STS 711/2010, 23 de Junio de 2010

PonenteADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
ECLIES:TS:2010:4232
Número de Recurso10052/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución711/2010
Fecha de Resolución23 de Junio de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil diez.

En los recursos de casación infracción de Ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos penden, interpuestos por Javier y Moises, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete, que les condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Gómez Rodríguez y Díaz Pérez. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de La Roda (Albacete) instruyó Sumario con el número 3/2009, contra Javier y Moises, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete (Sec.Primera) que, con fecha nueve de diciembre de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    auto de fecha 27 de febrero de 2009 del juzgado de Instrucción de La Rodase acordó la entrada y registro del domicilio de Moises, situado en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de la localidad de Tavernes Blanques, practicándose la referida diligencia en fecha 2 de marzo de 2009, en la que se intervino una balanza de cocina y diversa sustancia "de corte", almacenada con idéntica finalidad a la ocupada al procesado.

    El paquete de 1.001 gramos de cocaína tiene un valor en el mercado ilícito de 33.731 euros y el paquete de 1.000 gramos de cocaína tiene un valor en el mercado ilícito de 33.698 euros>>.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    >.

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Javier .

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por inaplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.2 del Código Penal . (Se renuncia)

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por inaplicación del art. 21.6 en relación con el art. 21.2 del Código Penal .

    Motivos aducidos en nombre de Moises .

    MOTIVO PRIMERO Y SEGUNDO.- En ambos, por la vía del nº 1 del art. 849 de la Ley Procesal, se alega la infracción del art. 369.1.6ª del Código Penal (motivo primero ) y del art. 368 del mismo Código (motivo segundo ).

    MOTIVO TERCERO.- Con base en el art. 5.4 de la LOPJ se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española).

    4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los acusados, impugnando todos los motivos en ellos aducidos; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día diez de junio de dos mil diez.

    1. FUNDAMENTOS DE DERECHO A) Recurso de Javier .

PRIMERO

El único motivo de este recurso se formaliza por la vía del art. 849.1º de la LECriminal para denunciar la indebida inaplicación del art. 21.6º del Código Penal .

Alega el recurrente que debió apreciársele la atenuante analógica de drogadicción, ya que es consumidor habitual de cocaína y su adicción pudo haber influido en la comisión del delito.

La Sentencia recurrida admite como probado, aunque el dato se recoja en el Fundamento jurídico Sexto, que el acusado es consumidor de cocaína; pero no considera probado que su adicción sea "grave" porque en un informe forense aparece que en los cuatro o cinco meses anteriores al 25 de marzo de 2009 tenía un consumo repetido de cocaína, pero en otro informe se recoge que el propio acusado refirió tomar sólo cocaína los fines de semana. En función de este elemento de juicio la Sala de instancia excluye la concurrencia del requisito de la gravedad en la adicción que viene exigida para la apreciación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2º del Código Penal .

La pretensión de que en tal caso se aprecie como atenuante por analogía del nº 6 del art. 21 ha sido rechazada por la doctrina de esta Sala; la atenuante de análoga significación no puede alcanzar el supuesto de ausencia de los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, lo que equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma (Sª 3 de febrero de 1995). Como señala la Sentencia de 25 de mayo de 2010 en este sentido, debe subrayarse el contrasentido de afirmar la exigencia de un determinado requisito, incluido por el legislador entre los integrantes de una circunstancia atenuante configurada sobre la base de un conjunto de elementos constitutivos, y a la vez admitir su irrelevancia jurídica por la vía de encuadrar la parcial concurrencia de los restantes en el ámbito de la atenuante por analogía, obteniendo por este procedimiento igual resultado atenuatorio en ambos casos. Sabido es que la análoga significación a que se refiere el artículo 21.6º no supone identidad de elementos concurrentes, ni permite como queda dicho configurar atenuantes incompletas. Los términos de la comparación no son los morfológicos o estructurales, sino los del fundamento o razón de ser de la atenuante concretamente invocada, que puede responder a una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad o a consideraciones político- criminales enlazadas con la punibilidad. De modo que si esa misma ratio atenuatoria es apreciable en el caso concreto que se contempla será posible estimar la análoga significación a que se refiere el Texto Legal sin asentarla en la identidad parcial de los elementos estructural o morfológicamente definitorios de la atenuante nominada" (Sª 18 de octubre de 1999). En análogo sentido las sentencias posteriores de 22 de febrero de 2006, 29 de noviembre de 2006, 9 de julio de 2008 y 7 de octubre de 2008 .

