STS, 12 de Mayo de 2010

Con fecha 24 de noviembre de 2008 el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 1º.-) El día 23 de enero DON Florencio, DON Carlos Manuel Y DON Jose Pedro en su condición de miembros del Comité de Empresa efectuaron convocatoria de huelga que afecta a toda la plantilla, para los días 30 y 31 de enero, 4, 11, 12, 15, 18, 19, 21, 25, 26 y 29 de febrero. La huelga afecta a la totalidad de la plantilla, y es convocada para los días 30 y 31 de enero, 4, 11, 12, 15, 18, 19, 21, 25, 26, 29 de febrero. La convocatoria de huelga contenía en cada día dos horas de paro por turno (uno, dos o tres en función del día), afectando o bien a todos los trabajadores de la empresa o bien a los trabajadores del sistema "non stop". 2º.-) El día 28 de enero DON Florencio, DON Carlos Manuel Y DON Jose Pedro en su condición de miembros del Comité de Empresa efectuaron convocatoria de huelga que afecta a toda la plantilla, para los días 5, 6, 10, 12, 14, 17, 18, 25, 26, 28 y 31 de marzo, y 2, 3,7, 11, 14, 17, 21, 25, 28 y 30 de Abril. La huelga afecta a la totalidad de la plantilla, consistiendo en dos horas de paro por turno (uno, dos o tres en función del día), afectando o bien a todos los trabajadores de la empresa o bien a los trabajadores del sistema "non stop". Los días 5, 10 y 25 marzo, 7 y 21 de abril, los paros del turno de tarde y noche se convocaron de 19:00 a 21:00 en turno de tarde, y de 22:00 a 24:00 en turno de noche. 3º.-) El centro de trabajo de la empresa demandada "SARRIO PAPEL Y CELULOSA, S.A." en Amorebieta cuenta con 54 trabajadores de los que 30 secundaron la huelga. En el mismo existe una única maquina de producción de papel, que trabaja en régimen de cinco relevos a "non stop". En cada uno de los relevos de producción (en turnos de mañana, tarde y noche), hay nueve trabajadores. 4º.-) De los nueve trabajadores de cada equipo de trabajo en régimen de trabajo a cinco relevos a "non stop", que operan en la máquina de fabricación de papel sita en el centro de Amorebieta, hay un contramaestre y ocho operarios; los contramaestres no secundaron la huelga y fueron designados como servicios mínimos. Entre las funciones de los contramaestres como servicios mínimos se encontraban el mantenimiento y control y vigilancia de la máquina de papel y del resto de las instalaciones, para evitarles daños materiales y que pudiese ponerse en funcionamiento cuando finalizase el paro. 5º.-) La empresa acordó proceder al cierre patronal durante el paro del día 4, notificando dicha decisión a la Autoridad Laboral, llevándose a cabo el día 4 en los turnos de mañana y tarde. La Inspección de trabajo giro visita con fecha 04-02-2008, sin que haya existido resolución de la autoridad laboral. 6º.-) El día 1-02-2008 la empresa presento escrito ante la Delegación Territorial de Trabajo de Bizkaia comunicando el Cierre Patronal el 11 de febrero de 2008, alegando:

- Que la huelga convocada es abusiva por cuanto cada uno de los paros de dos horas convocados tiene como efecto una paralización de la actividad fabril no equivalente sino muy superior, concretamente de 3 1/2 horas.

- Que el día 29 del presente mes de ha remitido al Comité de Empresa y al Comité de Huelga el escrito que se acompaña como documento anexo junto con el Informe Técnico.

- Que a las 9:00 horas del día 30 de Enero se ha iniciado el paro por parte de todos los trabajadores.

- Que, en consecuencia, esta empresa está en el caso de proceder al cierre patronal de su expresado centro de trabajo con efectos del día y horario que se señala a continuación, conforme a lo dispuesto en el artículo 12.1 c del R.D. 17/1977, de 4 de marzo .

Día 4 de febrero de 6:00 horas hasta las 22:00 horas.

La empresa acordó el cierre patronal entre las 6 horas del 11 de febrero, y las 6h del 12 de febrero.

7º.-) La Delegada Territorial en Vizcaya del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social dictó resolución el 11-02- 2008, en la que se afirmaba que los trabajadores en situación de huelga se hallan en situación de continuar su actividad laboral requiriendo a la empresa para que procediese a la apertura del centro de trabajo. La resolución fue notificada con carácter urgente a la empresa cuando finalizaba el turno de mañana. La empresa acató el requerimiento de apertura del centro, de forma que en el inicio del turno de tarde (14 horas) la actividad de la empresa se había reanudado, estando el siguiente paro convocado entre las 18:00 y las 20:00 horas, en el turno de tarde, presentando recurso de alzada. 8º.-) La Inspección de Trabajo no ha notificado acta de infracción como consecuencia del cierre patronal llevado a cabo el día 11-02-2008. 9º.-) La Inspección de Trabajo giro visita el 28-04-2008, como consecuencia de la comunicación efectuada el 17-03-2008 sobre la posible existencia de un esquirolaje interno en la mercantil "Sarrio Papel y Celulosa, S.A.", comprobando los siguientes extremos:

"...puesto de trabajo de CALDERA, se indica en el escrito presentado que los contramaestres y jefes de fabricación, fuera de sus actividades habituales, manipulan la caldera con el fin de que cuando finalicen las dos horas de huelga, esté preparada la máquina para reiniciar el trabajo..."

Revisada la definición de funciones del contramaestre y Jefe de fabricación, se observa que, efectivamente, en la descripción de operaciones del primero se recoge:

- Zona sótano de la caldera: comprobación de que no se vierte agua al río; observar depósito de vertido de aguas a depuradora; se puede realizar alguna labor de mantenimiento en válvulas y bombas.

- Realización de cualquier tarea correspondiente a los distintos puesto de fabricación: conductor de bobina, conductor de máquina, primer ayudante de máquina, segundo ayudante de máquina y bobinadora, conducto de pulper, conductor de cocina, carretillero, analista de laboratorio.

La descripción de operaciones de trabajo realizadas por el segundo, Responsable de Producción, indica:

- Control de la caldera: comprobación de la utilización de desendurecedor de agua de caldera Vistazo general tratamiento desendurecedor. - Zona sótano de la caldera: comprobación de que no se vierte agua al río; observar depósito de vertido de aguas a depuradora; se puede realizar alguna labor de mantenimiento de válvulas y bombas.

