STS 666/2010, 14 de Julio de 2010

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10085/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:666/2010
Fecha de Resolución:14 de Julio de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil diez.

En los recursos de Casación por infracción de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por Lucas y Serafin, contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha veintiséis de noviembre de dos mil nueve que resolvía el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 30 de junio de 2009, en causa seguida contra los mismos por delito de asesinato y robo con violencia; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, y como parte recurrida el Ayuntamiento de Castelldefels representado por el Procurador Sr. D. Rodolfo González García, y los recurrentes representados por la Procuradora Sra. Ariadna Latorre Blanco.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 5 de Gavá, incoó procedimiento del Tribunal del Jurado

con el número 1/2.006 contra Serafin y Lucas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda, rollo 24/2.009) que, con fecha treinta de junio de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El día 30 de junio de 2009, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyoshechos probados son (sic):

"PRIMERO.- Se declara probado, conforme al veredicto del Jurado, que sobre las 11 horas del

día 29-11-2005 los acusados Lucas, condenado en sentencia firme de 14-12-89 de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno y robo con homicidio, a la pena de 20 años y un día de reclusión mayor, y Serafin, puestos previamente de acuerdo, acudieron a la joyería Royo, sita en la C/ Antonio Machado, nº 19 de la localidad de Castelldefels, con la intención de apoderarse de algún objeto de valor que en la misma pudieran encontrar.

El acusado Lucas entró en la joyería, vestido con ropa de la empresa Setman, dedicada a la instalación y reparación de aparatos de aire acondicionado, de la que era trabajador, en ese momento de baja, porque había sido avisado por el propietario de la joyería para reparar uno de los aparatos que fallaba, mientras el acusado Serafin permaneció a la espera, entrando en el establecimiento en un momento posterior.

Una vez en el interior de la joyería, Lucas inició el examen de los aparatos de aire

acondicionado, y a continuación, sin que consten las circunstancias exactas, atacó a Florian, Matilde y al hijo común Nemesio, con un cuchillo de monte que llevaba cuya hoja mide 15 cm., mientras Serafin consentía y colaboraba en la actuación de Lucas, impidiendo que salieran del establecimiento.

Lucas atacó a Florian con intención de matarle o, consciente del riesgo para la vida de aquel y sabiendo de las altas probabilidades de causar su muerte le clavó el cuchillo en diversos lugares del cuerpo, causándole heridas en la zona lateral derecha del cuello, en zona bucal con arrancamiento de dos piezas dentarias, en región umbilical central y en zona pectoral izquierda, que atraviesa el corazón, que provocó su muerte en pocos minutos.

Lucas atacó a Matilde con intención de matarla o, consciente del riesgo para la vida de aquella sabiendo de las altas probabilidades de causar su muerte y le clavó el cuchillo en diversos lugares del cuerpo, causándole heridas en la zona pectoral derecha, una de ellas que atraviesa el corazón, y que provocó su muerte en pocos minutos.

Lucas atacó a Nemesio con intención de matarle o, consciente del riesgo para la vida de aquel y sabiendo de las altas probabilidades de causar su muerte y le clavó el cuchillo en diversos lugares del cuerpo, causándole heridas en la zona del cuello, afectando a la arteria carótida y en zona pectoral izquierda, que atraviesa el pericardio y arteria pulmonar, y que provocó su muerte en pocos minutos.

Lucas realizó los hechos anteriores aprovechando que las víctimas confiaban en él por conocerle como instalador y reparador del aire acondicionado, sorprendiendo con su ataque a los perjudicados, quienes no pudieron defenderse de forma eficaz, circunstancia que Serafin conocía.

Lucas dio una puñalada en la zona abdominal a Florian cuando ya estaba mortalmente herido, herida innecesaria para causar su muerte y con la única finalidad de aumentar su sufrimiento físico y mental y, al salir huyendo de la joyería, dio un golpe fuerte a Matilde, cuando ésta salía del establecimiento ya mortalmente herida, golpe innecesario para causar su muerte y con la única finalidad de aumentar su sufrimiento físico y mental.

Ambos acusados salieron de la joyería Royo sin haber conseguido su propósito de apoderarse de objeto alguno de valor.

A Florian le sobrevivieron sus hermanos Lorena, Domingo y Ildefonso ; a Matilde le sobrevivieron sus padres Pedro Antonio y Marta y al matrimonio le sobrevivió su hijo David, hermano de Nemesio .

