STS 749/2010, 23 de Junio de 2010
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2010:4233 |
| Número de Recurso | 10021/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 749/2010 |
| Fecha de Resolución | 23 de Junio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, que condenó a Alejandro como autor de un delito de abuso sexual; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte recurrida Alejandro, representado por la Procuradora Doña Silvia de la Fuente Bravo.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de Toledo, instruyó Sumario nº 3/08 contra Alejandro, por
delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, que con fecha veinticuatro de noviembre de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :
" HECHOS PROBADOS : Se declara probado que el procesado Alejandro, nacido en Venezuela el 27/12/73, con pasaporte nº NUM000 y sin antecedentes penales, sobre las 3,00 horas del día 27 de agosto de 2008 cuando se encontraba con Inocencia, con quien había mantenido una relación sentimental análoga a la conyugal, rota meses atrás, aunque continuaban conviviendo en el mismo domicilio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Nambroca (Toledo), le pidió mantener relaciones sexuales, negándose a ello Inocencia, aclarándole que no quería estar con el procesado, por lo que este se puso agresivo, momento en el que Inocencia dio por finalizada la conversación y se marchó a su dormitorio, tratando de dormir, pero el procesado, con ánimo lúbrico, se lanzó sobre ella sujetándole las manos y abriéndole las piernas, le quitó la ropa interior y la penetró vaginalmente pese a la negativa de Inocencia .- A partir de ese momento Inocencia continuó en su dormitorio, pudiendo hacer uso del móvil, con el que mandó un mensaje a un amigo suyo para advertirle que no viniera a buscarla, abandonando el domicilio marchándose en su vehículo sobre las 9,30 horas de la mañana.- El procesado se encuentra privado de libertad por esta causa por auto de fecha 4 de septiembre de 2.008 .- A consecuencia de los hechos Inocencia resultó con pequeñas y leves erosiones inespecíficas en dorso de manos cuya sanidad no consta ".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLO : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Alejandro, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO años de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición durante CINCO AÑOS de aproximarse a menos de 500 metros a la víctima en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o a un sitio frecuentado por ella, y prohibición de establecer contacto escrito, verbal o visual con la misma por cualquier medio de comunicación durante el citado período de cinco años, mitad del pago de las costas del presente y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Inocencia en la suma de 10.000 euros, con los intereses legales hasta su completo pago.- Y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente al procesado Alejandro del delito de detención ilegal de que venía siendo acusado por el Ministerio Público, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento por este delito.- Abónese al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa ".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 179 en relación con el artículo 178, e indebida aplicación del artículo 182.1 en relación con el 181.1, todos del Código Penal. SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 23 (parentesco como circunstancia agravante) en relación con la regla 3ª.1 del artículo 66, ambos preceptos del Código Penal.
La parte recurrida se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 9 de junio de 2010.
La Audiencia condenó al acusado a la pena de cuatro años de prisión como autor de un
delito de abuso sexual sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. El Ministerio Fiscal formaliza su recurso de casación aduciendo dos motivos por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim.. El primero, por inaplicación indebida de los artículos 178 y 179 C.P ., conforme a la acusación mantenida por delito de agresión sexual, y consecuentemente aplicación indebida de los artículos 181.1 y 182.1, también C.P ., por los que ha calificado la Audiencia los hechos objeto de la acusación. El segundo motivo denuncia también indebida inaplicación del artículo 23 C.P ., por no haberse estimado el parentesco como circunstancia agravante, en relación con el artículo 66.3.1 C.P ..