- Realización de cualquier tarea correspondiente a los distintos puestos de fabricación: conductor de bobina, conductor máquina, primer ayudante de máquina, segundo ayudante de máquina y bobinadora, conductor del pulper, conductor de cocina, carretillero, analista de laboratorio.

...En relación al puesto de BOBINADORA, en el mismo prestan sus servicios dos trabajadores: el conductor, que pertenece a una empresa de trabajo temporal y no está de huelga, y otro que realiza las funciones de ayudante, que si lo está. Mientras éste está de huelga el contramaestre o encargado realiza apoyo al primero, cuando en condiciones normales no lo realizaría.

Revisada la definición de funciones del contramaestre se observa que efectivamente se hace mención expresa a la realización de funciones tanto de conductor como de ayudante de bobinadora. La última de las cuestiones planteadas se refiere a los CAMBIOS DE COLOR o PARADAS TÉCNICAS, que supuestamente de programa para que coincidan con la jornada de huelga, realizando este trabajo el encargado con los no huelguistas, que sustituyen al maquinista, al primer y segundo ayudante. Parece que son, según el escrito presentado, el carretillero y conducto de pulper los que van a las máquinas a realizar la limpieza fuera de sus funciones habituales. La descripción de funciones de los puestos consultados no hacen referencia a la realización de actividades de limpieza de equipos, mas allá de las propias de algunos equipos para los trabajadores ocupados de su manejo (tales como la carretilla en la que trabaja de modo habitual para el carretillero). Este aspecto no pudo acreditarse el día de la vista dado que en esta ocasión no se había producido cambio de color ni parada técnica....En la reunión mantenida en el centro de trabajo surge una última cuestión derivada de la realización por un trabajador, que en la actualidad realiza funciones administrativas, de labores de descarga de materiales sirviéndose de una carretilla elevadora. Comprobada la descripción de funciones del puesto de administrativo-abastecimientos se verifica que, en la descripción de operaciones, se incluye el almacenamiento interior y exterior y dentro de ambos se prevén operaciones de: elevación y transporte de materiales, así como carga y transporte manual de cargas. Se pueden utilizar escaleras portátiles, escaleras fijas provisionales o plataformas de carga y descarga. ...Que los trabajadores que realizan funciones de limpieza, aunque no habituales, son de la misma categoría que los huelguistas. ...Dado que la realización de trabajos por los encargos, y en alguna ocasión por el responsable de producción, durante los tiempos de paro no redunda en un mantenimiento de la actividad productiva de la empresa durante el tiempo de huelga (que en todo momento permanece parada) sino, de modo indirecto en una reducción de los efectos colaterales de los paros, que implicarían, por los pasos posteriores necesarios para la parada de determinados equipos de la línea y previos a su reinicio, un tiempo bastante superior a las dos horas reflejadas en la convocatoria de paro. La inspección no inició procedimiento sancionador. 9º.-) Los salarios dejados de percibir durante el cierre patronal han sido abonados por la empresa a los trabajadores. 10º.-) El día 29-04-08 se efectuó convocatoria de huelga para el periodo 5 de mayo a 28 de julio. Y el día 15-07- 2007 se efectuó convocatoria de huelga para el periodo 1 de agosto a 1 de octubre. 11º.-) En total se han producido 160 paros intermitentes, durante cada uno de los cuales la empresa ha detenido la máquina de producción, la parada en la producción lo ha sido por un tiempo muy superior a la duración de los paros intermitentes. 12º.-) Con fecha 17 de septiembre de 2.008, se presentó papeleta de demanda de conciliación habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación con fecha 30 de septiembre de 2008, con resultado sin avenencia".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta Ovidio, Sebastián, Jose Pedro, Juan Luis, Alonso, Braulio, Donato, Florencio, Inocencio, Lucio, Pascual, Serafin, Carlos Manuel, Juan Pablo, Arcadio, Cipriano, Esteban, Gonzalo Y Juan, contra la empresa SARRIO PAPEL Y CELULOSA, S.A. debo absolver y absuelvo a la empresa demandada SARRIO PAPEL Y CELULOSA, S.A. de las pretensiones deducidas en la demanda".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por los demandantes ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia con fecha 21 de abril de 2009

, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Sindicato ELA-STV y los trabajadores demandantes, frente a la Sentencia de 24 de Noviembre de 2008 del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, en autos nº 761/08, revocando la misma, estimando en parte la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por el Sindicato ELA y los trabajadores Sres. Lucio y restantes, declarando ilegal el cierre patronal denunciado y contrario al derecho constitucional fundamental de huelga de todos los demandantes y condenando a la empresa demandada a que les indemnice en la cuantía de 1.000 euros para el Sindicato ELA y de 100 euros para cada uno de los trabajadores demandantes".

Por el Procurador D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de SARRIO PAPEL Y CELULOSA, S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 15 de junio de 2009, en el que se alega como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 31 de marzo de 2000 y 12 de diciembre de 2007 .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por la Confederación Sindical ELA, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para

votación y fallo el día 4 de mayo de 2010, En dicho acto, el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez señaló que no compartía la decisión mayoritaría de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia al Excmo. Sr. Presidente D. Gonzalo Moliner Tamborero.

1.- En el presente procedimiento se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por la que se declaró ilegal el cierre patronal acordado por la empresa demandada por estimarlo contrario al derecho fundamental de huelga al no haberse ajustado a las previsiones legales que lo justifican; y condenó a la empresa a abonar al Sindicato ELA con mil euros más cien euros por cada uno de los trabajadores demandantes.

2. - La empresa condenada formalizó contra dicha sentencia el presente recurso de casación por unificación de doctrina señalando dos puntos de contradicción con otras dos sentencias que aportó, denunciando en el primero de ellos la adecuación a derecho del cierre patronal por el que fue condenada e invocando como infringido lo dispuesto en el art. 12.1.c) del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo; y en segundo la a su juicio inadecuada aplicación que la sentencia hizo de la doctrina acerca de la procedencia de la indemnización que procede imponer cuando concurren determinadas exigencias previas que considera aquí no se dieron, denunciando como infringido lo dispuesto en el art. 180 de la Ley de Procedimiento Laboral y la jurisprudencia de esta Sala sobre tal particular.