SEGUNDO

No se declara probado, conforme al veredicto del Jurado, que Lucas agrediera y diera muerte a los padres de Sabino en presencia de éste, causándole gran angustia y sufrimiento, tanto por su edad como por el hecho de estar íntimamente unido a sus padres, con los que convivía y trabajaba, con la finalidad de aumentar su sufrimiento mental de manera innecesaria para su muerte.

No se declara probado, conforme al veredicto del Jurado, que Serafin tuviera conocimiento de que Lucas dio una puñalada en la zona abdominal a Florian, cuando ya estaba mortalmente herido, herida innecesaria para causar su muerte y con la única finalidad de aumentar su sufrimiento físico y mental, sin hacer nada por impedirlo y estando de acuerdo con tal actuación, ni que dicho acusado, al salir huyendo de la joyería, dio un golpe fuerte a Matilde, cuando ésta salía del establecimiento y mortalmente herida, golpe innecesario para causar su muerte y con la única finalidad de aumentar su sufrimiento físico y mental, sin hacer nada por impedirlo y estando de acuerdo con esta actuación. Tampoco se declara probado que Serafin tuviera conocimiento de que Lucas agredía y daba muerte a los padres de Nemesio en presencia de éste, con la finalidad de aumentar el sufrimiento mental de manera innecesaria para la muerte de Nemesio, por causa de su edad y del hecho de estar íntimamente unido a sus padres, con los que convivía y trabajaba, sin hacer nada para impedirlo y estando de acuerdo con esta actuación.

No se declara probado, conforme al veredicto del Jurado, que en el momento de realizar los hechos descritos, Lucas estuviera afecto de una perturbación mental súbita y breve, como consecuencia de su condición de drogodependiente y de estar sometido a tratamiento médico de consumo de antidrepresivos y ansiolíticos, que anulara, afectara grave o levemente sus facultades cognitivas y volitivas, impidiéndole entender y querer lo que hacía o disminuyendo gravo o levemente su capacidad de entender y querer." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.- La sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Lucas como autor responsable de un delito intentado de robo con violencia, con instrumento peligroso y de tres asesinatos con alevosía, dos den ellos, además, con ensañamiento, precedentemente definidos, concurriendo la agravante de reincidencia en todos ellos, a la pena, por el delito de robo, de DOS AÑOS, SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, a la pena, por cada uno de los dos delitos de asesinato con ensañamiento, de VEINTIDÓS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y a la pena, por el delito de asesinato, de DIECISIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, en ambos casos con la inhabilitación absoluta por el tiempo de duración de todas las penas, así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares y popular.

Se le impone también la prohibición de residir y acudir a la población de Castelldefels, así como la prohibición de aproximarse a los familiares de las víctimas comparecidos en el proceso, a sus domicilios, lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos en un radio de 1 kilómetro por tiempo que exceda en tres años a cada una de las pena de prisión impuestas.

Se fija como máximo de cumplimiento efectivo de las penas impuestas al acusado Lucas, el de CUARENTA AÑOS DE PRISIÓN.

En responsabilidad civil indemnizará, conjunta y solidariamente con el otro acusado, a D. Olegario en la cantidad de 450.000 euros por daño moral y la suma de 5.876,23 euros por los daños materiales causados en la joyería. A D. Pedro Antonio y Dña. Marta en la suma de 100.000 euros para cada uno y a D. Estanislao, Dña. Sandra y D. Julián en la de 40.000 euros para cada uno, mas los intereses del art. 576 de la LEC .

Que debo condenar y condeno a Serafin como autor responsable de un delito intentado de robo con violencia, con instrumento peligroso y de tres asesinatos con alevosía, precedentemente definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por el delito de robo, de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y a la pena, por cada uno de los tres delitos de asesinato, de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta por el tiempo de duración de estas penas, así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares y popular.

Se le impone también la prohibición de residir y acudir a la población de Castelldefels, así como la prohibición de aproximarse a los familiares de las víctimas comparecidos en el proceso, a sus domicilios, lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos en un radio de 1 kilómetro por tiempo que exceda en tres años a cada una de las penas de prisión impuestas.

Se fija como máximo de cumplimiento efectivo de las penas impuestas al acusado Serafin, el de VEINTICINCO AÑOS DE PRISIÓN.

