencia es, siempre improcedente, pues la ley señala un plazo para dictar sentencia, si bien en asuntos con especial trascendencia y complejidad ese plazo puede ser ampliado sin que tal ampliación deba ser calificado de dilatorio y de indebido. Es preciso analizar cada supuesto para comprobar, en cada uno de ellos, la concurrencia de la atenuación.

RECURSO DE Ángel Daniel

NOVENO

Formaliza un primer motivo de impugnación en el que el recurrente alega, como fundamento de la oposición, la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones, aduciendo que "esta defensa tras el analizar de las actuaciones llega a la conclusión de nulidad de intervenciones telefónicas practicadas con efecto contaminante a las restantes pruebas...". Tras reproducir Sentencias de esta Sala concluye negando que los oficios policiales que pretenden la intervención comuniquen indicios suficientes para la adopción de la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones.

El motivo es coincidente con otros que hemos analizado, fundamentos primero, segundo y sexto, por lo que nos remitimos a los allí argumentado para la desestimación de éste.

DÉCIMO

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

El motivo será estimado. Este recurrente es el esposo de la imputada y condenada Vanesa y en el hecho probado se refiere que le fue intervenido el teléfono y que accedió junto a su esposa a una nave para hacerse cargo de la droga. Esa afirmación fáctica carece de un desarrollo y de una expresión de la actividad probatoria en la fundamentación de la sentencia, que sí se realiza para otros coimputados. Concretamente, respecto a los otros coimputados se analizan las conversaciones telefónicas que evidencian la relación entre sí y con la droga que es objeto del tráfico, pero con relación a este recurrente la sentencia nada dice por lo que hemos de declarar que la condena por el delito contra la salud pública carece de una precisa actividad probatoria en la medida en que el tribunal ni siquiera la relaciona y la valora racionalmente.

RECURSO DE Vanesa

DÉCIMO PRIMERO

En los dos primeros motivos formaliza una impugnación en la que denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. El primer motivo contiene una argumentación similar a la que ha sido objeto de análisis en anteriores fundamentos a los que nos remitimos para la desestimación de este primer motivo.

En el segundo refiere su denuncia al hecho de que el soporte en el que se incorporaron las grabaciones telefónicas no ha sido autentificado con la firma electrónica de los agentes policiales que intervinieron en las escuchas, lo que supone un vicio de nulidad por incumplimiento del art. 230 de la LOPJ que permite la utilización de cualquier soporte siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos en las leyes procesales.

La cuestión ha sido objeto de anteriores pronunciamientos por esta Sala en los que se ha declarado la acomodación del sistema a las exigencias de legalidad constitucional. En la STS 1215/2009, de 30 de diciembre, se declaró la acreditación del contenido de los DVD sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro, por su incorporación al proceso salvo prueba en contrario sobre su autenticidad. Se trata de documentos con fuerza probatoria como lo ha admitido la jurisprudencia de esta Sala al permitir en su día, la aportación del contenido de las grabaciones en formato cassette. La fuerza probatoria está avalada incluso legalmente acudiendo complementariamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318 ), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico la posible impugnación de su autenticidad (artículo 267 Ley Enjuiciamiento Civil ).

La incorporación de las conversaciones telefónicas mediante modernos sistemas digitalizados no plantea mayores problemas sobre su correspondencia que el de la necesidad de la acreditación de su documentación con la conversación efectivamente intervenida. La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su art. 230, permite la acreditación de la correspondencia entre lo grabado y lo incorporado al juicio por su acomodación a lo dispuesto en la normativa aplicable, lo que no es obstáculo para que la parte pueda cuestionar esa correspondencia y, en su caso, interesar mayores exigencias que acreditan la regularidad de la correspondencia entre lo efectivamente intervenido y su incorporación al proceso, de cara a conformar una correcta acreditación de un hecho esencial en el proceso penal, en este caso, la correspondencia entre lo efectivamente intervenido y la constancia documental, no siendo admisible que, habiéndose aquietado a la constancia documental de la intervención telefónica, se cuestione en casación esa documentación sobre la base de nuevas exigencias, no planteadas en la instancia, para asegurar la correspondencia de la documentación y las intervenciones telefónicas.