1.- Como sentencia de comparación para justificar la existencia de contradicción en cuanto al primero de los dos puntos indicados, en concreto acerca de la adecuación o no a derecho del cierre patronal ha citado y aportado la recurrente la sentencia dictada por esta Sala en 31 de marzo de 2000 (rec.-2705/1999 ) y en ella se declaró la licitud del cierre acordado por la empresa, en un supuesto en el que se había convocado una huelga para el día 1 de junio "con carácter indefinido y durante toda la jornada laboral", en todos los centros de trabajo de la empresa afectada en las Islas Canarias, y en la que el cierre patronal se produjo "por no existir servicios mínimos y no haber volumen de trabajadores para la producción" -hecho séptimo-, habiendo quedado acreditado que "el día 4 de junio en el Centro de Tenerife no se desarrolla actividad alguna y que tan solo se encontraban los seis trabajadores pertenecientes al departamento de Administración", constando en las actuaciones que de los 72 trabajadores de Tenerife 61 secundaron la huelga y en la Provincia de Gran Canaria 26 de veintinueve. En este caso la sentencia consideró legal el cierre acordado por la empresa sobre el argumento básico de que aunque la huelga no fue total, el proceso productivo quedó totalmente paralizado por causa de la huelga, razón por la cual entendió justificado el cierre patronal por entender que en el caso "no era posible encomendar a los trabajadores de administración, únicos asistentes, ningún tipo de actividad productiva".

2. - La sentencia que se recurre declaró no adecuado a derecho el cierre patronal indicado sobre el argumento básico de que, aun cuando el cierre discutido se produjo con ocasión de una huelga (cierre defensivo) en la que hubo un importante seguimiento de la misma por parte de los trabajadores convocados, esa inasistencia no tuvo importancia suficiente como para llegar a la conclusión de que había impedido el proceso normal de producción con la gravedad necesaria para justificarlo.

   La huelga en cuestión, según la declaración de hechos probados, fue convocada por el Comité de Empresa el día 23 de enero para los días 30 y 31 de enero, 4,11,12,15,18,19,21,25,26 y 29 de febrero de 2008 y afectaba a dos horas de paro por turno (un turno, dos turnos o tres en función del día) afectando a todos los trabajadores de la empresa (hecho probado primero). El día 28 de enero el mismo Comité de Empresa efectuó nueva convocatoria de huelga para un total de 11 días separados entre sí del mes de marzo y otros tantos para el mes de abril, y en todos los casos afectaba a dos horas de trabajo por turno (uno, dos o tres turnos en función del día) -hecho probado segundo-. El centro de trabajo de la empresa demandada cuenta con 54 trabajadores de los que secundaron la huelga un total de 30 -hecho tercero-. En el centro existe una única máquina de producción de papel que trabaja en régimen de cinco relevos a "non stop", y en cada uno de los relevos de productores hay nueve trabajadores, integrado cada relevo por un contramaestre y ocho operarios, habiendo sido encargados los contramaestres de los servicios de mantenimiento por cuya razón no siguieron la huelga y por ello, como encargados del mantenimiento, control y vigilancia de la máquina de papel y del resto de las instalaciones, éstas pudieron ser utilizadas a la finalización de cada paro -hechos probados tercero y cuarto-. La empresa acordó el cierre el día 4 de febrero y afectó a los turnos de mañana y tarde comunicándolo a la Autoridad Laboral; e hizo lo mismo el día 12 de febrero en los mismos turnos de mañana y tarde, procediendo en ambos casos a la reapertura del centro cuando fue requerida para ello por la autoridad laboral -hecho probado sexto-. Las huelgas siguieron convocándose con la misma característica y cadencia en los meses siguientes hasta octubre de 2008. En todos los casos la huelga era por dos horas y turno aunque el efecto de la misma superaba las dos horas de paralización, para alcanzar las 3 horas y media -hecho probado sexto-.

3. - Puestas las dos sentencias en paralelo, y, teniendo en cuenta que el recurso de casación para la unificación de doctrina sólo puede ser admitido cuando "en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones iguales se hubiera llegado a pronunciamientos distintos" conforme se exige por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, la conclusión a la que nos conduce un estudio comparativo de ambas sentencias es a estimar que este recurso no debió ser admitido a trámite respecto de este primer punto de contradicción por no concurrir el requisito de la identidad fáctica requerido por el indicado precepto.

   A tal efecto se puede apreciar como cierto que en ambos casos estamos ante un cierre patronal defensivo fundado en el volumen de asistencia al trabajo como permite hacer en términos generales el art.

   12.1.c) del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo sobre relaciones de trabajo, no siendo menos cierto que ese volumen de inasistencia fue especialmente importante en ambos supuestos. Pero a pesar de las dos similitudes apuntadas no es menos cierto que concurre un dato esencial que fue el determinante de que por esta Sala se aceptara como válido el cierre producido en el caso de la sentencia aportado como término de comparación cual es el hecho de que la empresa en tal supuesto estuvo imposibilitada de llevar a cabo ningún tipo de actividad productiva durante los días de huelga debido a aquel volumen de inasistencia, sobre cuya razón se estimó admisible el cierre patronal producido. En el aquí contemplado es cierto que durante tres horas y media por turno esa imposibilidad se producía como consecuencia de la inasistencia al trabajo de un gran número de sus trabajadores, pero no es menos cierto que durante el resto de las horas la producción continuaba su ritmo normal, dado que los servicios de mantenimiento funcionaron, lo cual relativiza en gran medida la legalidad del cierre denunciado, tanto más cuanto que el mismo no se limitaba a cubrir las horas de falta de producción sino a los turnos completos en los que la huelga de dos horas se producía. En el caso de referencia, en definitiva, la huelga llevó a una paralización total del sistema de producción de la empresa, mientras que en la huelga producida en el caso de autos la paralización, que era total durante tres horas y media en cada turno, en el total del tiempo de producción de veinticuatro horas no alcanzaba siquiera a la mitad del tiempo empleador en la misma.