En responsabilidad civil indemnizará, conjunta y solidariamente con el otro acusado, a D. Olegario en la cantidad e 450.000 euros por daño moral y la suma de 5.876,23 euros por los daños materiales causados en la joyería. A D. Pedro Antonio y Dña. Elisa en la suma de 100.000 euros para cada uno y a D. Estanislao

, Dña. Sandra y D. Julián en la de 40.000 euros para cada uno, mas los intereses del art. 576 LEC .

Para el cumplimiento de las penas que se imponen en esta resolución, les será de abono a ambos acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.".

Tercero

Contra dicha resolución se interpuso recursos de apelación por Lucas y Serafin, dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha veintiséis de noviembre de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es la siguiente.

""LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jordi Pich Martínez en

representación de D. Lucas y DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Montserrat Martínez Vallés en representación de D. Serafin contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2009 en el Procedimiento de Jurado núm. 35/2008, dimanante de la Causa de Jurado núm. 1/2006 instruida por el Juzgado núm. 5 de Gavá, y en su consecuencia, debemos confirmar la referida sentencia, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas del recurso de apelación.

Cuarto

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por Lucas Y Serafin, que se tuvo por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Lucas y Serafin se basaron en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

RECURSO INTERPUESTO POR Lucas

  1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, reconocido en el art. 24 CE .

  2. - Infracción art. 849.1 LECrim . al haberse aplicado indebidamente el art. 242.1 y 2 CP .

  3. - Infracción de del art. 849.1º LECrim .

RECURSO INTERPUESTO POR Serafin

Unico.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 849.1 LECrim .

Sexto

Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, ambos impugnaron el recurso interpuesto; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Septimo

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día uno de julio de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Lucas

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 849.1 LECrim . y del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo" consagrados en el art. 24 CE .

Considera el recurrente que la condena que le ha sido impuesta carece de base razonable pues hay una falta de pruebas de cargo directas (autopsias de las mismas, permanencia en el lugar de los hechos del acusado, etc.) ya que los hechos solo acreditan algunas circunstancias del luctuoso suceso, pero no determinan la manera de producirse los hechos ni sobre todo quienes fueron los autores materiales de los mismos. Se afirma en el motivo que lo único probado es que acudió a la joyería a reparar unos aparatos de aire acondicionado y "estando abajo repasando el aparato sintió un golpe y no recuerda nada más". Solamente existen pruebas circunstanciales en relación a los hechos imputados al recurrente, como es el hecho, no cuestionado, de que se hallaba en el interior de la joyería, pero existe una duda razonable de que podrían haber sido terceras personas las autores materiales de los hechos.

El motivo se desestima.

  1. Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 742/2007 de

    26.9, 52/2008 de 5.2, 150/2010 de 5.3 y 589/2010 de 24.6 entre las más recientes, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

    Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

    Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la racionabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

    En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

    -en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

    -en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

    -en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su racionabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la racionabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007 entre otras-. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la racionabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y racionabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.

  2. Por otro lado hemos, igualmente señalado que, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena, sin menoscabo del derecho a la presunción como decíamos en STS. 870/2008 de 16.12, siempre que:

  3. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

  4. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

    Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10, el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria .puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

    En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la racionabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la racionabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si (SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4 ).

  5. Asimismo aunque se trate de cuestiones distintas en el análisis de la vulneración de la presunción de inocencia es fundamental la comprobación de la motivación sobre los hechos. Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones (SSTS. 357/2005 de 20.4, 1168/2006 de 29.11, 344/2007 de 21.6, 742/2007 de 26-9, 487/2008 de 17.7) que, la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación debe desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos, la necesidad de motivar las sentencias se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos. La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades en orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. En este sentido el Tribunal constitucional (SS. 165/98, 177/99, 46/96, 231/97 ) y esta Sala (SS. 629/96 de 23.9, 1009/96 de 12.12, 621/97 de 5.5 y 1749/2000 de 15.3) han fijado la finalidad y el alcance y limite de la motivación. En particular, la finalidad de la motivación será hacer constar las razones que tuvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

    Como conclusión, puede decirse que la motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, no siendo necesario explicitar lo que resulta obvio.

