STS 653/2010, 7 de Julio de 2010

Seguido por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava el procedimiento de La

Ley del Jurado nº 1/2008, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Gijón, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente se dictó Sentencia, con fecha dos de marzo de dos mil nueve que recoge los siguientes Hechos Probados:

El día 17 de marzo de 2007, aproximadamente a las doce del mediodía el acusado Alejandro, mayor de edad y sin antecedentes penales, encontrándose en su finca sita en el paraje conocido como " CAMINO000 " Porceyo- Gijón, observó la llegada al lugar de Emilio, propietario de una finca colindante a la suya, momento en que sale al camino común, produciéndose una discusión entre ambos. Finalizada la misma el acusado entra de nuevo en su propiedad y tras coger un cuchillo y con ánimo de acabar con la vida de Emilio le asesta súbitamente, de manera absolutamente repentina e imprevista y sin posibilidad de defensa, una cuchillada en el pecho. Como consecuencia de esta primera herida, Emilio retrocede varios pasos, y, en estado de indefensión, Alejandro le propina una puñalada en la parte izquierda del tórax.

Según informe médico forense, Emilio sufrió dos heridas inciso punzante unidas en forma única a nivel torácico a nivel del tercio esternal inferior de 4 cm de longitud; una herida inciso-punzante en la cara lateral izquierda de hemotórax de 2 cm y una herida cortante de 4 cm. de longitud situada en la cara interna y posterior del brazo izquierdo en su tercio superior, que produjeron su muerte debido a un shock hemorrágico agudo.

Los gastos del funeral y entierro de Emilio fueron pagados por su hija Vicenta ascendieron a 4.525,03 euros>>.

Oído el veredicto de culpabilidad emitido por el Tribunal del Jurado, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente se emitió el siguiente pronunciamiento:

FALLO.-

QUE DE ACUERDO CON EL VEREDICTO DEL JURADO DEBO CONDENAR Y CONDENO a Alejandro como autor de un delito de asesinato ya definido, sin circunstancias modificativas, a las penas de DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y a la pena de PROHIBICIÓN DE ACERCARSE a menos de 500 metros del CAMINO000 en Porceyo-Gijón y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE Y COMUNICARSE por ningún medio con las hijas del fallecido Teodora y Vicenta durante dieciocho años; así mismo, deberá indemnizar a DOÑA Teodora Y DOÑA Vicenta, en la suma de 30.000 EUROS a cada una de ellas más los intereses legales, y a DOÑA Vicenta en la suma de 4.525,03 euros abonada por la misma por gastos de sepelio, condenándole igualmente al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular:

Para el cumplimiento de la pena le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa>>.

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por Alejandro y Teodora Y Vicenta, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que dictó Sentencia, con fecha veintiuno de julio de dos mil nueve conteniendo la siguiente Parte Dispositiva:

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora DOÑA JOSEFINA ALONSO ARGÜELLES, en nombre y representación de D. Alejandro y por la Procuradora DOÑA AZUCENA SUÁREZ GARCÍA, en nombre y representación de DOÑA Teodora Y DOÑA Vicenta, contra la sentencia de 2 de marzo de 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, con sede en Gijón, en la causa nº 1/08, que se confirma, imponiendo el condenado DON Alejandro, como autor penalmente responsable de un delito de asesinato ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de diecisiete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a la pena de prohibición de acercarse a menos de 500 metros del CAMINO000 en Porceyo-Gijón y prohibición de acercarse ni comunicarse por ningún medio con las hijas del fallecido Teodora y Vicenta durante dieciocho años; así mismo, deberá indemnizar a DOÑA Teodora Y DOÑA Vicenta en la suma de 30.000 euros cada una de ellas más los intereses legales; y a DOÑA Vicenta, en la suma de 4.525.03 euros abonados por la misma por gastos de sepelio, declarando de oficio las costas procesales de los recurrentes en esta instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal >>.

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por Alejandro y Teodora y Vicenta, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Alejandro :

MOTIVO PRIMERO .- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española.

MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal, por error en la valoración de la prueba.

MOTIVO TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 139.1 en relación con el art. 22.1, ambos del Código Penal .

MOTIVO CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º por error en la valoración de la prueba.

MOTIVO QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por infracción del art. 20.4 y 6 del CP .

MOTIVO SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por infracción del art. 48 del CP en la determinación de la pena.

MOTIVO SÉPTIMO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por violación de los arts 109 a 116 del CP, al determinar la responsabilidad civil.

MOTIVO OCTAVO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECriminal, por denegación de diligencia de prueba.

Motivos alegados por la acusación particular, Teodora y Vicenta .

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por infracción de ley en la determinación de la pena.

MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por infracción de ley en la determinación de la pena (sic).

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando la inadmisión de los motivos aducidos y la subsidiaria desestimación del mismo. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenida el día diecisiete de marzo de dos mil diez, acordando la Sala por providencia de la misma fecha solicitar al Excmo. Sr. Presidente ex artículo 197 L.O.P.J . la convocatoria de Pleno Jurisdiccional, habiéndose señalado su celebración los días 04/05 y 23/06/2010, quedando en esta fecha concluida la deliberación y votado el Fallo, asumiendo la Ponencia el Excmo. Sr. Presidente de la Sala Don Juan Saavedra Ruiz.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO RECURSO DEL ACUSADO .

Los dos primeros motivos pueden tratarse conjuntamente pues aducen la vulneración del derecho del recurrente a la presunción de inocencia. El primero directamente acogiéndose a los artículos

5.4 L.O.P.J. y 852 LECrim. y el segundo utilizando la vía indirecta del error en la apreciación de la prueba del 849.2 del último precepto citado, pero sin el rigor necesario al designar los documentos casacionales, pues se refiere a declaraciones personales documentadas y al propio atestado, empleando su desarrollo como continuación de las alegaciones incorporadas al primer motivo. Así, denuncia que no se ha tenido en cuenta en su integridad la declaración autoinculpatoria o que tampoco se ha valorado la enemistad entre acusado y víctima. En el primer motivo sucesivamente se refiere a la violación del artículo 46.5 L.O.T.J ., que proscribe el valor probatorio de las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, la obtención ilícita de la prueba de cargo basada en su declaración autoinculpatoria de 19/03/07 ratificada ante el Juez de Instrucción el día siguiente y la falta de razonabilidad de ésta en la medida que contradice " datos de la realidad objetiva ". Debemos destacar en este preámbulo, porque ello conforma el ámbito de esta casación, que la sentencia impugnada no es la del Tribunal del Jurado sino la dictada en grado de apelación por el Tribunal Superior de Justicia y que el recurso más que impugnar los argumentos esgrimidos en la misma se endereza a reproducir el contenido del recurso de apelación volviendo a suscitar su discrepancia con la convicción del Jurado.

Conviene recordar que el artículo 46 LOTJ, vinculado a las «especialidades probatorias» de este tipo de proceso, según su propia rúbrica, refiere, en su apartado 5, que "el Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto. Las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados" .

La interpretación de este precepto cuenta con un consolidado criterio jurisprudencial, fraguado sobre la base de su propia dicción literal y de la Exposición de Motivos de la LOTJ que lo inspira, la cual -como han recordado las SSTS 435/2007 y 649/2000, entre otras- señala el escaso valor concedido tradicionalmente a las pruebas practicadas en el plenario, abogando por un mayor predominio de la prueba practicada ante los jurados encargados del enjuiciamiento (apartado III, inciso 1), en aras de preservar la oralidad, la inmediación y la publicidad en su práctica ante el propio tribunal popular (apartado IV, inciso 3). Ello no obstante, como han puesto de manifiesto también varios precedentes de esta Sala (por todas, SSTS 2049/2002 ó 970/2001 ), el desarrollo de dicho criterio inspirador no puede conducir a sobredimensionar la propia dicción de la Ley del Jurado para entender que la misma excluya, sin más, el procedimiento de confrontación que prevé el art. 714 LECrim, pues, lejos de ello, tal confrontación es expresamente autorizada en el art. 46 LOTJ .

En esta línea, la Sala de Casación se ha mostrado favorable a acoger el valor de aquellos testimonios teniendo en cuenta, como expone la S.T.S. citada en primer lugar (435/07 ), que los principios relativos a la valoración de la prueba tienen carácter estructural sin que su vigencia pueda depender de las variaciones que cada modalidad de procedimiento acoge; tampoco la literalidad del artículo 46.5 " in fine " sería un obstáculo para esta conclusión favorable a acoger el valor probatorio de los testimonios citados, pues cuando dicho texto legal afirma que las declaraciones efectuadas en fase de instrucción, salvo las resultantes de la prueba anticipada, no tendrán valor probatorio, lo que se quiere proclamar es que, por sí solas, son insuficientes para enervar la presunción de inocencia, de forma que la interpretación combinada de los artículos 46.5, 34.3 y 53.3 L.O.T.J . lo que pone de manifiesto es que el Legislador no ha propugnado un rechazo, siempre y en todo caso, de las declaraciones sumariales, permitiendo la incorporación de aquéllas al acervo probatorio cuando se detecten contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa. Esta línea jurisprudencial tiene sus antecedentes en la S.S.T.S. 1825/01, 791/02 u 86/04, que ya habían interpretado el artículo 46.5 L.O.T.J . resolviendo la aparente contradicción de este precepto, señalando igualmente que las declaraciones sumariales, por sí solas, carecen de eficacia probatoria, pero pueden ser valoradas cuando han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por el acusado, testigos o peritos, expresando literalmente " si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia. De manera que en estos supuestos la convicción del Jurado no se forma con las declaraciones sumariales, sino con las declaraciones en el juicio que retractan y explican las declaraciones del sumario, explicando la divergencia entre unas y otras, de tal suerte que las declaraciones sumariales fueron atraídas y reconducidas al juicio oral y sometidas en él a la debida contradicción. Desde entonces, constituyen prueba válida y eficaz del plenario. Esta interpretación supone la unificación en la actuación jurisdiccional con independencia del procedimiento en el que se actúe ". Naturalmente, como recuerda la misma sentencia, " esta potencialidad sólo es predicable, en nuestro derecho respecto a las declaraciones vertidas ante la autoridad judicial " (S.T.S. 86/04 )

Así pues, en el caso de la prueba anticipada, es decir, de aquélla que por diferentes circunstancias no pueda ser repetida en el acto de enjuiciamiento, el propio precepto analizado admite su simple reproducción en el acto del juicio, sin diferenciar respecto de las causas en que asimismo se admite la validez excepcional de esta prueba adelantada en los arts. 448 y 449 LECrim .