4. - En esa situación de desigualdad entre los hechos producidos en uno y otro supuesto la posibilidad de unificación doctrinal es tarea imposible pues siendo el volumen de inasistencia distinto en uno y otro caso, y distinta igualmente la afectación de la huelga al volumen de producción, la decisión justificativa o no del "cierre patronal" ya no depende de la interpretación que haya de hacer de unos preceptos legales sino de la aplicación de los mismos a unos hechos que en cada caso conducirán a una conclusión diferente, tanto más injustificada en el presente caso cuanto que la sentencia recurrida al igual que hizo la sentencia de contraste se atienen en sus respectivos razonamientos jurídicos a lo que la doctrina y el Tribunal Constitucional han reiterado tanto acerca de la exigencia de que el cierre haya de ser defensivo (no agresivo o anticipado) como a la de proporcionalidad en los sacrificios, -STC 11/1981 - y, sobre todo, cuando la sentencia recurrida se fundamenta precisamente en nuestra sentencia de 2000 aportada como sentencia de contradicción para distinguir el supuesto aquí enjuiciado de aquél, llegando a conclusiones distintas aplicando una misma doctrina.

1.- En el segundo punto o aspecto de los dos sometidos a debate en este trámite casacional denuncia el recurrente, como antes se indicó, la infracción por parte de la sentencia recurrida de las exigencias que para poder acceder a una indemnización por la vía del art. 180 de la LPL vienen siendo requeridas por la jurisprudencia en las diversas sentencias que cita.

2. - Para justificar la existencia de contradicción en este punto ha aportado como sentencia referencial la dictada por esta Sala en 12-12-2007 (rec. 25/2007 ) según la cual, recogiendo doctrina anterior en el mismo sentido, constituye exigencia para que proceda una indemnización por daño moral derivada de la infracción de un derecho fundamental que se aporten las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y así mismo acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes para poder basar en ellos la sentencia condenatoria; concurriendo la circunstancia de que en dicha sentencia aun admitiendo la violación del derecho fundamental denunciado, no se concedió a la reclamante la indemnización solicitada por no haber cumplido con aquellas exigencias procesales.

   En el presente caso se da igualmente la circunstancia de que los demandantes ni en su demanda ni en el acto del juicio aportaron tampoco datos o elementos suficientes sobre los que poder sostener los perjuicios que podrían justificar la indemnización que reclamaban, ni tampoco puede deducirse de los propios argumentos de la sentencia sino que, por el contrario, en la propia resolución judicial se señala de forma expresa, que en relación con dicho pedimento "no se ha intentado ni siquiera apuntar o identificar los perjuicios sufridos" (fundamento de derecho quinto al final), a pesar de lo cual les reconoció la indemnización contra la que ahora interpone el recurso la empresa.

3. - En este punto concurre el requisito de la contradicción que constituye presupuesto de admisión del recurso en cuanto que al igual que en la sentencia aportada de contraste no se fijaron aquellas bases o elementos indiciarios que justifican la indemnización reclamada y sin embargo fue reconocida en parte la indemnización reclamada por los demandantes, lo que no ocurrió en la sentencia de contraste.

4. - Puestas así las cosas es obvio que el recurso de la empresa merece prosperar en este punto por cuanto la sentencia recurrida reconoció a los demandantes una indemnización por puro automatismo derivado del reconocimiento de la infracción de un derecho fundamental cuando la interpretación adecuada del art. 180 de la LPL en cuanto reconoce en estos casos "la indemnización que procediera", es la mantenida por esta Sala en doctrina unificada reiterada a partir de la sentencia de la Sala de 22 de julio de 1996 (recurso 3780/1995 ), en la que, modificando de forma expresa doctrina anterior expresada en la STS de 9 de junio de 1993 (rec.- 3856/1992 ) sentó el criterio de que "no basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización...(sino que)... para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión, y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase". Esta doctrina ha sido seguida por las sentencias de 9 de noviembre de 1998 rec.-1594/1998; 28 de febrero de 2000, rec.- 2346/99; 23 de marzo de 2000, rec.- 362/99; 11 de abril de 2003, rec.- 1160/01; 21 de julio de 2003, rec.- 4409/02, así como por la sentencia aportada como de contraste, y en la posterior STS de 15 de diciembre de 2008 (rec.- 14/2007) (en este caso para reconocer la indemnización por cumplimento de aquellos requisitos); y tal doctrina no ha sido afectada por la STC 247/2006, que anuló la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2.003, pues la decisión del Tribunal Constitucional deja a salvo la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y asimismo de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria.

1.- Las diferencias fácticas apuntadas respecto del primer punto de contradicción impiden apreciar la concurrencia de tal presupuesto de admisión del recurso entre los dos supuestos comparados y por lo tanto impiden un pronunciamiento unificador en la solución del supuesto planteado, lo que conduce a que el presente recurso y sobre dicha primera cuestión haya de llevar consigo un pronunciamiento de inadmisión que en este momento procesal se traduce, por imperio de lo dispuesto en el art. 223 de la LPL, en la desestimación del recurso en este punto.

2. - En cuanto al segundo punto y motivo de casación, apreciada la contradicción como se ha dicho, de acuerdo con la fundamentación jurídica expresada deviene procedente la estimación del recurso por cuanto en dicho particular la decisión que se recurre quebranta la doctrina unificada, con la consecuencia obligada de anular y dejar sin efecto el pronunciamiento al mismo referido en aplicación de las previsiones contenidas en el art. 226.2 de la LPL, con la devolución a la parte del depósito y las consignaciones efectuadas para recurrir, y sin específica condena en costas por no concurrir la exigencia prevista para que ello sea posible por el art. 233 de la LPL .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1.- Coincido plenamente -como no podía ser menos- con los dos primeros apartados del fundamento primero de la sentencia, por los que se resumen los datos que configuran fácticamente la litis en la recurrida STSJ País Vasco 21/04/09 [rec. 451/09] y en la referencial STS 31/03/00 [-rco 2705/99 -]. Mi discrepancia se centra en los apartados tercero y cuarto, en los que si bien se afirma -lo que comparto- que «en ambos casos estamos ante un cierre patronal defensivo fundado en el volumen de asistencia al trabajo como permite hacer en términos generales el art. 12.1.c del Real Decreto 17/1977 ..., no siendo menos cierto que ese volumen de inasistencia fue especialmente importante en ambos supuestos», pese a todo se sostiene a continuación que la divergencia entre los pronunciamientos se justifica por el «dato esencial que fue el determinante de que por esta Sala se aceptara como válido el cierre producido» en el caso de la sentencia de contraste, cual era que «la empresa en tal supuesto estuvo imposibilitada de llevar a cabo ningún tipo de actividad productiva durante los días de huelga debido a aquel volumen de inasistencia», mientras que en la recurrida la imposibilidad se producía durante «tres horas y media por turno» y «durante el resto de las horas la producción continuaba su ritmo normal. Para concluir que «la posibilidad de unificación doctrinal es tarea imposible pues siendo el volumen de inasistencia distinto ... y distinta igualmente la afectación de la huelga al volumen de producción, la decisión justificativa o no del "cierre patronal" ya no depende de la interpretación que haya de hacerse de unos preceptos legales sino de que la aplicación de los mismos a unos hechos que en cada caso conducirá a una conclusión diferente».