    En consonancia con esta última doctrina hay que puntualizar la dosis de motivación que debe asistir a las afirmaciones o negaciones del Jurado sobre la prueba de los hechos que constituyen el objeto del veredicto. La explicación sucinta de razones que el art. 61.1 d) de la Ley manda incluir en el correspondiente apartado del acta de votación, puede consistir en una descripción detallada, minuciosa y critica de la interioridad del proceso psicológico que conduce a dar probados o no los hechos que se plasman en el objeto del veredicto. Esta opción, solo accesible a juristas profesionales, sobrepasa los niveles de conocimiento, preparación y diligencia que cabe esperar y exigir a los componentes del Jurado. A esta postura se contrapone una posición minimalista de que estando al conjunto de las pruebas practicadas, el Jurado se abstiene de otras precisiones y así las cosas, declaraba probados unos hechos y no probados otros de la totalidad de los propuestos. Esta opción podría entenderse insuficiente porque al adoptarla sólo expresa que no se ha conducido el Jurado irracionalmente, ni ha atentado contra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

    Cabe finalmente una tesis razonable intermedia, en la que el Jurado, en la sucesiva concatenación de los hechos objeto del veredicto, individualiza las pruebas y cualesquiera otros elementos de convicción cuyo impacto psicológico le persuade o induce a admitir o rehusar la versión histórica de los respectivos acontecimientos.

    Esta es la opción más razonable. Es cierto que, cuando se trata de sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado, no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado sólo requiere en el art. 61.1 d) que conste en el acta de votación la expresión de los documentos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos.

    Con ello se integra la motivación del veredicto que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el art. 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos (SSTS. 956/2000 de 24 de julio; 1240/2000 de 11 de septiembre, 1096/2001 de 11 de junio ).

    La STS. 132/2004 de 4 de febrero nos dice que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba.

    En similar dirección la STS. 1648/2002 de 14.10 recordó que: " Tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (S.S.T.S. de 29/5 y 11/9/00 y la citada de 18/4/01 ), que " es obvio que no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado exige una > (artículo 61.1 .d)) en la que ha de expresarse las razones de la convicción, las cuales deberán ser complementadas por el Magistrado-Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal atento al desarrollo del juicio, motivando la sentencia de conformidad con el artículo 70.2 de la L.O.T.J . ". La motivación fáctica, pues, tiene por objeto explicar sucintamente las razones por las que los componentes del Jurado han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados, y supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del Órgano Jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, y esta función sólo la puede realizar el Órgano Jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la misma. Junto a ella, existe una segunda fase necesaria de la motivación, concebida como operación de subsunción lógica de los hechos en la norma (fundamentación) regulada en los artículos 142 LECrim. y 248 L.O.P.J., es decir, la motivación sobre la aplicación del derecho, cuyas exigencias son distintas (S.T.S. de 29/6/00 y todas las citadas en la misma). La motivación a la que se refiere el artículo 61.1.d) L.O.T.J. incide en la primera, mientras que la motivación jurídica, como subsunción del hecho delictivo y sus circunstancias en el tipo penal aplicable, corresponde al Magistrado-Presidente en la sentencia (artículo 70 L.O.T.J .), que deberá ajustarse a lo dispuesto en el artículo 248.3 L.O.P.J ., respetando en todo caso el contenido correspondiente del veredicto, es decir, la motivación del Jurado integra la sentencia (artículo 70.3 L.O.T.J .) y ésta es complementaria de aquélla. Por ello en rigor la subsunción del elemento subjetivo del tipo o de las circunstancias que califican el mismo debe hacerla el Magistrado- Presidente en la resolución, como también ex artículo 70.2 tiene que concretar la prueba de cargo existente, lo cual constituye su labor técnica (ver artículo 49 L.O.T.J .), aunque la valoración de la misma es competencia exclusiva del Jurado".

    Ahora bien, como ya hemos apuntado, la motivación exigible sobre la valoración de la prueba presenta diferencias según se trate de prueba directa que acredita los hechos a los que se refiere, o de prueba indiciaria que, partiendo de declarar probados los hechos base, llamados indicios, permite construir sobre ellos una inferencia, como razonamiento lógico que conduce a declarar probado otro hecho diferente al que no se referían directamente las pruebas disponibles.