Distinto es el supuesto en el que el testigo (al que debe equipararse el perito, ex art. 724 LECrim ) comparece efectivamente a la vista oral, en cumplimiento del mandato de los arts. 702 y 716 LECrim, y al hilo de sus manifestaciones en dicho acto se constata, bajo la inmediación del tribunal del jurado, que incurre en contradicciones respecto de lo que hubiere manifestado con anterioridad en otras fases procesales. Es aquí donde cobra valor la negativa a la simple lectura de las declaraciones prestadas previamente y obrantes en autos que preconiza el art. 46.5 LOTJ, en discrepancia con lo dispuesto en los arts. 714.1 y 730 LECrim ; pero ello no impide que las partes puedan señalar a los testigos y peritos esas mismas contradicciones y pueden así ser objeto del debate, en el ejercicio del principio de contradicción, como autoriza el inciso 2º del art. 714 LECrim : el jurado estará así capacitado para tomar conocimiento de tales contradicciones, aunque las actas del sumario no puedan ser leídas literalmente durante el juicio, por así disponerlo el art. 46.5 LOTJ (STS 86/2004 ). Una interpretación más restrictiva carecería de sentido procesal, al no resultar lógico que, informado de la existencia de las contradicciones entre las declaraciones previas y la que el declarante presta en su presencia, se impidiera a los jurados verificar por sí mismos estas contradicciones. Precisamente ésa es la razón por la cual el art. 53.3 LOTJ dispone que el acta del juicio, a la que se deben agregar los testimonios de la declaraciones rectificadas, según lo dispuesto en el propio art. 46.5 LOTJ, sea entregada al Jurado antes de que éste pronuncie el veredicto, de manera que la convicción del jurado no se forma con las declaraciones sumariales, sino con las manifestaciones expresadas en el juicio a través de las cuales los deponentes se retractan o bien explican sus anteriores declaraciones del sumario, aclarando las eventuales divergencias entre unas y otras, de tal suerte que las declaraciones sumariales son así atraídas y reconducidas al juicio oral y sometidas en él a la debida contradicción de las partes. Desde entonces, constituyen prueba válida y eficaz del plenario, que podrá ser apreciada en conciencia por los jurados, junto con el restante material probatorio, en virtud de lo dispuesto en el art. 741 LECrim, (por todas, SSTS 208/2003 o 1808/2001 ).

Igual criterio debe aplicarse a las declaraciones prestadas por el acusado a lo largo del procedimiento: su presencia en el juicio oral resulta inexcusable, por expresa imposición de los arts. 44 y

42.2 LOTJ, preceptuando además este último en su inciso 1º cómo el juicio oral se celebrará "siguiendo lo dispuesto en los artículos 680 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " . La propia LOTJ quiebra cualquier interpretación que pretenda negar toda posibilidad de aportación de aquellas declaraciones sumariales al juicio desde el momento en que en el art. 34.3 LOTJ permite a las partes "(...) pedir en cualquier momento los testimonios que les interesen para su posterior utilización en el juicio oral" . Evidentemente, entre tales testimonios pueden encontrarse las declaraciones del imputado en fase sumarial, cuya aportación pueden pedir el Ministerio Fiscal y/o la acusación particular, como ocurrió en el presente caso. A través de tales declaraciones sumariales las acusaciones podrán interrogar al imputado en el acto del juicio para que, en caso de ofrecer éste otra versión en dicho acto -por ejemplo, exculpatoria-, sobre la base de tales contradicciones pueda el Tribunal del Jurado estar autorizado para conocer la duplicidad de versiones. Lo que no será posible es proceder a su lectura, por prohibirlo expresamente el art.

46.5 LOTJ, pero sí se autoriza la incorporación al acta de la vista oral -extendida por el Secretario Judicial-de los testimonios referentes a las declaraciones sumariales que se soliciten, de acuerdo con el art. 34.3 LOTJ, con entrega de una copia del acta del plenario a cada uno de los jurados, tal y como autoriza el art.

53.3 LOTJ (STS 649/2000 ). Lo relevante en todo caso es que la confrontación entre lo declarado con anterioridad y en el juicio oral sea directa con la presencia personal del interrogado. Fuera de estos casos no será posible la valoración de las declaraciones sumariales.

En suma, nada impide que los jurados valoren aquellas manifestaciones sumariales que hayan sido introducidas en la vista del modo expuesto, con las debidas garantías procesales.

En nuestro caso, constan unidas a las actuaciones, entre acta y acta de las diferentes sesiones del juicio oral, los testimonios de las declaraciones prestadas a lo largo de la instrucción por el acusado que contradicen la versión de los hechos mantenida en el plenario (negando su participación y denunciando determinadas presiones policiales), así como de los testigos que también entran en contradicción con lo ya declarado, de lo que cabe deducir que fueron efectivamente incorporados con las prevenciones de la

L.O.T.J., sin que tampoco el recurrente formule protesta o reserva alguna al respecto, aludiendo incluso a la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción el 18/04/07, " aportado por testimonio ".

Una segunda batería de argumentos se dirige a impugnar la declaración autoinculpatoria prestada en sede policial el 19/03/07 y ratificada ante el Instructor el día siguiente, sosteniendo que su detención policial se prolongó indebidamente, que fueron los policías bajo presiones y amenazas los que obtuvieron dicha declaración, que fue asistido por distintos abogados en cada una de las declaraciones, sus graves dificultades visomotoras y que igualmente ante el Juez de Instrucción la ratificación se produjo estando presionado.

La sentencia se ocupa minuciosamente de responder a estos argumentos en los dos primeros fundamentos jurídicos. En cuanto a la indebida prolongación de la detención policial razona que fue puesto a disposición judicial " bastante antes de cumplirse el plazo máximo de 72 horas ", después de desgranar minuciosamente las diligencias practicadas los días 17, 18 y 19/03/07, afirmando que " tampoco el acusado hizo uso del procedimiento de > previsto en el artículo 17.4 de la Constitución ", ni " tampoco constan acreditados, más aún, ni siquiera expresa y formalmente denunciados, los supuestos malos tratos ni las agresiones al acusado y a su esposa e hijo en la Comisaría ", de la misma forma que el acta de derechos coetánea a la detención se produce sin asistencia letrada por cuanto una de las menciones de la misma consiste precisamente en dicha asistencia, estableciendo el Tribunal la diferencia entre esta información y las sucesivas en las que aparece debidamente asistido, sin que por lo tanto haya prestado ninguna declaración con infracción de dicho requisito. En cuanto al contenido de la declaración autoinculpatoria hay que subrayar que difícilmente pudo ser preparado por los agentes cuando una parte importante de la misma se refiere a los sucesivos episodios y rencillas habidos en el tiempo precedente a los hechos entre el acusado y la víctima. El hecho de haber sido asistido por abogados de oficio distintos es consecuencia de su falta de designación, sin perjuicio de que precisamente en la declaración autoinculpatoria conste expresamente " que desea ser asistido por la letrada del turno de oficio Ana Isabel Menéndez del Río ", como efectivamente sucedió, letrada que también le asiste un mes después en la declaración del 18/04/07, donde manifiesta ante el Juez de Instrucción que la anterior no fue prestada libremente sino bajo presión policial. En cuanto a su estado, no consta intervención de facultativo alguno ni necesidad de la misma, sin perjuicio de lo que diremos más adelante al abordar el cuarto motivo del recurso. En cualquier caso, las declaraciones consta que han sido prestadas concurriendo los requisitos legales para ello y en cuanto a la autoinculpatoria la presencia del Juez de Instrucción, el Secretario Judicial, el Ministerio Fiscal y la Letrada de la defensa no permite albergar dudas acerca de su licitud, habiendo sido previamente informado del contenido de los artículos 118 y 520, ambos LECrim .. Por todo ello, razona la sentencia recurrida, que " ninguna de estas afirmaciones se han visto respaldadas por medio de prueba y la que se ofreció en el acto del juicio oral fue más bien contraria a los intereses del acusado " (por ejemplo la declaración del policía 64.400 citada en el recurso), añadiendo que " no ha utilizado ninguna de estas alusiones sin sustento en el momento procesal oportuno destinado a > previsto en el artículo 36 L.O.T.J . para plantear los temas que pudieran ser objeto de examen y resolución al respecto, ni en el escrito de defensa, ni en las conclusiones, ni lo hizo constar cara al Objeto del Veredicto " (sic). La respuesta del Tribunal de apelación no ha sido impugnada por el recurrente, limitándose a reproducir argumentos ya esgrimidos en el recurso de apelación.

En tercer lugar sostiene que la declaración autoinculpatoria, principal elemento de cargo del Tribunal del Jurado, carece de aptitud incriminatoria. Aduciendo " datos de la realidad objetiva " que la contradicen. Se refiere a la imposibilidad de la salida de su vehículo para abandonar el escenario donde ocurrieron los hechos; no haber sido hallado el cuchillo usado como arma; las dimensiones del cuchillo referidas a su declaración no coinciden con las apreciadas en el acto del juicio por los médicos forenses; estar aquejado de fuerte artrosis en ambas muñecas; por último, si el acusado fuera el autor tendrían que haber aparecido restos de sangre del difunto en las ropas que vestía o en los objetos que tocó.

La Sala " a quo " detalla asimismo con detenimiento (víd. FF.JJ. 1º a 4º) las pruebas de las que los jurados obtuvieron la firme convicción de que el hoy recurrente fue autor material de los hechos, respondiendo igualmente a los argumentos precedentes. Por un lado, el contenido de sus diferentes declaraciones y las circunstancias por las que el Tribunal concedió mayor credibilidad a sus manifestaciones autoinculpatorias que a la coartada intermitentemente esbozada.

De las dos declaraciones en sede policial, la primera de ellas (F. 16 y 17) fue tomada pocas horas después del suceso, viniendo entonces el detenido a negar los hechos y a ofrecer una coartada: así, reconoció haber estado en su finca realizando labores propias del campo, pero no haberse encontrado con la víctima en el trayecto de ida o en el de vuelta, como con ningún otro vecino; afirmó haberse personado aquella mañana -desde las 9:20 a las 10:00, antes de acudir a la finca- en la zapatería que regenta, y haber abandonado la huerta sobre las 11:45/11:50 de esa mañana en su vehículo Peugeot 206 (la sentencia declara probado que los hechos se cometieron sobre las 12:00 horas). Evadiendo en este momento la pregunta sobre las desavenencias que tenía con el fallecido, propietario de la finca colindante con la suya, aseveró, de contrario, ser sabedor de que la víctima "tenía ciertas enemistades con antiguos compañeros de su trabajo como camionero" .

A tales manifestaciones siguió una segunda declaración policial (F. 18 a 21), en la que, de nuevo asistido de letrado de oficio expresamente requerido por el mismo, como ya hemos señalado, el ahora recurrente admitió haberse encontrado con la víctima aquella mañana un poco antes del mediodía, aspecto éste del que era consciente por recordar que no había oído pasar el autobús de línea de las 12:00. Aportó multitud de datos sobre cómo llegó su vecino en su vehículo, cómo se produjo la confrontación entre ambos y cómo se sucedieron los hechos; en concreto, refirió haber agarrado un cuchillo de fabricación propia con cachas de madera y unos 20 cms. de hoja, que tenía en su finca, mientras la víctima le increpaba con insultos. Reconoció haber clavado el cuchillo en el pecho del fallecido para, sin solución de continuidad, propinarle una segunda cuchillada también en el pecho, en su parte izquierda, cayendo allí mismo el agredido; el declarante se subió entonces a su vehículo, depositando en su interior el cuchillo y dejando postrada a la víctima en la cuneta. Ofreció a continuación numerosos detalles de los hechos posteriores: entre ellos, que al llegar a la altura de unas cuadras decidió deshacerse del cuchillo, arrojándolo por la ventanilla sin detener el vehículo, mientras iba en dirección a la autopista de circunvalación de Gijón; desde allí regresó a la zapatería; y esa tarde volvió al lugar del crimen, donde "vio gran revuelo de gente y le dijeron que la Policía había estado allí, por lo que el declarante llamó a la Comisaría", siendo detenido poco después. Reconoció también las diversas disputas con el fallecido que abarcan una parte importante de la declaración. Finalmente, admite que como consecuencia de la agresión apenas se manchó de sangre.

Su tercera declaración, ya en sede instructora (F. 68 y 69), fue reproducción de la anterior, en el sentido de reconocerse autor material del doble apuñalamiento, ratificando íntegramente lo antes dicho, no obstante introducir un puntual matiz discrepante respecto de las razones por las que el arma homicida estaría en el lugar del suceso y la utilidad a la que lo dedicaba. Negó, asimismo, que entre él y la víctima mediara previa discusión, para aseverar que simplemente se vio sorprendido por aquél cuando el declarante estaba tratando de atarse los zapatos, por lo que se puso muy nervioso ante la mayor envergadura de aquél y terminó asestándole las puñaladas.