2. - Las expresiones referidas ponen palmariamente de manifiesto que el argumento de la mayoría decisoria parte del mismo presupuesto que se defiende en la sentencia de contraste, cual es que se ajusta a la ley el cierre patronal frente a una huelga lícita, si el volumen de la inasistencia impide gravemente el proceso de producción. Y en este punto mi divergencia es plena, con la consecuencia de que tratándose en ambas decisiones contrastadas de huelgas cuya ilicitud no se cuestiona [al menos en este trámite], habiéndose producido en ellas una importante inasistencia al trabajo [en la recurrida, un 55,6 % de huelguistas; en la de contraste, el 84,7% en un centro de trabajo y un porcentaje desconocido en el otro], y determinando ambos supuestos la paralización de la producción, a mi juicio no debe negarse la identidad «sustancial» -que no «absoluta»- que es presupuesto del requisito de contradicción que impone el art. 217 LPL, conforme a unánime doctrina de la Sala.

3. - En todo caso, con todo respeto he de discrepar de la diferencia que -como esencial- argumenta la decisión mayoritaria de la Sala, afirmando que en el caso de contraste la imposibilidad productiva afectaba a toda la jornada y en el de la recurrida tan sólo suponía 3 horas y 30 minutos en cada turno, con lo que el cierre de que tratamos excedía -a diferencia de la referencial- de la propia paralización que la huelga comportaba.

   No estoy de acuerdo, en primer lugar, porque tal diferencia resultaría irrelevante, desde el momento en que parto de la premisa - como adelanté- de que no cabe cierre patronal frente a huelga lícita, de forma que ambos cierres patronales son cualitativamente idénticos a los efectos de la contradicción y que a estos mismos efectos sería inargumentable -según la tesis de fondo que mantengo- que un cierre sea más «ilegal» que otro; y en segundo término, porque tal planteamiento -desproporción entre tiempo de huelga y tiempo de cierre- ha sido por completo ajeno al debate [véanse sentencia, recurso e impugnación], y no cabe olvidar que la contradicción viene determinada -a nivel de fundamentos- por las pretensiones y resistencias de las partes (recientemente, SSTS de 24/09/08 -rcud 1166/07-; 23/06/09 -rcud 1618/08-; 20/01/10 -rcud 528/09-; 10/02/10 -rcud 194/09-; y 18/02/10 -rcud 787/09 -).

4. - Finalmente se impone la adicional consideración -no decisiva, pero sí significativa- de que tanto los impugnantes del recurso como el Ministerio Fiscal están conformes con la existencia de contradicción; a lo que añadir también, complementariamente, que la importancia del tema a tratar [necesitado, según entiendo, de un pronunciamiento jurisprudencial corrector] desaconsejaba aún más una interpretación del requisito de contradicción que se me presenta rigorista en extremo.

Por las indicadas razones considero que debió haberse admitido la existencia de contradicción en el primer motivo y que el debate debiera haberse resuelto en los términos del proyecto de sentencia que ha sido rechazado por la Sala y que a continuación reproduciré literalmente [a partir de su tercer fundamento], manteniendo incluso su numeración, y por virtud de la cual se desestimaría ese primer motivo del recurso por razones sustantivas.

"TERCERO.- 1.- Con carácter previo al examen de la cuestión de fondo que se suscita como motivo principal [vulneración del art. 12.1.c) RDL 17/1977, de 4 /Marzo], se ha de referir -esquemáticamente- el sustrato fáctico que enmarca la decisión recurrida y que enjuicia la legalidad del cierre patronal, que es acordado en las siguientes circunstancias: a) la empresa desarrolla su actividad con una sola máquina de producción de papel que trabaja en régimen de relevos a «non stop», con turnos de mañana, tarde y noche atendidos por nueve trabajadores; b) la huelga consistía -en total- en 160 paros intermitentes de dos horas cada día, durante cada uno de los cuales necesariamente se detiene la máquina de producción «por un tiempo muy superior a la duración de los paros intermitentes» [tres horas y media]; c) el paro afectaba en algunas ocasiones a todos los trabajadores de la empresa y casi siempre en exclusiva a los trabajadores del sistema «non stop» [mayoría de la plantilla], habiendo sido secundada por 30 de los 54 trabajadores de la empresa; d) el cierre patronal se produjo en los turnos de mañana y tarde del 4/Febrero, y entre las 6 y 14 horas del día 11 de Febrero, aunque éste había sido anunciado hasta el 6 horas del día 12 y fue dejado sin efecto ante requerimiento de la Autoridad gubernativa [Resolución de la Delegación del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social de Bizcaia].

2. - En este contexto se formula demanda en tutela de los derechos fundamentales de huelga y libertad sindical, interesando la declaración de nulidad del comportamiento empresarial, su cese inmediato y la reparación de los daños y perjuicios causados - se dice- a los miembros del Comité de Huelga y al Sindicato «ELA-STV», alegando al efecto la ilegalidad del cierre -por falta de causa- y la práctica de «esquirolaje interno». En trámite de instancia se rechazaron ambas pretensiones, y en sede del Tribunal Superior la sentencia recurrida admite -según vimos- la nulidad del cierre y señala en su virtud determinada indemnización, aunque inadmite práctica alguna de esquirolaje, razonando -sobre este último extremo- que «ninguno de los trabajadores de la empresa habría desempeñado durante la huelga funciones ajenas a aquellas que son propias del contenido del puesto de trabajo que venían ocupando». De esta forma, el tema a debate en el presente trámite se limita a la licitud del cierre y -con carácter subsidiario- a la procedencia de la indemnización fijada.

1.- Comencemos por la norma a aplicar, el art. 12 RDLRT, en el que se dispone que «Los empresarios sólo podrán proceder al cierre del centro de trabajo ... cuando concurran alguna de las circunstancias que siguen: a) Existencia de notorio peligro de violencia para las personas o de daños graves para las cosas. c) Ocupación ilegal del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias, o peligro cierto de que ésta se produzca. c) Que el volumen de la inasistencia o irregularidades en el trabajo impidan gravemente el proceso normal de producción».