    Siendo así las dificultades que la ley reconoce existentes para plasmar de alguna forma la valoración de la prueba realizada por los jurados, se incrementan cuando la prueba que se tiene en cuenta no es prueba directa sino prueba indiciaria. Las dos obligaciones antes referidas, cuyo cumplimiento atribuye la ley a los miembros del jurado y al Magistrado Presidente, adquieren singular importancia a efectos de la motivación en estos casos, pues los primeros deberán sentar en su "sucinta explicación" las bases de la prueba indiciaria, es decir, los indicios básicos que han tenido en cuenta como elementos de convicción, mientras que corresponderá al Magistrado Presidente, partiendo de la expresión en la sentencia de la motivación de los jurados, concretar la existencia de prueba de cargo mediante la constatación de los indicios y la razonada expresión de la inferencia en la sentencia que finalmente se dicte. No se ignoran -dice la STS. 2001/2002 de 28.11 - las dificultades que en algunos casos se pueden presentar para concretar la expresión de un proceso racional que no ha sido efectuado por quien redacta la sentencia, pero la permanente atención del Magistrado Presidente a la marcha del juicio debe permitirle resolver la cuestión de forma adecuada, siempre teniendo en cuenta que la inexistencia de prueba de cargo que pudiera fundar una condena del acusado habría debido provocar la disolución del Jurado, conforme al artículo 49 de la Ley

    .

SEGUNDO

Expuestas estas consideraciones generales se relaciona la infracción de preceptos constitucionales que cita el recurrente debemos destacar que la sentencia recurrida resolvió el previo recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal de Jurado, uno de cuyos motivos fue precisamente, al amparo del art. 846 bis c) apartado e) por haberse producido una infracción del principio de presunción de inocencia, y confirmó íntegramente los fundamentos de la sentencia del Magistrado Presidente del Tribunal de Jurado, que a su vez, se remitía a los elementos de convicción expuestos por el Jurado y que son los siguientes:

  1. el informe pericial sobre los restos biológicos de las tres víctimas encontrados en diferentes objetos como son la hoja y el mango del cuchillo que llevaba este acusado, el teléfono Motorola de su propiedad y el pantalón gris ocupado en el momento de la detención.

  2. las declaraciones de los testigos presenciales NUM000 y NUM001 quienes lo vieron salir de la joyería juntamente con el otro acusado, añadiéndose como el testigo NUM001, que se encontraba justo delante de la joyería (a unos 10 metros) declaró que el segundo individuo -el hoy recurrente- incluso al salir le dio un golpe a la señora que había salido de la joyería y que no fue solamente un golpe para apartarla, ya que dicha señora estaba pidiendo auxilio, siendo posteriormente perseguido hasta lograr su detención. Por tanto, no puede sostenerse que el razonamiento del Tribunal Superior (fundamento jurídico 5º) para desestimar el recurso de apelación interpuesto por esta acusado, Lucas, contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado no considerando producida infracción alguna del derecho a la presunción de inocencia, no haya sido respetuoso con las reglas del razonamiento humano, ajeno a cualquier clase de arbitrariedad y suficientemente razonado, al deducir que fue este acusado el autor material de la muerte de las tres víctimas, cuya calificación jurídica, tres delitos de asesinato, art. 139 CP, por concurrencia de la alevosía y en relación con los asesinatos de Florian y Matilde, también del ensañamiento, no fue objeto de recurso en la apelación interpuesta ante el Tribunal Superior de Cataluña ni lo ha sido en el presente recurso de casación.

TERCERO

El motivo consecuentemente debe ser desestimado y respecto a la vulneración del principio "in dubio pro reo" es reiterada la doctrina de esta Sala que señala que dicho principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo o la participación del acusado, opta por la solución más perjudicial para éste, pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna.

El principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación (SSTS. 709/97 de 21.5, 1667/2002 de 16.10, 1060/2003 de 21.7 ). En este sentido la STS 999/2007 de 26.11 con cita de la STS. 939/98 de 13.7, ya recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (SSTS 1186/1995, 1 de diciembre, 1037/1995, 27 de diciembre ).

Pues bien en modo alguno la Sala de instancia refleja un razonamiento que pueda estimarse que, pese a dudar de la autoría de la muerte de las tres víctimas decide imputárselas al recurrente. La mera lectura de la declaración fáctica de la sentencia pone de relieve, por el contrario, el firme convencimiento de la autoría del acusado.