Las exigencias del sistema de interceptación, según el amparo legislativo que regula su funcionamiento, son suficientes para asegurar la observancia del art. 230 de la LOPJ . Esas garantías resultan de la distinción entre órganos administrativos que intervienen en la interceptación, la escucha, y los que realizan la investigación del hecho delictivo, de manera que el órgano policial de investigación recibe lo que otro órgano ha grabado de acuerdo al sistema de interceptación. Esa distinción entre órganos de investigación e interceptación evita riesgos de alteración de sus contenidos que pudieran plantearse dado el desconocimiento por el órgano de escucha del objeto de la investigación. También, la propia digilatización de la interceptación permite asegurar que cualquier hipotética manipulación dejará rastro de su realización, lo que, en principio, se evita mediante la fijación horaria, haciendo imposible su manipulación, pues, como dijimos, esa constatación horaria evidencia la manipulación que pudiera realizarse.

Estas prevenciones dan cabal contenido a la exigencia del art. 230 LOPJ y, en esos términos fue incorporada al enjuiciamiento. Las exigencias que la recurrente, ahora, plantea pudieron ser objeto de debate en el juicio oral, pero no fue interesado por lo que su discusión en casación es ajena al contenido del recurso, máxime cuando las garantías del sistema ya expuestas rellenan las exigencias del art. 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

DÉCIMO SEGUNDO

En el tercer motivo plantea, como consecuencia de los motivos anteriores, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

La desestimación es procedente, toda vez que hemos desestimado los motivos causales al presente y, en todo caso, la fundamentación de la sentencia es clara en la expresión de la motivación de la convicción sobre la culpabilidad de esta recurrente y su participación en el hecho probado.

RECURSO DE Ariadna

DÉCIMO TERCERO

Denuncia en el segundo motivo de oposición la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Este motivo lo anticipamos al resto al discutir la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. La recurrente refuerza su argumento desde la misma sentencia en la que se refiere, como conducta probada, que fue vista en compañía de otros coimputados en un coche en las proximidades de la zona portuaria de Huelva, lugar en el que fueron detenidos los coimputados de nacionalidad turca con una importante cantidad de heroína, y se afirma que el grupo con el que iba la recurrente estaban esperando a los anteriores para recoger la droga, abandonando el lugar tras el fracaso de la operación. Como prueba de esa actividad ilícita, la recepción frustrada de la sustancia estupefaciente con la que fueron detenidos otros coimputados, se afirma en la sentencia que esta recurrente viajó a Turquía con la coimputada Vanesa y el coimputado Jose Augusto y que fueron vistos en el aeropuerto cuando regresaban de ese viaje, hecho que es reconocido por la coimputada Vanesa, quien también afirma que la recurrente era una persona que trabajaba como empleada de hogar al servicio de la coimputada Vanesa .

Con esos datos, por otra parte escasos, no es posible afirmar que la recurrente participara en la realización de la conducta típica, el tráfico de drogas con una aportación relevante que pueda ser integrada en la conducta tipica de favorecimiento, facilitación o de promoción del consumo ilegal de sustancias tóxicas estupefacientes. En hecho probado no dice nada relevante, acompañaba a los otros imputados en el coche en el que iba a recogerse la sustancia tóxica que transportaban otros. En la fundamentación de la sentencia tampoco se motiva la relevancia de esa aportación ni la prueba sobre la que poder extraer, con racionalidad, el conocimiento de la ilicitud del hecho y la conducta realizada. Solo se afirma que acompañó a un viaje a Turquía que respecto a esta recurrente no significa otra cosa que la realidad del viaje. En su declaración admite ese viaje, sin salir del hotel y desconocimiento la realidad del mismo, y tampoco los demás coimputados refieren una actuación, siquiera mínimamente, relevante en el tráfico objeto de la condena. Consecuentemente, el motivo será estimado y en la segunda sentencia se procede a la absolución de la imputada.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO

DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y precepto constitucional interpuesto por las representaciones de los acusados Ángel Daniel y Ariadna, contra la sentencia dictada el día 1 de diciembre de dos mil nueve por la Audiencia Nacional, en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de dos sextas partes de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y precepto constitucional interpuesto por las representaciones de los acusados Vanesa, Jose Augusto, Romeo y Mariano, contra la sentencia dictada el día 1 de diciembre de dos mil nueve por la Audiencia Nacional, en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a cada uno de dichos recurrentes al pago de una sexta parte de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, con el número de sumario 23/06 y seguida ante la Audiencia Nacional, por delito de tráfico de drogas contra Vanesa, Ángel Daniel, Jose Augusto, Ariadna, Romeo y Mariano y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 1 de diciembre de dos mil nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la

Audiencia Nacional.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo

los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el décimo y décimo tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución de Ángel Daniel y Ariadna .

III.

FALLO

F A L L A M O S

Que debemos absolver y absolvemos a Ángel Daniel y Ariadna del delito contra la

salud pública del que venían siendo acusados. Con declaración de oficio de las dos sextas partes de las costas procesales correspondientes al enjuiciamiento.