2. - Antes de la interpretación del precepto -y presupuesto de ella- se ha de destacar la preeminencia del derecho de huelga frente al de cierre patronal, pues la circunstancia de que la propia Constitución Española sitúe en planos distintos las medidas de conflicto colectivo [art. 37 ] y el derecho de huelga [art. 28], permite concluir que la CE no se funda en el principio de la igualdad de armas o paridad de trato entre las medidas de conflicto nacidas en campo obrero y las que tienen su origen en el sector empresarial. Las diferencias entre una y otra figura son importantes: la primera de ellas se refiere a la libertad de trabajo, pues en tanto huelguistas son exclusivamente aquellos asalariados que han decidido libremente participar en el movimiento reivindicativo, frente a ello, la decisión de cierre afecta no sólo al personal conflictivo, sino también al personal pacífico, cuyos derechos y cuya libertad resultan gravemente lesionados; pero también las diferencias son ostensibles en el respectivo fundamento de ambas figuras, pues en tanto la huelga es un «contrapeso», que tiende a restablecer el equilibrio entre partes de fuerza económica desigual, el «lock-out» significa -contrariamente- atribuir una mayor dosis de poder a quien ya lo tenía antes. Y estas diferencias son las que justifican que su régimen jurídico no pueda ser idéntico (STC 11/1981, de 8/Abril, FJ 22 ), hasta el punto de que esa preeminencia del derecho de huelga produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial (STC 123/1992, de 28/Septiembre, FJ 5 ); porque -se ha dicho por la Sala- el derecho de huelga «aparece configurado como una presión legal al empresario que debe soportar las consecuencias naturales de su ejercicio por parte de los trabajadores que se abstienen de trabajar», siquiera tampoco «se impone, el deber o la obligación de colaboración con los huelguistas en el logro de sus propósitos» (así, la STS 04/07/00 -rco 75/00 -).

3. - La redacción -arriba transcrita- del art. 12 RDLRT lleva a afirmar a la jurisprudencia que «la licitud del cierre no depende de la legalidad o ilegalidad de la huelga, sino de se haya adoptado con carácter puramente defensivo o de mera reacción y concurriendo alguna de las circunstancias que enumera tasadamente el art. 12.1 de la norma» (STS 31/03/00 -rco 2705/99-, FJ 5 ). Porque ha de diferenciarse entre el cierre patronal ofensivo [de agresión] y el cierre defensivo [de respuesta], sobre la base de considerar que en todos aquellos casos en que el «lock-out» o cierre patronal vacía de contenido el derecho constitucional de hacer huelga o se alza como barrera que lo impide, el cierre no puede considerarse como lícito, porque en tal supuesto un simple derecho cívico impide un derecho fundamental (STC 11/1981, de 8/Abril, FJ 22 ).

   Al efecto se ha afirmado por la Sala que el cierre ofensivo «se lleva a cabo como medida para impedir la huelga, presionar para que se ponga fin a la misma, o sancionar a los huelguistas. Es ofensivo pues el cierre que se lleva a cabo anticipándose a la huelga anunciada para hacer fracasar la decisión de los trabajadores de ejercer ese derecho constitucional; o el que se adopta durante la misma, sin razón o causa legal que lo justifique, bien para privar del salario a los trabajadores que continúan en su puesto y presionar con ello a los huelguistas para que desistan de la misma, bien para, en expresión del Tribunal Constitucional, «hacer inefectiva la decisión de los huelguistas de poner fin a la huelga y volver al trabajo» [...]; o, finalmente, el que se mantiene, o se inicia, una vez finalizada la huelga, como retorsión, para impedir a los que participaron en ella su incorporación al trabajo, privándoles, a modo de sanción, de los salarios que pudieran devengar con su trabajo». Y frente a estas modalidades de cierre patronal -necesariamente ilegales, en tanto que implican un atentado directo contra el superior derecho de huelga-, por cierre defensivo -legal, conforme a los arts. 12 y 13 RDLRT- ha de entenderse «aquel que se realiza sin ánimo de impedir, interferir o sancionar el desarrollo del derecho fundamental de huelga, y con la exclusiva finalidad de preservar a personas y bienes de las consecuencias excesivamente onerosas y desproporcionadas que pueden derivarse del ejercicio de aquel derecho» (STS 31/03/00 -rco 2705/99-, FJ 2 ).

4. - En el mismo plano hermenéutico no está de más recordar que los supuestos enunciados en los tres apartados del art. 12.1 RDLRT, «no han de concurrir conjuntamente, sino que cualquiera de ellos, si tiene la necesaria trascendencia, produce el efecto de legitimar el cierre patronal», pues tal conclusión viene avalada tanto por la redacción literal del precepto, cuanto por los bienes cuya protección se procura con cada una de las tres previsiones legales. En efecto, «mientras el apartado a) vela por la seguridad de la integridad física de las personas y por la salvaguarda de los bienes materiales; el apartado b) se vincula a la propia regulación de la huelga, ya que el art. 7 del reiterado Real Decreto -ley impone que el ejercicio de la huelga se realice "sin ocupación... del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias", medida que está relacionada también con el respeto del derecho al trabajo de quienes decidan no participar en la huelga; y el apartado c) se cuida de guardar la proporcionalidad entre los sacrificios de los huelguistas y los del empresario al permitir el cierre, porque la naturaleza o extensión de la huelga impide la producción» (SSTS 14/01/00 -rco 2478/99-; y 17/01/00 -rco 2597/99 -). En otras palabras, que los tres supuestos de cierre patronal que regula el citado art. 12 son totalmente independientes entre sí, como lo demuestra -se insiste- su formulación en párrafos totalmente separados y sin ninguna advertencia de correlación entre ellos, de manera que -se ha dicho por la Sala- si apartado «c)» autoriza el cierre cuando «el volumen de inasistencia o irregularidades en el trabajo impidan gravemente el proceso normal de producción», no puede exigirse la concurrencia de otros requisitos distintos a los establecidos en la norma (STS 31/03/00 -rco 2705/99-, FJ 9 ).