Por consiguiente faltando la exigencia de gravedad en su drogadicción que impide la atenuación prevista en el art. 21.2º del Código Penal no es posible neutralizar el efecto impeditivo de la ausencia de ese requisito, por la vía de recolocar el dato insuficiente de su adicción en el ámbito de lo analógico.

El motivo se desestima .

  1. Recurso de Moises .

SEGUNDO

De los tres motivos formalizados el segundo se apoya en el art. 849.1º de la LECriminal alegando la infracción del art. 368 del Código Penal, por entender que su conducta descrita en el hecho probado no es delictiva.

La Sentencia declara probado que este acusado fue detenido en las inmediaciones de su domicilio portando en una mochila 5 kilogramos de sustancia de "corte", destinada a preparar para su posterior distribución y consumo sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud. Y califica esa tenencia de sustancias y de las que fueron ocupadas en el registro de su domicilio identificadas en el Fundamento Tercero de la Sentencia como "fenacetina", "lidocaina", "levamisol" y "ácido bórico", es decir la posesión de adulterantes de drogas como una tentativa inacabada de tráfico de estupefacientes; respecto al tipo relativo a sustancias no gravemente dañosas para la salud en cantidad de notoria importancia (arts. 16, 368 y 369 del Código Penal ).

La calificación es incorrecta: no siendo ninguna de esas sustancias drogas tóxicas ni estupefacientes abarcados por el tipo penal del art. 368 del Código Penal, los actos de su tenencia, en cuanto dirigidos a posteriores acciones típicas no iniciadas todavía, no son ejecución imperfecta de un acto típico, sino menos actos preparatorios que resultan en principio impunes, si no fuera porque han sido tipificados como un delito autónomo en el art. 371 del Código Penal que recoge el llamado "tráfico de precursores", adelantando la respuesta penal a actos meramente preparatorios como declaró esta Sala en Sentencia de 26 de marzo de 2001 . Pero para su apreciación es necesario: a) que la acción sea de fabricar, transportar, distribuir, comerciar o tener el sujeto en su poder; b) que el objeto de la acción sea una sustancia destinada a su utilización en el cultivo, la producción o la fabricación ilícita de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o para estos fines; c) que el sujeto actúe a sabiendas de esa finalidad; y d) que además sea una de las sustancias enumeradas en el Cuadro I y Cuadro II de la Convención de Naciones Unidas hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988 o se trate de cualquier otro producto adicionado al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza ratificados en España.

En este caso ni consta la naturaleza química de lo que transportaba en la mochila, ni las cuatro sustancias ocupadas en su domicilio al acusado pertenecen a ese listado, por lo cual su tenencia con fin de ser usadas para el futuro corte de drogas en acciones no iniciadas del art. 368, queda fuera del tipo del art. 371, y en cuanto acto meramente preparatorio se trata de un comportamiento impune.

Procede la estimación del segundo motivo .

TERCERO

Por la estimación del motivo anterior procede la libre absolución del recurrente y quedan sin virtualidad los restantes motivos de casación.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de preceptos constitucionales, interpuesto por Moises, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete, que le condenó por un delito intentado contra la salud pública, por estimación del motivo segundo de su recurso. Y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación interpuesto por Javier contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas; condenándole al pago de las costas de este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su dia remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil diez.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de La Roda (Albacete), fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete que por Sentencia de Casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de contra la salud pública, de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud contra Javier y Moises, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres Magistrados expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la

Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los Hechos declarados Probados del acusado Moises, no constituyen delito alguno, por

lo que procede su libre absolución, y ello por las razones ya expresadas en nuestra Sentencia de Casación que aquí se dan por reproducidos. SEGUNDO .- En lo demás no modificado por el anterior o incompatible con él damos por reproducidos los Fundamentos de la Sentencia de instancia.

III.

FALLO

1). - Absolvemos libremente al acusado Moises del delito contra la salud pública de que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

2) .- Confirmamos los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida, en lo que no resulte modificado por el anterior de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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