En su cuarto testimonio, de nuevo ante el Juez instructor (F. 100 a 102), además de en presencia del mismo letrado y del de la acusación particular, retomó la versión inicial, atribuyendo aquellas manifestaciones autoinculpatorias a la « presión policial », al haber sido amenazado repetidamente por los agentes con "meter a su mujer en el calabozo" . Atribuye aquella admisión de los hechos a una actuación orquestada por la Policía, que habría sido quien le indicó el lugar donde se encontraba el cadáver, las maniobras que habría tenido que realizar con su coche para abandonar el lugar de los hechos y demás detalles del suceso, siendo los agentes quienes le indujeron bajo amenazas al reconocimiento de los hechos. Negó igualmente todo lo relacionado con el cuchillo. Pero esta retractación exculpatoria no sólo carece en sí misma de sentido -pues la minuciosidad de su relato, la pluralidad de los datos por él aportados y el contenido directo de su testimonio sólo pueden ser fruto de un conocimiento propio de los hechos-, sino que tampoco cuenta con mínimo refrendo probatorio, siendo incierto que en esa segunda declaración policial de fecha 19/03/2007 no estuviera asistido de letrado (víd. F. 18), no constando en el acta de la declaración objeción alguna por parte del letrado, sino por el contrario la expresa voluntad del declarante de ofrecer su total "disponibilidad para colaborar con la Policía en la localización del arma", lo que firma " libre y voluntariamente" (sic). Cuando, con posterioridad, el recurrente declaró ante el Juez instructor, tampoco manifestó ningún trato vejatorio o amenazante durante su detención ni en sus previas declaraciones policiales, pese a estar asistido de letrado en dicho acto, ratificando aquella declaración anterior, en los términos reseñados. En definitiva, estando debidamente asistido de letrado e informado de sus derechos (F. 68), prestó libre y voluntaria declaración para ratificar íntegramente lo previamente referido en aquella segunda declaración policial, como ya hemos señalado más arriba.

Por otro lado, los jurados valoraron también los múltiples elementos de juicio que, como indicios, se unen a lo anterior y vienen a refrendar esa misma conclusión, los cuales son a su vez desgranados uno a uno por el TSJ. Entre ellos, destacan la testifical del Emilio, quien confirmó la presencia del acusado en el lugar del suceso en una franja horaria compatible con la de su producción y la enemistad entre ambos, corroboración relevante de los hechos.

En segundo lugar, las contradicciones observadas en las declaraciones de la esposa del acusado y de su hijo, entre sí y con sus anteriores manifestaciones, particularmente en relación con la hora de regreso del acusado al negocio familiar: el TSJ recalca aquí cómo estos testigos han variado a lo largo del procedimiento este dato hasta tratar de ofrecer un margen temporal que diera cobertura a la coartada de su esposo y padre, por lo que su testimonio no es fiable.

En tercer lugar, el informe pericial de autopsia describe las mortales lesiones sufridas por la víctima, absolutamente compatibles con lo narrado por el acusado en su segunda declaración. La pericia, asimismo, viene a corroborar las razones por las que la víctima apenas habría sangrado en el momento mismo del ataque, como el propio acusado había señalado, no obstante desangrarse progresivamente después.

La completa inspección ocular revela a su vez las características del lugar donde fue hallada la víctima, así como el conjunto de circunstancias periféricas que de nuevo hacen viable que fuera el acusado el autor del crimen, entre ellas: 1) la disposición del vehículo del fallecido -un Mercedes C250D - junto a la finca colindante (concretamente, frente al portón de entrada de la finca del acusado), con el motor en marcha y la puerta del conductor abierta, lo que desde las reglas de la lógica sitúa a la víctima manteniendo una conversación con el acusado, máxime teniendo en cuenta que la casa del fallecido se hallaba a tan sólo unos 30/50 metros y carecería de sentido que se hubiera detenido en ese lugar sin motivo aparente; 2) el hallazgo de efectos de la víctima dispersos por la zona (monedas, reloj...); 3) la dirección del reguero de sangre, que muestra el desplazamiento del mismo; y 4) las maniobras mediante las cuales el acusado pudo abandonar el lugar conduciendo su propio vehículo sin colisionar con el del agredido. Todos estos datos aparecen refrendados por el reportaje gráfico y por un detallado croquis explicativo de las circunstancias y lugar en que fue hallado el cadáver, de los que dispuso el Tribunal del Jurado (art. 46.2 LOTJ ).

En relación, por último, con las periciales psicológicas sobre la situación mental del recurrente, los jurados se decantan fundadamente por la más próxima a los hechos, que confirma su plena capacidad, frente a la aportada por la defensa, elaborada un año después del suceso, que venía a afirmar que el hoy recurrente padece demencia senil, a reserva de lo que diremos después.

Otros aspectos asimismo valorados por el TSJ son: 1) la conocida animadversión entre víctima y acusado, enemistad que venía de unos cuatro años atrás y que reconocieron tanto el propio acusado como el testigo Emilio y la ex esposa de la víctima, y 2) la intrascendencia de la artrosis en las articulaciones aducida por la defensa como enfermedad que, debilitando sus extremidades, le habría impedido acometer el ataque.

En conclusión, todo abona la convicción alcanzada por los jurados en el sentido de considerar probado que el fallecido irrumpió bruscamente en el lugar de los hechos, parando su vehículo al ver al acusado, produciéndose una primera discusión entre ambos que derivó en la final agresión con el arma blanca, siendo racional y fundada esta decisión, que se asienta en prueba de signo incriminatorio válida y bastante para enervar la presunción de inocencia invocada, sin que el propio recurrente denuncie la ausencia de motivación del veredicto del Jurado, discrepando tan solo de sus razonamientos. En cuanto al motivo segundo es en realidad una extensión del primero. No obstante debemos subrayar el argumento según el cual el Tribunal del Jurado no acoge en su integridad el desarrollo de los hechos tal como aparece plasmado en la versión autoinculpatoria, singularmente por lo que hace al grado de la discusión previa e indirectamente a la existencia o no de la circunstancia de alevosía, que trataremos en el siguiente motivo.

Por todo ello ambos motivos deben ser desestimados.

El motivo tercero se acoge al artículo 849.1 LECrim . para denunciar la indebida aplicación del artículo 139.1 en relación con el 22.1, ambos C.P ., impugnando de esta forma la concurrencia de la alevosía que determina la calificación de los hechos como asesinato. Lo que sucede es que bajo esta apariencia formal el motivo ataca la presencia de la circunstancia mencionada desde la perspectiva de la presunción de inocencia, enlazando de esta forma con los dos primeros motivos, subrayando especialmente que si la prueba de cargo sustancial está constituida por su declaración autoinculpatoria no tiene base la existencia de la alevosía, argumentando en segundo lugar propiamente el error de subsunción para entender que se trataría más bien de una situación de abuso de superioridad.

Argumenta el recurrente la enemistad entre ambos desde hacía unos cuatro años como muestran los incidentes reflejados en su declaración autoinculpatoria; también que fue el difunto el que irrumpió bruscamente en el lugar bajándose precipitadamente de su vehículo, que dejó en medio del camino con la puerta del conductor abierta y el motor en marcha, espetando al acusado la frase " tenía ganas de cogerte " cuando el mismo estaba agachado y atándose los zapatos, existiendo un primer forcejeo y lucha, logrando refugiarse dentro de su finca, pero no obstante siguió insistiendo la víctima marchando tras el acusado hasta la puerta de la finca; en esta situación el acusado tomó el cuchillo y estando ambos contendientes cara a cara le alcanzó por dos veces hasta causarle la muerte.

Este motivo debe ser estimado.

En primer lugar, en el hecho probado se hace constar la existencia de una discusión entre ambos, lo que corrobora el acta de inspección ocular. En segundo lugar, los jurados otorgaron todo el crédito a las declaraciones del acusado prestadas el día 19/03/07 " en las que ... se reconoció autor de la muerte de su vecino .... ", admitiendo " la discusión previa con la víctima, las amenazas, los insultos, dónde se encontraba el cuchillo y todas las secuencias detalladas del suceso ", incluso " las palabras exactas pronunciadas por uno y otro " y " las dos cuchilladas que asestó a Emilio describiendo la parte del cuerpo alcanzada y efectos de la misma ". El argumento del Jurado para reconocer la existencia del estado de indefensión de la víctima cuando recibió la segunda puñalada lo extrae de la prueba pericial " objetiva " realizada por los médicos forenses, subrayando especialmente que " cuando recibió la segunda puñalada en la que según los facultativos la víctima se encontraba aturdida por haber recibido ya una primera e inesperada, recibiendo la segunda cuando instintivamente levantó los brazos para llevar las manos al lugar de la primera herida desprotegiendo el costado, de ahí ese estado de indefensión que los jurados aprecian en la víctima .... ".

Pues bien, este razonamiento acerca del estado de indefensión no casa normativamente con el concepto de la alevosía, pues se trata de describir los movimientos corporales realizados por la víctima cuando se ve atacado de frente por su agresor, añadiéndose a ello la valoración como indefensión de tal situación, lo que desde luego es revisable por el Tribunal de Casación, por lo tanto el argumento que apoya el " factum " en este aspecto no es correcto. Por otra parte, tampoco se deduce el elemento subjetivo o tendencial del ataque dirigido a ejecutar la agresión sobre seguro o eliminando conscientemente toda posibilidad de defensa de la víctima. Se admite la existencia de la discusión previa e incluso de las amenazas y los insultos, sin manifestarse el transcurso de un lapso de tiempo relevante que permitiese aceptar la alevosía sobrevenida. El dolo de la alevosía no se extrae del hecho probado teniendo en cuenta lo razonado más arriba, pues la indefensión no es fruto de la acción del agresor sino de los movimientos corporales del agredido, por lo que objetivamente existe una situación de abuso de superioridad pero no un ataque alevoso, que determina la calificación del hecho como homicidio con abuso de superioridad. Tampoco se ha constatado un desequilibrio de fuerzas entre ambos (el agresor tiene 73 años y la víctima 69 años). Es posible que este fuese sorprendido por la acción del acusado pero la agresión tiene lugar de frente o cara a cara y cuando salió de la finca el hoy recurrente ya portaba el cuchillo en su mano derecha (versión autoinculpatoria), por lo que el grado de indefensión debe contraerse al que es propio del abuso de superioridad.

El cuarto motivo formalizado se acoge al amparo del artículo 849.2 LECrim . para denunciar error en la apreciación de la prueba, designando como documento casacional el informe pericial psiquiátrico aportado a la causa a instancia de la propia defensa. En su desarrollo se aduce que dicho informe se apoya en la resonancia magnética realizada al acusado que revela un diagnóstico consistente en " atrofia córtico-subcortical con infartos lacunares y leucaraiosis ", lo que se traduce a nivel de patología neurológica en una demencia senil mixta de etiología cerebral que genera " un marcado deterioro de las funciones intelectivas superiores y volitivas integrando la personalidad del demente -el yo demencial-, como denominador común, el trastorno del juicio, de la razón, de la crítica (especialmente de la autocrítica), con ideas delirantes de reacción, de desarrollo paranoide o fabulatorias de tipo de perjuicio y persecutoria, originado por una idea fija ", traducido a un estado psicológico de miedo y temor, patología que ya padecía, " aunque no fuera diagnosticada previamente ". Argumenta que es incomprensible que la sentencia niegue " la realidad somática cerebral objetiva ", no detectada por los psicólogos, cuyo informe se hace en base " a un simple test, mal aplicado además, e inidóneo para una finalidad para la que no fue pensado ni creado ... ".