1.- Ciertamente que toda huelga comporta -es su natural y perseguido objetivo- obstaculizar la producción, por lo que gravedad exigible al impedimento productivo que justifica el cierre patronal requiere -aparte de lo que posteriormente se indicará- una singular cualificación, desde el punto y hora en que la huelga ha sido definida como «una perturbación que se produce en el normal desenvolvimiento de la vida social y en particular en el proceso de producción de bienes y de servicios que se lleva a cabo en forma pacífica y no violenta» (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 10. Y STS 12/12/07 -rco 25/07 -); y que «no conviene olvidar que en el art. 28 de la Constitución la huelga está reconocida como un derecho subjetivo de carácter fundamental a favor de los trabajadores precisamente para poder presionar a los empresarios en la obtención de sus intereses» (STS 22/11/00 -rco 1368/00-; y 09/06/05 -rco 126/04 -).

2. - Pues bien, la doctrina de esta Sala hasta la fecha ha delimitado aquella cualificación afirmando que «la licitud del cierre depende de que el número de ausencias al trabajo sea de tal magnitud que, bien por razones cualitativas cuando los huelguistas ocupan puestos neurálgicos en la cadena de producción, bien por puras razones cuantitativas, impidan el proceso productivo. Impedimento que para legitimar el cierre, no debe entenderse como una mera alteración de la producción, por muy grave que ésta pueda ser, ya que si así fuera el cierre patronal sería lícito ante cualquier huelga, pues es indudable que todo paro colectivo supone una dificultad o impedimento, más o menos grave en función del número de los que lo secundan, para el proceso normal de producción. El concepto de impedimento grave, debe ser interpretado en el sentido más limitado y estricto de que las ausencias incidan en la actividad empresarial con tal intensidad que no permitan organizar mínimamente el desarrollo del proceso productivo entendido en su más amplia dimensión, o lo que es igual, que quede paralizado hasta el punto de que no sea posible dar ocupación efectiva a quienes ejercen su derecho al trabajo. Es entonces cuando el cierre se presenta pleno de justificación, pues de lo contrario -se argumenta- estaría obligada la empresa a abonar salarios y cuotas de Seguridad Social sin contraprestación alguna y a soportar gastos generales desmesurados sin ningún fruto. Quebraría en tal caso el principio de proporcionalidad de los sacrificios, de obligada observancia en toda limitación de un derecho fundamental [SSTC 26/1981, de 17/Julio; 37/1989, de 15/Febrero; y 113/1989, de 22 /Junio] y que ante simples dificultades de producción impone al empresario la obligación de soportar, sin reacción, los gastos de mantenimiento de los locales de trabajo aunque su costo no se acompase con la escasa productividad que pueden desarrollar los trabajadores que deciden prestar servicios, la pérdida de los beneficios derivados del trabajo no ejecutado, e incluso la de potenciales clientes que pueden acudir durante los días de huelga a la competencia no afectada por ésta» (STS 31/03/00 -rco 2705/99-, FJ 9 ).

1.- Precedentemente se ha indicado -apartado tercero del fundamento cuarto- que para esta Sala la legalidad del cierre no viene determinada por la ilegalidad de la huelga; con lo que resultará perfectamente imaginable un antijurídico «lock-out» frente a una huelga ilícita [por ejemplo, en causa a inobservancia de formalidades legales], como también es imaginable un cierre ajustado a la Ley en el marco de una huelga que cumpla todos los requisitos legales.

Pero la rotundidad de esta doctrina ha de ser rectificada [muy particularmente en lo que a la segunda consecuencia se refiere], pues aunque la STC 11/1981 no efectúa pronunciamiento expreso -sino interpretativo- de constitucionalidad sobre los supuestos de cierre patronal contemplados en el art. 12.1 RDLRT, es lo cierto que hace tres planteamientos complementarios que arrojan luz sobre el tema: a) el primero, atiende a delimitar negativamente el derecho de cierre patronal, con la afirmación -ya referida más arriba- de que «en todos aquellos casos en que el "lock-out" ... vacía de contenido el derecho constitucional de hacer huelga o se alza como barrera que lo impide, el "lock-out" no puede considerarse como lícito, porque un simple derecho cívico impide un derecho fundamental" (FJ 22, párrafo 5); b) el segundo, reconduce el derecho de cierre a los estrechos márgenes del poder de policía del empresario, diciendo que «No puede decirse lo mismo en aquellos casos en que el poder de cierre se le otorga al empresario como lo que se puede llamar un poder de policía. Se entiende que el empresario tiene un poder de policía y un deber de asegurar el orden dentro de su empresa, cuando puede crearse una situación de peligro para la vida, la integridad física, las instalaciones o los bienes por la desorganización que las medidas de conflicto adoptadas por los trabajadores conllevan. De esta suerte se puede llegar a la conclusión de que no es contrario a nuestra Constitución el poder de cierre patronal como poder de policía para asegurar la integridad de personas y de bienes, siempre que exista una decidida voluntad de apertura del establecimiento una vez desaparecido el riesgo y que es contrario a la Constitución todo tipo de cierre que vacíe de contenido o impida el derecho de huelga» (FJ 22, párrafo 6; y c) el tercero, es que frente a este planteamiento de que sólo son constitucionales las disposiciones sobre el cierre patronal si se interpretan como ejercicio del poder de policía [lo que llevaría a excluir la constitucionalidad del apartado c) del art. 12.1 RDLRT ], el intérprete de la Constitución sostiene que como el derecho de los huelguistas es un derecho a «limitar la libertad del empresario», por ello exige «una proporcionalidad y unos sacrificios mutuos, que hacen que cuando tales exigencias no se observen, las huelgas puedan considerarse como abusivas» (FJ 10, párrafo 10).

2. - Tal cuerpo de doctrina es el que obliga a rectificar la doctrina precedente y a afirmar que la causa de cierre patronal contemplada en el apartado «c)» [«volumen de inasistencia o irregularidades en el trabajo» que «impidan gravemente el proceso normal de producción»] no puede operar objetivamente y con desvinculación de la propia huelga y de sus incidencias.