La acusación pública sostiene que existe error en la subsunción por cuanto el " factum " contiene los elementos precisos para calificar los hechos como delito de agresión y no de abuso sexual. Como no puede ser de otra forma en un motivo como el presente (artículo 884.3 LECrim .) el recurso parte del hecho probado recogiendo lo siguiente: " tras narrar un primer episodio en el que el acusado pidió mantener relaciones sexuales y la mujer se negó, ha declarado probado (la sentencia) que ésta > y, después, dice que el procesado >. A continuación, expresó lo siguiente: > ". El Fiscal entiende que los argumentos de la Audiencia basados en la falta de " intensidad bastante o suficiente para integrar la agresión sexual tipificada en el artículo 179 ", son incompatibles con la descripción de los hechos, que conllevan la presencia de la conducta violenta que constituye el " elemento estructural único diferenciador de los tipos en conflicto ", puesto que la falta de consentimiento de la mujer no es objeto de controversia, afirmándola la Audiencia rotundamente en el " factum ", donde incluso hace constar que el acusado " se puso agresivo " después de negarse la víctima a mantener relaciones sexuales, llegando incluso a advertirle " que le iba a denunciar ", momento en el que el procesado llevó a cabo los actos de violencia descritos, tal como se argumenta en el fundamento de derecho primero, donde también se admite que " la joven fue objeto de presión física por el acusado con el ánimo de satisfacer sus libidinosos deseos ", para concluir, como ya hemos señalado, que la acción de aquél careció de la intensidad suficiente y necesaria para constituir agresión sexual. También se refiere la Audiencia en el mismo fundamento a la falta de lesiones físicas, aún admitiendo " pequeñas erosiones inespecíficas en el dorso de su mano ", lo que demostraría que " no hubo ataque sexual violento, ni violencia física previa tendente a someter a la víctima ", por lo que los hechos son calificados por la Audiencia como constitutivos de abuso sexual y no de agresión.
El motivo debe ser estimado. Conforme a la Jurisprudencia de esta Sala los ataques contra la libertad sexual se diferencian por el empleo de violencia o intimidación como medios comisivos para doblegar o vencer la voluntad de la víctima, tipificados como agresiones sexuales en el artículo 178, con los subtipos agravados previstos en los artículos 179 y 180, todos ellos C.P ., y aquellos que, sin mediar violencia o intimidación, el sujeto activo no cuenta, sin embargo, con un verdadero consentimiento, valorable como libre ejercicio de la libertad sexual del sujeto pasivo, configurándose así los abusos sexuales en el artículo 181 con las modalidades recogidas en sus tres primeros párrafos. En consecuencia, la concurrencia de la violencia o intimidación como medio de comisión es incompatible con el abuso sexual, donde precisamente figura su ausencia como elemento negativo del tipo y si concurriese la acción se situaría en el ámbito de la agresión (S.T.S. 1546/02 ).
Como exponen las S.S.T.S. 935/06 o 584/07 y los precedentes recogidas en la misma, hemos venido perfilando los elementos integrantes de la violencia a que se refiere el artículo 178 C.P ., entendiendo que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin ser necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, no siendo exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual. Lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear violencia o intimidación para doblegar la voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto. Por otra parte, también debemos señalar que no toda sujeción de un miembro o ejecución de actos físicos contra la voluntad de la víctima genera lesiones o traumatismos, dependiendo ello de la intensidad de la violencia que ejerza el autor de la acción agresiva (S.T.S. 1231/09 ), de forma que las lesiones no son inherentes al tipo penal.