CUARTO

El motivo segundo por infracción de Ley art. 849.1 LECrim. al haberse aplicado indebidamente el art. 242.1 y 2 CP .

Considera el motivo que el desplazamiento del acusado en compañía de su sobrino a la localidad de Castelldefels con la intención o animo de apoderarse de objetos de valor que en la joyería Royo pudieran acreditar, no ha resultado probado en ningún momento de modo fehaciente, pues no se encontró ningún objeto en poder del acusado, siendo lo único probado que éste acudió al citado establecimiento con la intención de reparar unos aparatos de aire acondicionado, siendo llamado previamente por el propietario del local para proceder a efectuar su reparación. Así el Inspector Jefe de Policía en su declaración en el acto del juicio oral manifestó que: "no había resuelto las joyas y las cajas fuertes no estaban forzadas".

  1. Antes de entrar en el análisis del motivo es necesario hacer una reflexión previa sobre la naturaleza de la casación en relación con juicios competencia del Tribunal de Jurado.

    En efecto, con la STS nº 660/2000 de 12 de Diciembre, debemos recordar que en sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera policía jurídica depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad

    jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación, al contrario de lo que ocurre en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación, bien que esta supla y cumpla con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que como afirman las SSTC 42/82, 76/86, 110/85, 140/85, y 76/86, se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 de 4 de Marzo. Más recientemente la STC 105/03 de 2 de Junio, vuelve a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos, declaración que se produce con posterioridad al Dictamen de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU de 20 de Julio de 2000.

    En efecto, en acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984 y no ratificado por España, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....", lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley principio de legalidad y seguridad jurídica-esenciales en todo sistema jurídico y a los que se refiere el art.

    9.3 CE . (SSTS. 487/2008 de 17.7, 713/2008 de 13.11, 787/2008 de 3.12 ) máxime en casos como el presente en el que los motivos son por Infracción de Ley.

    Por ello resulta imprescindible señalar que la casación se formaliza contra la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Cataluña, en procedimiento de Ley del Jurado, pues la sentencia del Magistrado Presidente fue apelada ante la Sala Civil y Penal de dicho Tribunal Superior.

    En dicho recurso de apelación entre los motivos el único interpuesto al amparo del art. 846 bis c) apartado b), por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos lo fue en relación con la existencia de una perturbación mental, súbita y breve, como consecuencia de la ingestión antidepresivos y analíticos, siendo drogodependiente.

    Tal esquema procesal constituye un antecedente de obligada referencia para determinar la procedencia de la impugnación planteada por quien recurre y dado que la infracción de Ley que ahora se formula no ha podido cometerse en la sentencia de apelación del Tribunal Superior, en la que no se decidió tema alguna referido a esta cuestión al no haberse planteado pese a que el art. 846 bis c) de la LECrim . establece causas "tasadas" de apelación, y entre ellas expresamente en su apartado b) la infracción de.... precepto legal en la calificación jurídica de los hechos. Ello significa que este recurso de casación no se interpone contra la sentencia dictada en segunda instancia por el Tribunal Superior -tal como exige el art. 847 a) de la citada LECrim . - sino contra la sentencia del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado.

    Por tanto, el contenido de la actual protesta recurrente no tiene acceso al debate casacional, porque acceder a ello significaría tanto como alterar de hecho el sistema normativo de recursos previstos contra las sentencias de Jurado conformado con la apelación -concebida como una segunda instancia- y con la casación establecida como un recurso "extraordinario" solo contra la dictada en esa segunda instancia.

  2. En todo caso -y a mayor abundamiento- olvida el recurrente que el motivo basado en el art. 849.1 LECrim . obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

    En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2, el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

    Siendo así en el "factum" se recoge como probado que los "acusados Lucas ... y Serafin, puestos previamente de acuerdo, acudieron a la joyería Royo, sita en la C/ Antonio Machado, nº 19 de la localidad de Castelldefels, con la intención de apoderarse de algún objeto de valor que en la misma pudieran encontrar."

    En consecuencia se describe que la Sala de instancia que fue el animo de lucro lo que inspiró la acción inicial de los acusados, y como también se destaca que " Una vez en el interior de la joyería, Lucas inició el examen de los aparatos de aire acondicionado, y a continuación, sin que consten las circunstancias exactas, atacó a Florian, Matilde y al hijo común Nemesio, con un cuchillo de monte que llevaba cuya hoja mide 15 cm ", la subsunción de los hechos en los arts. 237 y 242.1 y 2 CP . es correcta, no apreciándose infracción alguna y precisamente al no constar el apoderamiento de objeto alguno es lo que motiva la calificación del robo como intentado, art. 16 y 62 CP .