Recordemos al respecto -muy resumidamente, pues sólo de forma indirecta la cuestión puede considerarse objeto de debate- que aparte de las huelgas expresamente declaradas ilegales por el art. 11 RDLRT y de las que presumiblemente son consideradas tales por «ilícitas o abusivas» en el art. 7 RDLRT [rotatorias; en servicios estratégicos; de celo o reglamento; y de alteración colectiva del régimen de trabajo en forma distinta a la de huelga], en las restantes modalidades «debe de presumirse su validez ... sin que pueda excluirse que las circunstancias concurrentes la conviertan en abusiva», aunque «corresponde la prueba del abuso de derecho a quien interese», y que «a los efectos de tal calificación no basta con que la huelga origine un daño a la empresa, sino que es preciso que el daño sea grave y que haya sido buscado por los huelguistas más allá de lo que es razonablemente requerido por la propia actividad conflictiva y por las exigencias inherentes a la presión que la huelga necesariamente implica» (así, SSTC 72/1982, de 2/Diciembre, FJ 4; y 41/1984, de 21/Marzo, FJ 2. Y SSTS 22/11/00 -rco 1368/00-; y 09/06/05 -rco 126/04 -).

Esto es lo que pudiera ocurrir -siempre prima el casuismo- tratándose de huelgas caracterizadas por su efecto multiplicador, puesto que «el contenido esencial del derecho de huelga [...] exige una proporcionalidad y unos sacrificios mutuos [...] y el abuso se puede cometer también cuando a la perturbación de la producción que la huelga acarrea se la dota de un efecto multiplicador, de manera que la huelga desencadena una desorganización de los elementos de la empresa y de su capacidad productiva que sólo puede ser superada mucho tiempo después de que la huelga haya cesado» (STC 11/1981, de 8/Abril, FJ 10. Y STS 28/05/03 -rco 5/02 -). Y también pudiera mantenerse el mismo reproche de desproporción en algunos supuestos -también impera el casuismo- de huelga intermitente, categoría de huelga que en principio ha de entenderse perfectamente lícita, porque el art. 7.1 RDLRT no limita ese derecho a la «cesación» total en la prestación de los servicios, sino que comprende cualquier otra forma parcial de esa cesión, como son los paros intermitentes; y también porque el ejercicio del derecho de huelga no sólo comprende el realizarla, sino también elegir la modalidad que se estime más conveniente para la consecución de los objetivos que con ella se persiguen. Pese a lo cual, esta modalidad de huelga -intermitente- puede incurrir en desproporción abusiva cuando el desarrollo de los paros intermitentes origina un daño «grave» a la empresa, «buscado» por parte de los que se encargan del desarrollo de la huelga «más allá de lo que es razonablemente requerido por la propia actividad conflictiva y por las exigencias inherentes a la presión que la huelga necesariamente implica» (SSTC 72/1982, de 2/Diciembre; y 41/1984, de 21/Marzo. Y SSTS 17/12/99 -rco 3163/98-; 22/10/02 -rco 48/02-; 23/12/03 -rco 46/03-; y 09/06/05 -rco 126/04 -).

1.- La obligada consecuencia de las precedentes consideraciones -y en ello consiste la rectificación de la doctrina precedente- es que en la interpretación del apartado «c)» del art. 12.1 RDLRT, ha de entenderse: a) que no es sostenible la legalidad del cierre patronal por el exclusivo hecho de que el volumen de inasistencia obstaculice gravemente la producción, pues el legítimo propósito de toda huelga es precisamente la perturbación del proceso productivo, de forma que sostener la legalidad del «lock-out» en aquel supuesto sería tanto como sancionar precisamente el éxito de la huelga y vaciar de contenido el derecho constitucional; y b) que el cierre -defensivo- es jurídicamente aceptable tan sólo cuando el grave obstáculo para el proceso normal de producción venga determinado por las «irregularidades en el trabajo», que tanto pueden atribuirse a las huelgas que el legislador expresamente declara ilícitas o abusivas [art. 7.2 ], como de aquellas otras -en principio lícitas- que por sus circunstancias o efectos [particularmente el multiplicador] generen una notoria desproporción de sacrificios, en términos tales que permitan atribuir objetivamente al resultado -en calificación regida por el puro casuismo- cualidad «abusiva».

2. - Es más esta conclusión interpretativa sobre el apartado «c)» del art. 12 RDLRT -la de que no cabe cierre patronal defensivo frente a huelga lícita- se afirma de manera implícita en el fundamento jurídico 3 de la STC 72/1982 [2 /Diciembre] y en todo caso es la que parece imponerse tras la publicación de la Ley de Libertad Sindical [Ley 11/1985, de 2 /Agosto], que por su fecha de publicación no pudo haber sido tenido en cuenta por el intérprete constitucional en las decisiones más arriba citadas, y del que no puede prescindirse en la interpretación del precepto preconstitucional, imponiendo que el análisis del referido apartado «c)» del art. 12 RDLRT haya de realizarse a la luz del más moderno art. 13 LISOS [que proclama la tutela de los derechos de libertad sindical, entre los que se encuentra el derecho de huelga], considerando antisindical el "lock-out" determinado por masiva inasistencia o irregularidad que obstaculicen gravemente «el proceso normal de producción», si ello se produce en el marco de una huelga lícita y -paradójicamente- por su éxito.

3. - En el caso de autos, la empresa no pretende en su recurso -para justificar su cierre del centro de trabajo- la ilegalidad de la huelga o su posible cualidad de abusiva, sino que limita su alegato a que la masiva inasistencia al trabajo determinaba la procedencia del cierre patronal. Y aunque se ha declarado probado un cierto efecto multiplicador -de muy relativa trascendencia- que la huelga intermitente ocasionaba en el sistema «non stop», y esta circunstancia pudiera haber hecho comprensible -a efectos dialécticos y sin que con ello prejuzguemos la conclusión a la que hubiéramos llegado- que se hubiese argumentado por este cauce la justificación del debatido «lock-out» [cuestión que exigiría ponderar los intereses en juego, con arreglo a los principios que más arriba se han expuesto], lo cierto y verdad es que esta consideración es por completo ajena al recurso, que se limita a sostener que «la mera constatación de ... la inasistencia al trabajo determina la procedencia del cierre patronal cuando el volumen de inasistencia impida gravemente el proceso normal de producción». De esta manera, sentada -según se ha dicho- la inviabilidad de tal causa como legitimadora del cierre, y excluida -porque ni siquiera se ha pretendido- toda desproporción de sacrificios en la huelga que pudiera llevar a la objetiva calificación de abusivos a sus resultados, ha de rechazarse la infracción denunciada del art. 12.1.c) RDLRT ".

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero así como el voto particular formulado por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.