Debemos señalar que la doctrina de esta Sala solo excepcionalmente considera los informes periciales como documentos a los efectos casacionales del artículo 849.2 LECrim ., y ello únicamente en aquellos supuestos en los que, tratándose de un único informe pericial o de varios absolutamente coincidentes, y no disponiéndose de otros elementos de prueba, el Juzgador haya tomado los mismos como única base de los hechos declarados probados de un modo sesgado, incompleto, mutilado o fragmentado o bien contraviniendo las reglas de la lógica y de la experiencia (S.T.S. 989/05 ), o como razona la S.T.S. 787/04, la prueba pericial tiene naturaleza personal y en línea de principio no constituye un documento literosuficiente como exige el precepto indicado (artículo 849.2 LECrim .) para reconocer el error de hecho. Sin embargo, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que puede ser demostrativa del error del Juzgador cuando tratándose de una o varias pericias de contenido idéntico, éste sea desconocido por la Sala de instancia o fragmentado o mutilado sin razón para ello, no existiendo tal error cuando el Tribunal razonadamente discrepe de sus conclusiones o haya tenido a la vista otros medios de prueba que lo contradigan (S.S.T.S. 327/09 o 576/2010 ).

En el presente caso, como razona el Tribunal de apelación (fundamento de derecho séptimo), el informe emitido por los psicólogos, sujeto también a contradicción en el plenario, alcanza una conclusión distinta a la de los psiquiatras acerca de la imputabilidad del acusado, afirmando, tras las pruebas de evaluación, que sus facultades cognitivas y volitivas se encuentran dentro de la normalidad y " no presenta trastornos psicopatológicos graves que puedan afectar a la valoración de su imputabilidad ". Igualmente tiene en cuenta la declaración de varios testigos sobre la actividad y comportamiento del acusado dentro de la normalidad en sus quehaceres ordinarios. Por ello no viene al caso admitir la naturaleza " literosuficiente " del informe de los psiquiatras, pues existen otras fuentes de información que lo contradicen.

Por otra parte, la Jurisprudencia de esta Sala, en relación con la circunstancia eximente 1ª del artículo

20 C.P ., teniendo en cuenta que acoge la fórmula psiquiátrico-psicológica aludiendo a la causa, " anomalía o alteración psíquica ", y a los efectos, que el sujeto " no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión ", ha señalado que para apreciar una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado no basta una clasificación clínica, por lo que " debe evitarse el incurrir en la hipervaloración del diagnóstico, en cuanto que es menester poner en relación la alteración mental con el acto delictivo de que se trata, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo ", de forma que cada uno de los términos integrantes de la situación de inimputabilidad requiere prueba específica e independiente, sin que la justificación de uno de ellos deba de llevar al automatismo de tener imperativamente acreditado el otro (entre otras, S.S.T.S. 937/04 o 314/05 y las recogidas en las mismas). El diagnóstico a partir del resultado de la resonancia magnética no lleva necesariamente a concluir en la falta de capacidad de culpabilidad del sujeto para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, cuestión a la que se refieren los psicólogos en los términos expresados más arriba.

Por todo ello, el motivo se desestima.

El siguiente motivo de casación, ordinal quinto del escrito de formalización, ex artículo 849.1 LECrim. denuncia infracción de los números 4º y 6º del artículo 20 C.P .. Se refiere a la concurrencia de las eximentes de legítima defensa y miedo insuperable. En relación a la primera aduce que no existió ataque ni pelea previa violenta, " ni el acusado sufrió lesión alguna ", mientras que en el fundamento destinado a individualizar la pena tiene en cuenta el Tribunal del Jurado " que los hechos se cometieron en el curso de una pelea ", lo que es verdad como ya se ha alegado en el motivo tercero. En relación con el miedo insuperable se refiere a la " irrupción sorpresiva del fallecido, sus amenazas anteriores y actuales, su ataque y persistencia en la actitud hostil y su perseverancia en seguir agrediendo .... ", lo cual fue suficiente para alterar la capacidad de control de la voluntad del recurrente.

También este motivo debe ser desestimado en su integridad. El cauce elegido exige el respeto del " factum " (artículo 884.3 LECrim .) y en el mismo no se establece sustancia fáctica alguna que permita justificar la subsunción que se pretende. Por otra parte, admitida la discusión previa, ello es suficiente para excluir la legítima defensa, con independencia de que el propio recurrente admite no haber sufrido agresión física alguna por parte del fallecido. En cuanto al miedo insuperable, tampoco existe constancia de elemento psíquico o psicológico que pueda justificarlo, hasta el extremo de suscitar una reacción como la descrita en el " factum " absolutamente desproporcionada.

El motivo sexto, también por ordinaria infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim., denuncia infracción del artículo 48.1 C.P . en relación con la determinación de la pena privativa de derechos.

Tampoco tiene razón el recurrente.

La pena que se le impone es la de " prohibición de acercarse a menos de 500 metros del CAMINO000 en Porceyo-Gijón y prohibición de acercarse ni comunicarse por ningún medio con las hijas del fallecido .... durante 18 años ", es decir, la restricción comprende acudir o acercarse a menos de 500 metros del lugar donde se ha cometido el delito, por una parte, y la de aproximarse o comunicarse con las hijas del fallecido, que son previsiones contenidas en los apartados 1º, 2º y 3º del artículo que se dice infringido, medidas que conforme al artículo 57 C.P . pueden ser acordadas por los Jueces o Tribunales simultáneamente. Ello quiere decir que no le han sido impuestas las dos medidas previstas en el apartado 1º del artículo 48, con independencia de que pudiesen serlo conjuntamente. El fundamento de la primera medida, acercarse a menos de 500 metros del lugar de los hechos, estriba en la proximidad de la finca del recurrente y la vivienda del fallecido, heredada por sus hijas, sin que conste la venta de la misma, lo cual podría en su caso modificar sus efectos. Por todo ello el Tribunal Superior no ha infringido el artículo 48.1

C.P ..

También ex artículo 849.1 LECrim. el séptimo motivo de casación acusa la infracción de lo dispuesto en los artículo 109 a 116 C.P . en materia de responsabilidad civil.

Sostiene el recurso que las hijas del fallecido no trataban con su padre " estando totalmente enemistadas y sin contacto alguno, como si fueran unos extraños ". También se refiere a la falta de adveración y contraste de los gastos del sepelio concedidos en favor de una de ellas.

Estos últimos gastos constan en el hecho probado y la sentencia apelada admite su justificación " toda vez que ya la hija del difunto en un principio se había hecho cargo de todos esos gastos y que sólo por ignorancia no los había presentado entonces ", luego su justificación la basa la sentencia en la propia declaración de aquélla, que aporta el documento correspondiente, lo cual es suficiente si tenemos en cuenta que el recurrente tampoco suscita qué contraprueba en concreto habría podido aportar. En relación con la indemnización por daños morales, conforme al baremo aprobado por la Ley 30/95, aunque se trata de un hecho doloso, las razones esgrimidas por el Tribunal Superior deben ser ratificadas teniendo en cuenta que se toma como referencia las indemnizaciones básicas por muerte, ser las dos hijas mayores de 25 años, la no convivencia y la no constancia de que dependieran económicamente del fallecido, cantidad alzada en concepto de daño moral que no es desproporcionada ni incide por lo tanto en arbitrariedad, es decir, las bases están expresadas en la sentencia y la suma concedida se ajusta a los módulos aceptados generalmente, por lo que dicha cantidad no es revisable en casación.

También el motivo se desestima.

Se formaliza un último motivo por quebrantamiento de forma del artículo 850.1 LECrim . por denegación de diligencia de prueba consistente en la reconstrucción de los hechos. Con independencia de que se trata de una diligencia sumarial, lo cierto es que dicha reconstrucción tiene que pasar necesariamente por el acta de inspección ocular, croquis y reportaje fotográfico levantado en su momento y ratificada posteriormente por la policía judicial. Del acta y su contenido se ocupa ampliamente la sentencia del Tribunal Superior (fundamento quinto) y llega a las conclusiones claras y precisas que se exponen en el mismo. La posición del vehículo del fallecido y el espacio existente entre aquél y la valla son detalles y mediciones minuciosamente expuestas tras su directa apreciación sobre el terreno, lo que verdaderamente hace innecesaria una reconstrucción posterior. La aportación del recurrente sería su propia versión, pues no sugiere ningún elemento objetivo capaz de modificar el croquis aportado a la causa.

Por ello, también este motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR . DECIMOPRIMERO .- Ha formalizado dos motivos de casación. El primero, ex artículo 849.1 LECrim . por infracción del artículo 66.1.6º C.P ., puesto que para aplicar la pena debe atenderse " a la mayor o menor gravedad del hecho ". Este motivo ha quedado vacío de contenido teniendo en cuenta que hemos estimado el tercer motivo de casación del acusado, siendo precisa una nueva individualización de la pena que llevaremos a cabo en la segunda sentencia.

El segundo motivo, también al amparo del artículo 849.1 LECrim ., aunque sin cita expresa de precepto sustantivo, impugna, en primer lugar, la aplicabilidad al caso de autos del baremo mencionado más arriba y, en segundo lugar, siendo un delito doloso, viene a poner de relieve que en otros casos, como es el de los asesinatos terroristas, la Jurisprudencia viene estableciendo indemnizaciones muy superiores, debiendo elevarse la cantidad indemnizatoria a 60.000 euros.

Las razones expuestas en el fundamento noveno precedente deben servir de pauta para responder al presente motivo. Es cierto que la aplicación del baremo a los hechos dolosos no es una previsión del Legislador, sin embargo sí se admite como mera referencia siempre y cuando su aplicación se ajuste a las normas del mismo. En segundo lugar, con independencia de lo anterior, se trata de analizar si la cantidad establecida es desproporcionada o arbitraria, y ya hemos señalado que el Tribunal Superior ha sentado unas bases adecuadas que también son aplicables al caso de los delitos dolosos y que la suma concedida tampoco puede ser tachada de desproporcionada por defecto. La comparación con otros supuestos, como los asesinatos terroristas, tampoco puede ser atendida en la medida que no se conculca el principio de igualdad puesto que no se trata de casos semejantes o iguales, presupuesto básico para admitir la infracción de dicho principio.

Ambos motivos deben ser desestimados.

Las costas correspondientes al recurso del acusado deben ser declaradas de oficio y las atinentes al de la acusación particular deben ser impuestas a la misma, todo ello ex artículo 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación, estimando el motivo tercero por infracción de ley, dirigido por el acusado Alejandro frente a la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, en el Rollo de Apelación, procedimiento del Tribunal del Jurado nº 3/2009, en fecha 21/07/09, en causa seguida al mismo por delito de asesinato, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación dirigido por la acusación particular constituida por Teodora y Vicenta, frente a la sentencia mencionada, con imposición a las mismas de las costas de su recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil diez.

En el Procedimiento Especial del Tribunal del Jurado, Rollo de Apelación nº 3/09, dimanante del Rollo nº 1/08 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el Procedimiento Especial del Jurado nº 1/08 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón, por delito de homicidio contra Alejandro, nacido en La Mata del Páramo (León), el 21/07/1933, hijo de Ignacio y de Primitiva, con domicilio en la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Gijón y con D.N.I. nº NUM002, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 30-03-2007; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes: I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia del Tribunal Superior, a excepción de

los hechos probados transcritos de la sentencia del Tribunal del Jurado, suprimiéndose el inciso " .... súbitamente, de manera absolutamente repentina e imprevista y sin posibilidad de defensa .... ".