En el caso, se constata en el hecho probado la rotunda negativa de la mujer a mantener relaciones sexuales con el acusado, poniéndose agresivo por ello, dando aquélla por finalizada la conversación, marchando a su dormitorio, tratando de dormir, "pero el procesado, con ánimo lúbrico, se lanzó sobre ella sujetándole las manos y abriéndole las piernas, le quitó la ropa interior y la penetró vaginalmente, pese a la negativa de Inocencia ", resultando como consecuencia de ello " con pequeñas y leves erosiones inespecíficas en dorso de manos cuya sanidad no consta ". Es cierto que ambos habían mantenido una relación sentimental análoga a la conyugal, pero también lo es que se había roto meses atrás, aunque continuaban viviendo en el mismo domicilio, lo que se hace constar también en el " factum ", por lo que la negativa de la mujer y su rechazo a las relaciones sexuales que le propuso el acusado no podían suscitar duda alguna por su parte. El Tribunal incluso admite que el acusado dejó pasar una hora antes de entrar en el dormitorio, reiterando su deseo de relaciones sexuales, negándose nuevamente Inocencia . A la vista de ello, la Audiencia pretende construir una vía intermedia imposible, puesto que admitida la violencia o presión física descrita ello es incompatible con la calificación de abuso sexual del artículo 181.1 C.P ., como ya hemos señalado más arriba, siendo claro que ante la reiterada negativa de la víctima y los hechos concluyentes que la revelan, sólo la violencia ejercitada hizo posible el acceso carnal referido en el " factum ", desplegada con la intensidad suficiente para vencer una oposición a ello ostensiblemente manifestada, presión y fuerza física idónea para conseguir la realización del acto, que es lo relevante en este caso, pues de otra forma no lo habría conseguido.
El segundo motivo también debe ser estimado, puesto que en el hecho probado se hace constar que el acusado y la víctima habían mantenido una relación sentimental análoga a la conyugal, aunque rota meses atrás, aunque seguían conviviendo en el mismo domicilio. Lo anterior se complementa en el fundamento de derecho primero especificando que la relación había tenido una duración de ocho años. La Audiencia, fundamento de derecho tercero, no contiene pronunciamiento concreto en relación con esta pretensión del Ministerio Fiscal, ya invocada en su escrito de calificación elevado a definitivo en el acto del juicio, sobre la concurrencia de la agravante de parentesco del artículo 23 C.P . En cualquier caso, concurre dicha agravante conforme a la reiterada Jurisprudencia de esta Sala, que cita abundantemente el Ministerio Fiscal, puesto que se da el elemento objetivo de la relación matrimonial o asimilada, actual o pasada, y el delito de que se trata tiene lugar en el marco o círculo de dichas relaciones o comunidad de vida. Después de la redacción dada al artículo 23 C.P . por la L.O. 11/03, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, hemos señalado que la Jurisprudencia de este Tribunal ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga efectividad, por expresa determinación del legislador, siempre que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente (S.S.T.S. 33/2010 y las recogidas en la misma, o 2/08 y 1284/09 ). CUARTO.- Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio. III.
FALLO
Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por el MINISTERIO FISCAL frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, en fecha 24/11/09, en causa seguida por delito de agresión sexual frente al acusado Alejandro, casando y anulando la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil diez.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Toledo, con el número Sumario 3/2008 y seguida ante la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, por delito de agresión sexual contra Alejandro, con pasaporte, núm. NUM000, hijo de Hernando y de Marta, nacido en Acarigua (Venezuela), el 27 de diciembre de 1973, y vecino de Nambroca (Toledo), con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM001, sin antecedentes penales; detenido el 3 de septiembre de 2008 y en prisión provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, desde el 4 de septiembre de 2008; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia casada, incluyendo los hechos probados.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia y los de la Audiencia que no se
opongan a los anteriores. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 C.P ., siendo autor el acusado, concurriendo la circunstancia mixta de parentesco como agravante. La pena correspondiente debe serle impuesta en el mínimo legal que es de NUEVE AÑOS Y UN DÍA, teniendo en cuenta el último inciso del artículo 179 C.P . y la estimación de la agravante de parentesco ex artículo 66.1.3º C.P ., que es la que corresponde legalmente, aún cuando el Ministerio Fiscal hubiese solicitado en su escrito de conclusiones, indudablemente por error, la de ocho años, siendo ello conforme a nuestro Acuerdo de Sala General de 27/12/07, donde se prevé que cuando la pena legalmente prevista se haya omitido o no alcance el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena.
III.
Que debemos condenar al acusado Alejandro como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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