Confirmamos el resto de pronunciamientos condenatorios dictados por la Audiencia contra los acusados Vanesa, Jose Augusto, Romeo y Mariano, a los que se condena, a cada uno al pago de una sexta parte de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Enrique Bacigalupo Zapater

Voto Particular

VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. Manuel Marchena Gomez, EN LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 10249/2010, AL QUE SE ADHIERE EL EXCMO. SR. D. Jose Manuel Maza Martin.

Nuestra discrepancia con el voto de la mayoría se centra de modo exclusivo en algunos aspectos del razonamiento que inspira el FJ 10º, mediante el que se da respuesta al recurso formalizado por Vanesa . Coincidimos con nuestros compañeros de Sala en que el motivo debe ser desestimado. Sin embargo, esta desestimación sólo se justifica por la impugnación tardía mediante la que los recurrentes cuestionan las garantías inherentes al SITEL. No podemos, en cambio, sumarnos a los razonamientos de la mayoría que respaldan el nivel de seguridad inherente al sistema de interceptación.

En nuestro voto particular formulado a la sentencia recaída en el recurso de casación núm. 404/2009

, expresábamos las razones por las que la atribución de eficacia probatoria a esos DVDs -cuando fueran expresamente impugnados en su autenticidad por la defensa de uno de los recurrentes-, suponía un retroceso respecto del estado actual de las garantías constitucionales (arts. 18.3 y 24.2 CE ). Y esa relajación del nivel de exigencia que esta Sala y la jurisprudencia constitucional han venido imponiendo, se producía en una materia -la prueba electrónica- caracterizada precisamente por su volatilidad y las infinitas posibilidades de manipulación y tratamiento.

También apuntábamos que "... si bien la fuerza probatoria de los documentos electrónicos no tiene por qué ser cuestionada a priori, en aquellos casos en los que se impugne su exactitud e integridad en momento procesal oportuno -y el escrito de conclusiones provisionales, desde luego, lo es-, surge en la acusación el deber de desplegar un esfuerzo probatorio que acredite que esa objeción de la defensa no resulta justificada".

La necesidad de evitar repeticiones innecesarias, nos lleva a remitirnos a cuanto allí era objeto de razonamiento, limitándonos ahora a precisar, de una parte, que sólo el silencio de la recurrente en la instancia justifica la desestimación del segundo de los motivos entablados por Vanesa ; de otra, que los dos argumentos invocados por la Sala para justificar las exigencias garantistas del sistema, no son aceptables.

En efecto, según se desprende del penúltimo de los párrafos del FJ 10 de la sentencia de la que disentimos, "... las exigencias del sistema de interceptación, según el amparo legislativo que regula su funcionamiento, son suficientes para asegurar la observancia del art. 230 de la LOPJ . Estas garantías resultan de la distinción entre órganos administrativos que intervienen en la interceptación, la escucha, y los que realizan la investigación del hecho delictivo, de manera que el órgano policial de investigación recibe lo que otro órgano ha grabado de acuerdo al sistema de interceptación. Esa distinción entre órganos de investigación e interceptación evita riesgos de alteración de sus contenidos que pudieran plantearse dado el desconocimiento por el órgano de la escucha del objeto de la investigación. También, la propia digitalización de la interceptación permite asegurar que cualquier hipotética manipulación dejará rastro de su realización, lo que, en principio, se evita mediante la fijación horaria, haciendo imposible su manipulación, pues, como dijimos, esa constatación horaria evidencia la manipulación que pudiera realizarse".

En nuestra opinión, ni esa pretendida diversificación funcional entre policías que escuchan y policías que investigan ni, por supuesto, la constatación horaria del momento en el que haya podido producirse una manipulación, son garantías suficientes para salvaguardar las exigencias del derecho a un proceso justo. Como dijimos en nuestro precedente voto particular, "... el control jurisdiccional de las garantías procesales no puede contentarse con la tranquilidad que proporciona que, de producirse una manipulación, la impunidad no estaría garantizada (...) Las garantías deben ser inmanentes al sistema, sin que su afirmación pueda quedar postergada a un momento ulterior, una vez detectada su vulneración ".

Por cuanto antecede, aun compartiendo la decisión desestimatoria de la mayoría, en atención a la extemporaneidad de la alegación de la recurrente, queremos expresar nuestro distanciamiento respecto de los restantes argumentos referidos a las garantías del sistema de interceptación.

Manuel Marchena Gomez Jose Manuel Maza Martin

Madrid, 15 de julio de 2010 PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.