El presente voto particular a la Sentencia dictada se limita a discrepar respetuosamente del valor probatorio concedido en el ámbito del Juicio por Jurado a la declaración prestada por el acusado en la fase sumarial del proceso. Diligencia que la Sentencia admite como elemento probatorio valorable por el Tribunal del Jurado y que el Magistrado discrepante considera carente de todo valor porque así lo dispone expresamente el art. 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado : "las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados".

A mi juicio la correcta interpretación de la norma exige delimitar previamente el marco jurídico general:

1) La producción de toda actividad probatoria se apoya esencialmente en la necesidad de realizarse ante la presencia inmediata del Tribunal Sentenciador, es decir con observancia del principio de inmediación. En este sentido el art. 741 de la LECriminal se refiere a la valoración por el Tribunal de las pruebas "practicadas durante el juicio" . La admisión de excepciones no resta valor a la exigencia de la regla general de ser precisamente en el juicio oral donde quedan plenamente cumplidos los principios de inmediación, de publicidad, oralidad y concentración, amén de la plenitud del derecho de defensa y del principio de contradicción entre partes. Esta regla general no tiene otras excepciones que las legalmente establecidas; y ha de ser siempre criterio rector interpretativo de los supuestos dudosos. Todo lo que conduzca a considerar que la producción de la prueba durante el juicio oral ante la presencia del Tribunal sentenciador es presupuesto ordinario de su valorabilidad no es más que reiteración de una regla general que precisamente por serlo no necesita de una especial demostración, que en cambio resulta necesaria en la fundamentación de las excepciones. Estos supuestos excepcionales en que las diligencias sumariales son valorables como verdadera prueba son tres: las pruebas preconstituidas de irreproducibilidad originaria, es decir las que por su naturaleza son esencialmente irrepetibles en el juicio oral; las pruebas anticipadas por una irreproducibilidad sobrevenida, pero previsible, que por ello necesitan ser practicadas antes del comienzo del Juicio Oral (art. 448, 657 párrafo tercero, y 781.1 y 784.2 de la LECriminal); y las pruebas de irreproducibilidad sobrevenida e imprevisible que devienen imposibles (incomparecencias, fallecimientos, ausencias, enfermedad) por lo cual el art. 730 de la LECriminal permite se dé lectura a la declaración sumarial siempre que se haya prestado a presencia judicial y con las garantías procesales necesarias.

2) El art. 714 de la LECriminal, no establece una cuarta excepción, sino una manera de practicar la declaración en el juicio oral cuando se advierte alguna divergencia o contradicción entre lo declarado en el acto de la vista y lo declarado en la fase sumarial: el art. 714 autoriza en ese caso que se haga ver al testigo la contradicción para que explique las razones de las diferencias entre ambas declaraciones.

A partir de esa norma, que no contempla más que lo que expresamente permite en los casos de contradicción, se ha planteado la posibilidad de atribuir además valor probatorio a las declaraciones sumariales contradictorias:

1. Un relevante sector de la doctrina científica siempre ha mantenido que procede la lectura de la declaración en el sumario cuando la prestada en el juicio oral no se conforme en lo sustancial con aquélla, y por analogía también cuando manifieste el declarante no recordar el hecho sobre el que se le pregunta y acerca del cuál haya declarado en la instrucción. Pero la finalidad de la lectura -sostiene este sector doctrinal- no es la utilización de la declaración sumarial como base de la sentencia (porque los Magistrados han de formar su convicción con abstracción de la parte del sumario susceptible de ser reproducida en el juicio) sino provocar la explicación a que se refiere el párrafo segundo del artículo citado, siendo el contenido de la explicación elemento para la valoración de lo manifestado en el juicio y sólo de ello. Por consiguiente lo que puede ser objeto de valoración no es la declaración sumarial en sí misma, sino la declaración que se hubiese realizado en el juicio oral y las explicaciones que en dicho acto se hubieren facilitado. No podrá la declaración sumarial ser utilizada como base de una sentencia condenatoria. Dicha declaración, así como las explicaciones dadas, sólo podrán ser tenidas en cuenta para valorar la credibilidad que al Tribunal merezca la declaración realizada en el juicio oral.

   A favor de esta interpretación se invocan entre otras razones las siguientes: a) el art. 714 de la LECriminal no dice que las declaraciones sumariales leídas tengan eficacia probatoria, y concederle ese valor supone obviar el papel que en el proceso penal juega el juicio oral como único escenario en donde se producen las pruebas; b) las declaraciones sumariales no se producen en igualdad de condiciones con las del juicio oral; y así durante la fase de investigación el interrogatorio de testigos e imputados es llevado directamente por la iniciativa del Juez de Instrucción, que para el caso de los testigos puede ser el único que intervenga al no estar presentes las otras partes; y cuando se trate de inculpados o procesados la intervención del letrado defensor es meramente residual, mientras que por el contrario en el juicio oral las declaraciones son fruto del interrogatorio cruzado de todas las partes; c) el art. 715 de la LECriminal -con independencia de cual sea su verdadera incidencia en el tipo penal del falso testimonio- dispone que sólo se mandará proceder contra el que declara en el sumario si declara también en el juicio oral y en él se da el falso testimonio; lo cual, desde la perspectiva de la norma procesal, sólo se justifica si se parte de la base de que el Tribunal únicamente puede tomar como fundamento de la decisión las declaraciones producidas en el juicio, ya que, como señala la Exposición de Motivos de la LECriminal, éste precepto está basado en que "en definitiva sólo en este trámite (en el juicio oral) puede el testigo favorecer o perjudicar injustamente al procesado"; d) el art. 954.2º de la LECriminal autoriza la revisión de sentencias condenatorias firmes, que se hayan dictado en virtud de testimonios declarados después falsos por Sentencia firme en causa criminal. Por tanto, si la declaración sumarial leída al amparo del art. 714 pudiera utilizarse por el juzgador como fundamento de la Sentencia condenatoria, se llegaría a la consecuencia de que no podría ser revisada por falsedad del testimonio sumarial en que se basa, ya que, en la propia concepción de la LECriminal, dicha falsedad no puede ser declarada en una causa criminal al estar ésta excluida por su art. 715 .

2. Frente a la doctrina científica expuesta la jurisprudencia reiterada y constante de esta Sala mantenida ya durante un período prolongado de tiempo admite la valorabilidad como prueba de cargo de la declaración sumarial cuando se introduce en el plenario a través de la constatación de sus contradicciones con la prestada en el juicio oral y de la subsiguiente petición de explicaciones al declarante. Doctrina aplicable a las declaraciones testificales y a la confesoria del acusado.

   Con relación a la confesión sumarial contradictoria la jurisprudencia viene declarando que, cuando se advierta una contradicción entre la declaración del plenario autoexculpatoria y la confesión sumarial, cabe decidirse por ésta y considerarla prueba de cargo válida para destruir la presunción de inocencia cuando concurren en ella determinados requisitos: que se haya prestado a presencia judicial; con respeto de todas las garantías procesales, y por tanto con previa instrucción de sus derechos y con asistencia letrada; que exista contradicción entre una y otra declaración; y que se pregunte al acusado sobre la razón de ser de la contradicción, previa lectura de su confesión sumarial, o incorporación de su contenido al plenario a través de las preguntas, a fin de que dé las explicaciones que estime oportunas. A partir de esto el Tribunal Sentenciador puede decantarse por la declaración del plenario o por la sumarial de modo que ésta segunda puede constituir prueba de cargo válida para desvirtuar la presunción de inocencia.

   No es necesaria la cita de sentencias en este sentido por sobradamente conocidas y por bastar su referencia y la mención de su divergencia con la interpretación doctrinal, para el encuadramiento de la norma contenida en el art. 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, de cuya interpretación por la mayoría de esta Sala discrepo respetuosamente.

El art. 46.5 de la LOPJ representa a mi juicio una clara aceptación del criterio doctrinal científico expuesto en el Fundamento anterior. Dispone que "el Ministerio Fiscal, los Letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción". Pero añade: "sin embargo no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto" . Y termina con esta clara prescripción: "las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmadas".

Nada hay en el precepto ni en la ley que exija una interpretación correctora de esta norma en el sentido de limitar su alcance textual a un diferente contenido normativo, como sucedería si el texto excediera en su amplitud literal el contenido verdadero de la norma expresada. Por el contrario no hay divergencia entre norma y texto, entre precepto y expresión:

1. La existencia de la doctrina jurisprudencial antes citada no es razón bastante para suponer que necesariamente el legislador ha querido acomodarse a ella, en lugar de entender -como yo así lo entiendoque la norma ha querido por el contrario impedir el mantenimiento de esa jurisprudencia en el ámbito propio de la Ley del Jurado.

2. No tiene fundamento en mi opinión la idea de que la norma, aunque dice lo que expresa con claridad meridiana, esto es que las declaraciones sumariales "no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados", en realidad sólo ha querido decir, como se razona en la Sentencia votada por la mayoría, que las declaraciones sumariales "por sí sólas son insuficientes" para enervar la presunción de inocencia. De ser esta la voluntad normativa no se les negaría toda eficacia ( "no tendrán valor probatorio" ) en términos tan absolutos, sino sólo su individual suficiencia, y se habría exigido entonces la necesidad de otros elementos probatorios complementarios, que es cosa muy diferente.

   El legislador ha querido dejar constancia del sentido y fin de la norma en la Exposición de Motivos. Y lo ha hecho varias veces: en el apartado III, 1 párrafo tercero, cuando, al recordar las quejas de Severiano de la costumbre tan arraigada en Jueces y Tribunales de dar escaso o nulo valor a las pruebas del plenario buscando principal o casi exclusivamente la verdad en la diligencia sumarial, dice claramente que esta Ley del Jurado "debe culminar la erradicación de esa malformación procesal mediante la práctica ante él de toda la prueba" . Dice de toda la prueba, no de la principal. En segundo lugar en el apartado III último párrafo, se refiere a la necesidad de impedir que el Jurado tenga la disposición del material sumarial porque "podría limitar la efectiva incidencia de los principios de oralidad, inmediación y celeridad necesarios en dicho enjuiciamiento". Y en tercer lugar en el apartado IV, 3º penúltimo párrafo, señala que "la oralidad, inmediación y publicidad en la prueba que ha de derogar la presunción de inocencia lleva en la ley a incidir en una de las cuestiones que más polémica ha suscitado cual es la del valor probatorio dado a las diligencias sumariales o previas al juicio, y que se veta en el texto del mismo".

   Si el legislador, que reconoce tener conciencia de abordar una materia que califica como una de las cuestiones más polémicas, dice que en esta ley se "veta" el valor probatorio de lo sumarial y añade además que busca la práctica en el juicio oral de "toda la prueba", y si después de tan explícita exposición de motivos redacta además el art. 46.5 disponiendo que las declaraciones sumariales "no tendrán valor probatorio" de los hechos en ellas afirmados, resulta imposible interpretar que sólo quiso decir que las declaraciones sumariales por sí solas son insuficientes para enervar la presunción de inocencia. Contrariamente entiendo que quiso decir lo que de hecho dice: que son utilizables en la práctica del interrogatorio para destacar las contradicciones entre la declaración del plenario, que es la verdadera prueba a valorar, y la del sumario, que sirve como elemento contrastante para la valoración de aquélla; pero no que en lugar de la del plenario pueda erigirse en prueba de cargo la declaración sumarial. Y ello porque para este resultado no hacía falta expresar lo que dice la Exposición de Motivos ni disponer lo que establece el art. 46.5 de la LOPJ . Bastaba no disponer nada y permitir así la aplicación de la doctrina jurisprudencial interpretativa del art. 714 de la LECriminal, tal y como se viene manteniendo en la actualidad.

3. Tampoco la interpretación de la Sentencia dictada por la mayoría viene exigida por una necesidad de compatibilizar internamente supuestas contradicciones en los preceptos de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado: La aportación del testimonio de la declaración sumarial y su unión al acta, que dispone el art.

   46.5, tiene solo por finalidad que el Magistrado- Presidente durante el interrogatorio formulado por las partes -que pueden apoyar sus preguntas en las contradicciones con la declaración sumarial- pueda constatar la realidad de la contradicción entre una y otra declaración, sumarial y plenarial, quedando unido al acta para que el Tribunal de apelación o de casación puedan comprobar también la realidad de esa contradicción. Pero el Jurado no tiene acceso al contenido del testimonio de la declaración sumarial ni tiene por tanto la potestad de valorarla como prueba de cargo o de descargo. Lo que ha de valorar es la declaración del juicio oral, siendo la posible volubilidad del declarante, denotada por la explicación de sus retractaciones, criterio de ponderación de esa declaración, única que puede ser considerada como prueba valorable. Por las explicaciones dadas puede el Jurado creer o no la declaración del Juicio, pero no puede sustituir la falta de credibilidad de esa declaración que percibe en su presencia, por una credibilidad concedida a la declaración sumarial, que no vió, ni oyó, ni presenció, ni ha leído siquiera, y de la que no tiene más noticia que la que le ofrece la parte que interroga cuando en el juicio alude a sus contradicciones con la declaración del sumario.

   Entender el precepto de otro modo conduce a la absurda consecuencia de que el Magistrado Presidente, que no valora la prueba, tenga delante el testimonio de la declaración sumarial, y quienes están llamados a valorar las pruebas, el Jurado, no lean ni conozcan por sí mismos esa declaración que, sin embargo, con el criterio interpretativo del que se discrepa, puede convertirse en una prueba de cargo que le es conocida sólo por referencias en el juicio con la sola matización de no valer como prueba única, pero ser prueba de cargo al fin y al cabo, que es lo que el art. 46.5 de la LOTJ prohibe.

4. Tampoco estimo que la interpretación de la que respetuosamente discrepo pueda apoyarse en la necesidad de evitar regímenes probatorios distintos en los diferentes procesos vigentes: el art. 46 se titula por el legislador "especialidades probatorias", que ya excluye toda exigencia de homogeneidad en la materia. Pero además la exclusión del valor probatorio de las diligencias sumariales no es una singularidad diferenciadora del Juicio por Jurado, sino la recuperación en su ámbito de lo que es una regla general en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si aquéllo es especialidad no lo es frente a nuestra ley procesal, sino frente a la jurisprudencia que amplió lo dispuesto en el art. 714 de la LECriminal en términos no recogidos en la norma.

   Por tanto la interpretación que aquí se propugna lejos de forzar ninguna excepcionalidad en contra de su necesaria aplicación restrictiva, se sitúa por el contrario en la dirección originaria y ortodoxa de lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acomodándose a los principios básicos de nuestro proceso penal.

   CUAR TO .- En conclusión el Magistrado que emite este voto particular entiende que en la decisión del presente recurso de casación debió partirse de la premisa inicial de no conceder valor probatorio ninguno a la confesión sumarial del acusado, y limitar la valorabilidad a su declaración en juicio oral ponderada desde el criterio brindado por las explicaciones dadas acerca de sus contradicciones con lo narrado en aquélla, con el resultado de otorgar o no crédito a su declaración en el plenario, pero sin posibilidad, en el segundo caso, de sustituirla por una eficacia probatoria concedida a la confesión en el trámite sumarial, que la ley expresamente rechaza.

   Voto Particular

   VOTO PARTICULAR

   FECHA:07/07/2010

   Voto particular que formula el Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro a la sentencia nº 653/2010, de 7 de julio, que resuelve el recurso de casación 11297/2009 .

   Tal como anticipé en el debate de la deliberación, mantengo una respetuosa discrepancia con los criterios que se siguen en la sentencia de la mayoría sobre la interpretación del art. 46.5 de la LOTJ, discrepancia que, una vez redactada la sentencia de casación, expongo en los razonamientos de este voto particular.

   1. Planteamiento del problema nuclear que suscita la interpretación del art. 46.5 de la LOTJ

      1. El art. 46.5 de LOTJ preceptúa: " El Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto.

         Las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados".

         Este precepto tiene su equivalente en el art. 714 de la LECrim ., que permite contrastar las declaraciones del testigo prestadas en la vista oral con las previamente vertidas en el sumario, acudiendo para ello a la lectura de la diligencia sumarial. Sin embargo, el art. 46.5 LOTJ no sólo se refiere a las declaraciones testificales, sino que también comprende las prestadas por los acusados y los peritos.

         También es importante precisar que el art. 714 de la LECr ., a diferencia del art. 46.5 de la LOTJ, no contempla ni regula los límites del valor probatorio del resultado de la contradicción, de modo que no excluye la posibilidad de que las declaraciones de la fase de instrucción tengan valor probatorio de los hechos en ella afirmados. De ahí que la doctrina se haya dividido en dos líneas interpretativas distintas al dilucidar el alcance del precepto de la LECr.: que la contradicción se tenga en cuenta sólo para ponderar la credibilidad o fiabilidad del testigo o del propio acusado, o, como segunda opción, que el contenido de las declaraciones sumariales opere también como prueba de cargo a tenor del resultado obtenido en las respuestas cuando explican sus contradicciones.

      2. Centrándonos ya en el segundo párrafo del art. 46.5 de la LOTJ, el sector doctrinal mayoritario ha entendido que la dicción del precepto es clara y concluyente en el sentido de que las declaraciones sumariales carecen de valor probatorio para poder fundamentar en ellas la condena del acusado. A tenor de lo cual, sólo serán idóneas para formar criterio sobre la credibilidad o fiabilidad de las declaraciones prestadas en la vista oral del juicio, sin que el Jurado pueda ir más allá; es decir, sin que pueda dar el paso siguiente de, obviando lo declarado en el plenario, acoger como cierto el contenido de la manifestación prestada en la fase de instrucción.

         Sólo excepcionalmente, y ante la contradicción existente entre el hecho de no otorgar valor probatorio a las declaraciones sumariales y el de unirlas al acta del juicio, algún autor ha acogido como plausible que el Tribunal del Jurado valore como prueba las declaraciones sumariales, siempre que, por supuesto, se hayan prestado con observancia de los requisitos que la Constitución y las normas procesales ordinarias prescriben.

         La doctrina se halla más escindida, en cambio, al enjuiciar la opción excluyente que ha seguido el legislador en la determinación de la eficacia probatoria de las declaraciones sumariales. Y así, un sector critica el párrafo último del art. 46.5 de LOTJ (" Las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ella afirmados ") aportando dos argumentos fundamentales. En primer lugar, se cuestiona la creación de dos niveles de exigencia probatoria en orden a la acreditación de una condena: los procesos ordinarios y abreviados, por un lado, y el proceso ante el Tribunal del Jurado, por otro. Y en segundo lugar, se señalan las consecuencias obstaculizadoras que para el hallazgo de la verdad material genera el precepto.

         Un segundo sector doctrinal comparte el criterio del legislador, por mostrarse más acorde con el principio acusatorio en materia de prueba y con la observancia de la inmediación que ha de primar en los procedimientos ante el Tribunal del Jurado.

         2) La jurisprudencia de la Sala sobre el art. 46.5 de la LOTJ y los inconvenientes hermenéuticos que presenta

      1. Este Tribunal ha examinado en los últimos tiempos los problemas de interpretación que suscita el art. 46.5 de la Ley Orgánica 5/1995, del Tribunal del Jurado, especialmente en lo que respecta al valor probatorio de las declaraciones sumariales, dictando una serie de resoluciones en las que analiza el precepto. En un primer momento lo interpretó, tal como viene haciendo la doctrina, según el claro sentido gramatical de sus palabras y de forma acorde con la exposición de motivos de la LOTJ (STS 48/1998, 26-1 ). Pero pronto inició una nueva línea hermenéutica (SSTS 709/1999, de 7-6; 649/2000, de 19-4; 1240/2000, de 11-11; 1443/2000, de 20-9; 316/2001, de 5-3; 1825/2001, de 16-10; 1992/2001, de 5-11; 730/2002, de 26-4; 791/2002, de 8-5; 1357/2002, de 15-7; 1721/2002, de 14-10; 2049/2002, de 4-12; 86/2004, de 28-1; y 435/2007, de 16-5 ) cuyas directrices son las siguientes:

         1) La doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia y las pruebas válidas para enervarla debe ser común a todo el proceso penal, con independencia de la naturaleza de los delitos enjuiciados o de la composición del Tribunal, vinculando del mismo modo a todos los órganos jurisdiccionales penales.

         2) La disposición contenida en el art. 46.5, in fine, de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado ha de ser interpretada con arreglo a criterios teleológicos y sistemáticos, ciñendo el alcance del precepto a sus justos límites. De forma que cuando el texto legal dispone que "las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de la prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados", está queriendo significar que, por sí solas o en sí mismas consideradas, no debe atribuírseles valor probatorio.

         3) De la interpretación sistemática del art. 46.5, al ponerlo en relación con los arts. 34.3 y 53.3 de la Ley del Jurado, resulta "incontestable" -dice la jurisprudencia citada- que cuando han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y el alcance de las contradicciones, pueden valorarlas a efectos probatorios conforme a su recto criterio.

      2. La interpretación jurisprudencial del art. 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado que se acaba de exponer no se ajusta, sin embargo, a la dicción del precepto, ni parece tampoco adecuarse a los cánones interpretativos que han de aplicarse a una norma que establece una garantía procesal -por muy cuestionable desde el punto de vista empírico que ésta sea- a favor del reo.

         En efecto, la redacción del referido precepto es clara y diáfana en el sentido de que las declaraciones sumariales no tienen valor probatorio de los hechos que en ellas se afirman, sin que se pueda arrinconar la interpretación gramatical del enunciado normativo acudiendo a la excepción del sometimiento a contradicción de las declaraciones sumariales con las prestadas en la vista oral del juicio. Esta opción interpretativa no cabe, a tenor de los argumentos que se exponen a continuación.

         En primer lugar, como es sabido, en cuestiones de hermenéutica jurídica la complejidad no surge a la hora de enumerar los métodos de interpretación (tradicionalmente, el gramatical, el histórico, el sistemático y el teleológico; en la actualidad se habla de contexto lingüístico, contexto sistémico y contexto funcional), sino más bien en el momento de dirimir cuál de los criterios ha de primar al interpretar el enunciado normativo, operación en la que el sentido gramatical del texto legal establece siempre unos límites mínimos que no cabe rebasar.

         En el presente caso, una interpretación gramatical del precepto revela de forma diáfana que la redacción del texto excluye la eficacia de las declaraciones sumariales para construir sobre ellas la acreditación de los hechos que integran la conducta delictiva.

         Si la explicitud del texto legal se pone en relación con el dato relevante de que se está ante una disposición o un enunciado normativo perteneciente al ámbito de la legalidad procesal penal en el que se fija una garantía probatoria para el imputado, parece razonable que no quepa desvirtuar el sentido gramatical con interpretaciones que lo tergiversen o distorsionen, toda vez que ello iría en contra del reo.

         De otra parte, si se contempla el segundo párrafo del art. 46.5 dentro del contexto del enunciado normativo que componen los dos párrafos del apartado del precepto, queda también excluida la posibilidad de obtener una interpretación que admita la excepción de que operen las declaraciones sumariales a través de su sometimiento a contradicción con las prestadas en la vista oral del juicio.

         En efecto, el primer párrafo del apartado 5 del art. 46 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado permite interrogar a los testigos sobre las contradicciones existentes entre las declaraciones prestadas en la vista oral del juicio y las vertidas en el sumario. Y una vez establecida esta premisa general (coincidente con lo dispuesto en el art. 714 de la Ley Procesal Penal ), establece dos excepciones. Una primera, relativa a la prohibición de la lectura de las declaraciones sumariales; y otra segunda, referente al máximo de eficacia probatoria que puede alcanzar la declaración sumarial, a la que impide operar en positivo, es decir, como medio de acreditación de la ejecución de los hechos que integran la conducta descrita en el tipo penal. Por lo demás, que ése fue el fin restrictivo y excluyente que buscó el legislador no parece cuestionable, dado lo que se afirma sobre ese particular en el apartado 3 de la Exposición de motivos de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado:

         " La oralidad, inmediación y publicidad en la prueba que ha de derogar la presunción de inocencia lleva en la Ley a incidir en una de las cuestiones que más polémica ha suscitado, cual es la del valor probatorio dado a las diligencias sumariales o previas al juicio y que se veta en el texto del mismo ".

         El legislador establece en la exposición de motivos, como se puede fácilmente comprobar, un veto rotundo al valor probatorio de las diligencias sumariales. Y admite, como no podía ser menos, que se trata de una de las cuestiones de la Ley " que más polémica ha suscitado" .

         No se puede exponer de forma más inequívoca y concluyente que se está implantando un nivel de exigencia en la calidad del material probatorio notablemente superior al del procedimiento ordinario. Y es que si el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo llevan ya afirmando desde hace más de quince años que las diligencias sumariales carecen de eficacia probatoria si no se someten a contradicción en la vista oral, es obvio que la polémica no está en esta afirmación jurisprudencial, totalmente consolidada (SSTC 64/1986, 82/1988, 201/1989, 80/1991, 328/1994, 200/1996, 49/1998, 86/1999, 174/2001, 38/2003, 142/2006, 29/2008 y 220/2009; y SSTS 1177/2002, de 12-9; 1187/2005, de 21-10; y 654/2008, de 30-10, entre otras).

         La innovación y lo controvertido del texto de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado se centra, como admite el propio legislador, en ese nivel o escalón hipergarantista que se instaura en el texto legal apartándose de las pautas ya arraigadas en la jurisprudencia. Y en ello radica precisamente la polémica de que habla el legislador, asumiendo así, sin duda, con la nueva Ley los riesgos de una norma que trastoca los parámetros de eficacia probatoria asignados hasta ahora a las diligencias sumariales. Todo ello en aras de que el Jurado forme su convicción sobre las manifestaciones que se prestan a su presencia, y no sobre la lectura de diligencias de instrucción que no ha presenciado y cuyo texto pudiera dificultarle la decisión a tomar.

         En ese orden de cosas, debe traerse a colación la disposición final cuarta de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado . En ella se le da al Gobierno el plazo de un año para enviar a las Cortes Generales un proyecto de ley de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, " generalizando los criterios procesales instaurados en la Ley del Jurado y en el que se establezca un procedimiento fundamentado en los principios acusatorio y de contradicción entre las partes".

         Ello quiere decir que el legislador es totalmente consciente de que la Ley del Jurado ha instaurado en algunos aspectos, entre ellos el probatorio, unos nuevos parámetros procesales que han de extenderse en un futuro inmediato al procedimiento ordinario. Y a este respecto le ordena al Ejecutivo que en un futuro próximo generalice el sistema que instaura.

         En la misma dirección, debe subrayarse que al contener la Ley Orgánica del Jurado un solo precepto para especificar las singularidades probatorias de este procedimiento, carecería de todo fundamento que dedicara el apartado más relevante del art. 46 a ratificar la aplicación del art. 714 de la Ley Procesal Penal y de una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Máxime después de recordar la Exposición de motivos que el veto de la eficacia probatoria de las declaraciones sumariales es una de las novedades más polémicas de la Ley.

         Por último, y ya desde la perspectiva de la interpretación sistemática, pudiera resultar chocante con la interpretación que se ha defendido en los apartados precedentes el contenido del art. 34.3 LOTJ . Esta disposición permite a las partes pedir, en cualquier momento, los testimonios que les interesen para su utilización en la vista oral del juicio. De lo que cabría colegir que si pueden utilizar declaraciones sumariales y quedar éstas unidas al acta del juicio (art. 53.3 de la Ley del Jurado ), sí debieran tener eficacia probatoria.

         Sin embargo, tal conclusión se opone de forma palmaria a la garantía probatoria que otorga el art.

         46.5, que es el precepto que regula de forma específica las especialidades probatorias establecidas para los procedimientos ante el Tribunal del Jurado. Sin olvidar tampoco que el hecho de que esas declaraciones sumariales queden unidas al acta no impide que se le advierta al Jurado sobre los límites y el alcance de su eficacia probatoria. Es más, la experiencia nos dice que en algunas ocasiones son los propios miembros del Jurado quienes preguntan al Magistrado-Presidente si pueden apoyar su convicción incriminatoria en tales declaraciones sumariales y si les está permitido plasmarlas en la motivación del veredicto. A los argumentos precedentes deben sumarse las razones de derecho comparado. Y en concreto el análisis de las normas de otros ordenamientos de los que se han nutrido los autores de la Ley, según se desprende de los trabajos y debates previos, simultáneos y posteriores a la confección del texto legislativo. Me refiero en concreto a los arts. 496 y ss. del Código Procesal Penal italiano, en los que se regulan los efectos probatorios que pueden alcanzar las declaraciones prestadas en la fase de instrucción, una vez que se someten a contradicción en la vista oral del juicio.

         Pues bien, en el art. 500.3 del referido texto legal (en su redacción original de 1989, ya que ha sido objeto de reformas posteriores en los años 1992 y 2001) se disponía que "las declaraciones utilizadas para poner de manifiesto una contradicción ( per la contestazioni ) no pueden constituir prueba de los hechos afirmados en ellas, aunque fueran leídas por las partes. Pueden, en cambio, ser valoradas por el Juez para establecer la credibilidad de la persona examinada ( la credibilità della persona esaminata ).

         Como puede apreciarse, el precepto del C. Procesal Penal italiano distingue dos parámetros de eficacia probatoria para los testimonios sumariales sometidos a contradicción. Uno restringido y de carácter negativo, que cubriría los supuestos generales, y que sólo permite que la declaración sumarial opere como medio de cuestionamiento de la credibilidad del testigo en caso de que incurra en contradicción, quedando así excluida su operatividad en positivo para acreditar los hechos afirmados en la declaración sumarial. Y un segundo parámetro (recogido en otros apartados del art. 500 ), de carácter más bien excepcional, en que sí operaría la declaración sumarial como prueba en positivo de los hechos afirmados en ella. Con posterioridad estos supuestos extraordinarios se han ido ampliando en las reformas legislativas posteriores.

         Todo denota que el legislador español ha bebido en esas fuentes de derecho comparado, y ello explica en gran medida el contenido del art. 46. 5 de la Ley del Jurado, y proporciona una interpretación sistemática de la redacción de los arts. 46.5, 36.3 y 53.3, interpretación que poco tiene que ver con la mantenida por la sentencia mayoritaria.

         Para reafirmar la procedencia del precepto, puede incluso comprobarse cómo ambos textos utilizan incluso las mismas expresiones. En efecto, el art. 46.5 de la Ley Orgánica 5/1995 dispone que las declaraciones sumariales no tendrán efectos probatorios de los hechos en ellas afirmados . Esta frase es la misma que la utilizada en el texto normativo italiano: no pueden constituir prueba de los hechos afirmados en ellas .

         Por consiguiente, el legislador español permite que operen en los juicios ante el Jurado las declaraciones sumariales y que se unan al acta pero sólo a los efectos de cuestionar la credibilidad o fiabilidad del testigo.

         Los razonamientos que anteceden no parecen admitir, desde una perspectiva gramatical, teleológica y sistemática, otra interpretación coherente del precepto cuestionado que la de la prohibición de fundamentar una condena en las declaraciones sumariales. Y ello por mucho que se las someta al tamiz de la contradicción en la vista oral del juicio y se las impregne de importantes dosis de oralidad e inmediación para no herir en demasía la letra de la ley.

   3. El análisis de las cuestiones que suscita la norma desde la perspectiva de "lege ferenda" y de "lege data"

      1. Sentado lo anterior, es importante destacar que se comparten en gran medida los motivos de fondo y los objetivos que persiguen las tesis interpretativas que se plasman en las sentencias del Tribunal Supremo que aplican el art. 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado . De forma que es cierto que resulta disfuncional y distorsionador fijar dos sistemas probatorios distintos y con diferentes garantías dependiendo de los delitos enjuiciados y de la clase de procedimiento que se tramite. Una cosa es que el legislador dicte normas relativas al trámite procesal para adecuar la práctica de la prueba a las exigencias específicas de la inmediación que faciliten la labor del Jurado y enfaticen la oralidad y publicidad del proceso, y otra muy distinta que se implanten diferentes exigencias cualitativas de garantías en los medios de prueba a la hora de enervar la presunción de inocencia en las distintas clases de procedimientos, pudiendo abocar a resoluciones de distinto signo dependiendo del cauce procesal seguido.

         También resulta palmario que las innovaciones probatorias del art. 46.5 de la Ley del Tribunal del Jurado generan no poca indefensión social, al prescindir de datos obtenidos en la fase de instrucción con cumplimentación de las garantías constitucionales, datos que contienen en muchos casos información determinante y concluyente para conseguir la verdad material que se busca en el proceso y, en concreto, para dilucidar la autoría delictiva. A mi entender, el nuevo texto legal sitúa el listón excluyente de las diligencias sumariales en un nivel de exigencia demasiado elevado, aplicando un criterio excesivamente purista que se aparta de lo que es la realidad del proceso. De modo que si bien son ciertos y han quedado suficientemente contrastados los efectos perniciosos que en la praxis procesal ha generado la hiperutilización y la sobrevaloración de las diligencias sumariales, en detrimento de la auténtica prueba (sólo lo es, en principio, la practicada en el juicio oral), nos alejamos sin embargo de la realidad si no situamos las frases y admoniciones de Severiano en un contexto social y procesal muy distinto al implantado a partir de la entrada en vigor de la Constitución.

         Un somero análisis empírico del proceso penal en el periodo posconstitucional muestra de forma inequívoca que la tramitación actual del sumario tiene poco que ver con la que se hallaba vigente en el momento en que se publicó la añeja Ley de Enjuiciamiento Criminal. A lo cual ha de añadirse que tampoco resulta fácil, cuando se trata de conciliar los intereses generales de la sociedad y el interés individual del imputado, prescindir totalmente en el juicio oral del material acopiado en el sumario.

         En efecto, y centrándonos en las líneas generales establecidas por el texto constitucional en la tramitación del proceso penal, es de sobra conocida la fuerte implantación que en el momento presente tienen en la fase de instrucción los principios de defensa y de contradicción. Hasta el punto de que, tal como se reconoce en la Exposición de motivos de la propia Ley del Tribunal del Jurado, resulta extraordinario en la actualidad, sobre todo a partir de la Ley 53/1978, que se practique una instrucción a espaldas del imputado que permita obviar su intervención hasta la fase intermedia del procedimiento. Pues lo cierto es que en la sustanciación del sumario la intervención del imputado se impone desde el inicio del procedimiento, dándosele traslado inmediatamente de la imputación que se formula contra él (art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Como también se impone a partir de la reforma del art. 767 de la LECr ., por Ley 38/2002, de 24 de octubre, la asistencia de letrado desde la detención del imputado o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada. Si a esto le sumamos la facultad de intervenir en las distintas diligencias de instrucción y la de proponer las que considere necesarias en orden a la fundamentación de sus tesis exculpatorias, ha de convenirse que el derecho de defensa y el principio de contradicción vigentes en la actualidad impiden hablar, si lo hacemos con rigor, de una fase inquisitorial del procedimiento.

         Esas pautas garantistas se ven incrementadas todavía en mayor medida en la nueva regulación del procedimiento ante el Tribunal del Jurado, por cuanto se ha reforzado el principio acusatorio en la fase de instrucción, al exigirse que alguien ajeno al juez formule una imputación precisamente antes de iniciarse la investigación judicial (art. 24 ) y fijarse de forma rigurosa y exhaustiva el objeto del proceso ya en el umbral de la instrucción judicial a través de una comparencia inicial (art. 25 ), y posteriormente en una audiencia preliminar que nos introduce en el trámite de la posible apertura del juicio oral (arts. 30 y ss.).

         La acentuación de la iniciativa de parte, las nuevas comparecencias procesales para configurar gradualmente el objeto del proceso, en las que priman los principios acusatorio, de inmediación, oralidad y contradicción, así como una salvaguarda exquisita del derecho de defensa, integran datos objetivos indiscutibles que impiden reafirmar la vigencia en este momento de las palabras plasmadas en su día en la Exposición de motivos de la añeja Ley Procesal Penal. Con lo cual, el grueso de la argumentación que en el siglo XIX pudiera haber justificado una exclusión total de las diligencias sumariales a efectos probatorios, carece de una base razonable actualmente.

         De otra parte, y en lo que concierne al desarrollo empírico del proceso, la insoslayable realidad nos recuerda día a día con su persistente tozudez que resulta prácticamente imposible la celebración de un proceso penal ante el Tribunal del Jurado en un periodo inferior a un año desde la ejecución del hecho, a no ser que se trate de un delito de escasa complejidad que no precise apenas de la práctica de una instrucción. Es más, en los delitos que presentan una mayor relevancia en los juicios por Jurado - homicidios y asesinatos- la experiencia nos dice que la fase de instrucción, con las nuevas vistas orales que se intercalan y las diligencias de investigación que proponen las partes, se suele extender hasta un año, con lo que la vista oral del juicio no se señala hasta un año y seis meses después del hecho justiciable. Tiempo que, por lo demás, suele ser el mínimo en el enjuiciamiento de cualquier delito complejo que se tramite por el procedimiento ordinario e incluso por el abreviado.

         Si en cualquier proceso, máxime si es complejo (homicidios o asesinatos), resulta, pues, incumplible un plazo inferior a un año desde la fecha del hecho enjuiciado hasta la de celebración de la vista oral, es evidente que ningún sistema procesal puede correr con el coste de prescindir de las declaraciones judiciales de la fase de instrucción para obtener, mediante la contradicción en la vista oral, la verdad material a que ha de tender siempre. No parece razonable que a los testigos no se les pueda recordar datos que aportaron en su día en una declaración judicial prestada con todas las garantías y que, después, por el tiempo transcurrido han caído en el olvido. Y tampoco parece asumible que testimonios claros prestados en la fase de instrucción que contienen datos relevantes para el resultado del proceso no puedan operar incriminatoriamente en el plenario cuando los testigos rectifiquen su declaración por motivos espurios o que suscitan no pocos recelos y suspicacias. Otro tanto puede decirse de las declaraciones de los imputados. Y para ejemplo ilustrativo el supuesto que ahora se enjuicia, en el que el acusado, tras prestar una declaración judicial en la que se autoincrimina con datos muy concretos, que aparecen avalados además por ciertas circunstancias periféricas corroboradoras, se desdice después en la vista oral del juicio.

         En definitiva, no es fácil, atendiendo a los intereses sociales que se dirimen en un proceso penal, dejar el resultado de la prueba al albur de los intereses personales de los testigos relevantes que modifican sus declaraciones en el plenario contradiciéndose con manifestaciones sumariales claras prestadas con todas las garantías. La prohibición de que en estos casos opere como prueba de cargo las diligencias judiciales de la fase de instrucción, una vez que se someten a contradicción, aboca a una indefensión social poco justificable.

         Así las cosas, no se cuestionan los fines que guían la doctrina jurisprudencial de esta Sala al interpretar el art. 46.5 de la Ley Orgánica del Jurado .

         Ahora bien, tan cierto como lo anterior es que la interpretación jurisprudencial se aparta de forma patente del texto de la ley y de las pautas y métodos con los que ha de interpretarse una norma que favorece al reo al otorgarle unas garantías procesales en el ámbito de la valoración probatoria. Por lo cual, los razonamientos de la sentencia mayoritaria si bien resultan en sus líneas generales compartibles desde una perspectiva de " lege ferenda", no puede decirse lo mismo cuando los analizamos desde una dimensión de " lege data", que es la que ahora procede situarse al enfrentarse con la aplicación de una norma en vigor.

      2. La jurisprudencia de esta Sala es consciente de todas las cuestiones que plantea la interpretación del precepto. Y así lo constata la sentencia 1825/2001, de 16 de octubre (que trata con extensión los problemas que suscita el art. 46.5 ) cuando justifica su interpretación praeter legem acudiendo a la voluntas legis y a lo que denomina necesidad de integrar armónicamente nuestro sistema procesal.

         Con respecto a la voluntas legis (interpretación material objetiva), resulta una opción razonable cuando la interpretación cabe dentro de los márgenes gramaticales de la ley, pero no cuando se aparta claramente del sentido gramatical. Pues, si bien la interpretación consiste en una atribución de significado o sentido al enunciado normativo, ello no quiere decir que quepa cualquier atribución de significado, sino, tal como afirma la doctrina, sólo de aquél que resulte tolerado por los signos lingüísticos del texto legal. Exigencia que en este caso ha de acentuarse debido a que se trata de un precepto que beneficia al reo, circunstancia que incrementa las dificultades para elaborar interpretaciones contrarias a redacción del precepto, aunque éstas tengan el loable objetivo de solventar los inconvenientes prácticos y las asimetrías que el precepto genera en el sistema procesal.

         Por lo demás, no parece muy justificable acudir a la voluntas legis cuando ello implica despreciar la diáfana expresión de la voluntas legislatoris con respecto a una ley de escasa vigencia en el tiempo y que contiene una exposición de motivos muy esclarecedora, sin duda, sobre cuál es el sentido que debe dársele al art. 46.5 en orden a dilucidar la eficacia probatoria de las declaraciones sumariales. No se está por consiguiente ante un texto legal ya enmohecido o petrificado por el paso del tiempo.

         Y otro tanto debe decirse en lo atinente al fin de salvar el sistema procesal armonizándolo en su conjunto. Si el legislador se ha equivocado implantando un nuevo sistema de garantías probatorias que puede acabar generando indefensión social, no han de ser los jueces los que solventen el problema con interpretaciones contrarias al texto de un precepto dictado en el ámbito procesal penal que beneficia al imputado. Debe ser el propio legislador el que derogue o modifique el enunciado normativo, tal como ya postuló en su momento el informe al respecto de la Fiscalía General del Estado.

         En la sentencia del Tribunal Supremo 1825/2001, de 16 de octubre, ante las dificultades que se presentan para obviar la aplicación de la norma con una interpretación gramatical, se habla de interpretación teleológica. Sin embargo, ya se ha examinado cuál ha sido el fin del legislador al implantar esa norma, fin que no cabe vincular con la armonización o igualación del sistema, sino más bien todo lo contrario: diferenciarlo hasta que se publique una nueva ley procesal que lo equilibre de nuevo al alza. La lectura del texto legal evidencia que el legislador ha implantado un subsistema procesal con unas connotaciones propias dentro del sistema general del proceso penal. Y en su implantación ha enfatizado de forma especial como eje del nuevo subsistema la exasperación del principio acusatorio. Y ello tanto en la fase de instrucción (con la instauración de unas comparecencias que en gran medida entorpecen la flexibilidad y agilidad propias de toda investigación), como en la fase de juicio oral (según se constata de forma particular en el tema probatorio, al acentuar la inmediación y la oralidad). Esta premisa del nuevo subsistema debe ser asumida y respetada por el intérprete judicial sin acudir a métodos interpretativos heterodoxos que la volatilicen.

         La interpretación teleológica que postula la jurisprudencia mayoritaria de la Sala es ajena al fin o función de esta Ley, a pesar de que la justifique con la necesidad de la armonía del sistema procesal. Sin que el subsistema implantado conduzca ineluctablemente al absurdo, como se dice en la referida sentencia de 16 de octubre de 2001, ya que ha sido acogido en cierta medida por algún sistema procesal de nuestra órbita cultural, si bien parece ser que sin mucho éxito, a tenor de las contrarreformas posteriores.

         No parece que en el presente caso el argumento apagógico (o de reducción al absurdo) pueda operar para excluir la aplicación del art. 46.5 de la Ley . La opción por la que ha optado el legislador puede tildarse de inconveniente, poco práctica, distorsionadora, disfuncional y también de utópica desde un prisma consecuencialista, pero no puede afirmarse que conduzca necesariamente al absurdo, ya que algunos sectores doctrinales postulan unas exigencias de esa índole para la configuración de la prueba de cargo en el procedimiento por Jurado, alegando la relevancia de la inmediación en esos procesos y la inconveniencia de que el Jurado forme su convicción leyendo declaraciones sumariales y contraponiéndolas a las del juicio oral.

         El hecho de que esta Sala acuda a planteamientos sistémicos con el fin de desactivar una norma que gramaticalmente resulta clara y coherente además con la exposición de motivos, no puede por menos que trasmitir la sensación de que estamos actuando como una especie de legislador negativo, desarrollando así una función asimilable a la del Tribunal Constitucional. Pues, a fin de cuentas, la doctrina jurisprudencial mayoritaria viene a decir que si bien el precepto y el fin que con él pretende el legislador son claros, como su aplicación práctica supone la implantación de una pieza nueva que altera, distorsiona y genera consecuencias difícilmente asumibles desde una visión empírica de la realidad del proceso, debe optarse por la solución de extraer la pieza perturbadora y seguir operando con el engranaje que se aplica para los restantes procesos penales.

         Si el legislador, conscientemente, ha elevado el escalón o nivel de las garantías probatorias con unas derivaciones prácticas que generan un importante grado de indefensión social frente a importantes ámbitos de actividad delictiva, es el propio legislador quien -si lo considera pertinente- ha de rebajarlo de nuevo, y no los jueces con interpretaciones que se oponen al texto de la ley en preceptos que favorecen al imputado.

         El paso que en toda interpretación se da desde el enunciado o texto normativo a la fijación de la norma concreta aplicable, se ha dado en el presente caso en contra de la redacción de la disposición que se aplica, del fin que se estableció por el legislador, del contexto de la ley en que se inserta el precepto y del reo a quien beneficia.

         Por todo lo que antecede, considero que debió interpretarse el art. 46.5 de la LOTJ con arreglo a su dicción literal y a los fines marcados por el legislador en la exposición de motivos. Ello implica que en este caso no puedan valorarse como prueba de cargo las manifestaciones autoincriminatorias prestadas por el imputado en la fase de instrucción.

         PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.