QUINTO

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. al no haberse aplicado la eximente de trastorno mental transitorio prevista en el art. 20.1 CP .

Entiende el motivo que resulta de aplicación referida eximente debido a un brote súbito epiléptico como consecuencia de la ingestión de antidepresivos y ansiolíticos, siendo el acusado drogodependiente, no habiendo tenido en cuenta el Jurado en su veredicto los antecedentes del acusado, el informe emitido por el Dr. Jesús Luis el 11.8.87 donde se relata un brote epiléptico del acusado así como la prueba psiquiatrica y psicológica practicada, lo que aparece que si bien "no era un toxicómano grave" si es una persona con tendencia a la impulsividad y con carácter inestable.

La sentencia recurrida (fundamento jurídico 4º) desestima la concurrencia de la citada eximente, previamente desestimada por el Jurado, al no considerar probados los extremos 13, 14 y 15 del objeto del veredicto en orden a la anulación total, disminución importante y afectación leve de sus facultades, fundamentándolo en la apreciación de los policías que le detuvieron que testificaron que este acusado entendía perfectamente lo que le decían y que no presentaba ningún síntoma de haber estado bajo los efectos de drogas o de alcohol, y en los informes médicos realizaron a los dos días de su detención por las Forenses Dra. Melisa y Tania que señalaron que no se revelaba ninguna merma de sus capacidades volitivas ni cognoscitivas, ni se observaba síndromes de abstinencia de ningún producto.

Razonamiento correcto y que debe llevar la desestimación del motivo.

En efecto es doctrina reiterada de esa Sala SS. 407/2010 de 12.5, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS

15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

Respecto al brote epiléptico, debemos precisar que no hay contradicción en que una persona padezca una crisis epiléptica y que sus facultades mentales se conserven de forma tal que se pueda afirmar que el sujeto pueda comprender la ilicitud del hecho y pueda actuar conforme a esa comprensión (STS, 198/2006 de 27.2 ).

En efecto, hemos entendido, STS. 2167/2002 de 23.12, que cuando la epilepsia está larvada, el enfermo es perfectamente consciente de sus actos, apareciendo la disminución o carencia de frenos inhibitorios en los estados crepusculares, precreposculares, o cuasicrepusculares (STS. 945/99 de 14.6 ), y que lo que excluye la capacidad de culpabilidad en el supuesto de epilepsia es que quien la padece haya actuado en estado de crisis epiléptica, mientras que el simple padecimiento de la enfermedad no excluye, ni disminuye, por si mismo la capacidad de culpabilidad (SSTS. 724/99 de 12.5, 642/2002 de 17.4 ).

La vía casacional elegida impone el respeto a los hechos probados y en ellos nada se dice acerca de la existencia de la enfermedad ni de su posible relación con los hechos. Por el contrario "no se declara probado que en el momento de los hechos descritos, Lucas estuviera afecto de una perturbación mental súbita y breve, como consecuencia de su condición de drogodependiente y de estar sometido a tratamiento médico de consumo de antidepresión y ansiolíticos, que anulase, afectara grave o levemente sus facultades cognitivas y volitivas, impidiéndole entender y querer lo que hacia o disminuyendo grave o levemente su capacidad de entender y querer". Y en la fundamentación jurídica se da una respuesta expresa a la alegación del recurrente y en ella el Tribunal superior señala como el brote epiléptico -no olvidemos producido 18 años antes- fue aclarado en el acto del juicio oral en el sentido de que un episodio aislada de epilepsia no supone una alteración del estado mental, completado dicho informe con otras periciales psiquiatricas

El motivo por lo tanto, al no estar probada repercusión psíquica relevante alguna ni las facultades de conocimiento o en la libertad del acusado, ni tampoco la vinculación que pudiera tener con los actos enjuiciados, debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Serafin

SEXTO

El motivo primero (y único) por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. al amparo del

art. 24.2 CE . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. al no haber existido prueba de cargo suficiente susceptible de desvirtuar dicho principio obtenida con todas las garantías sobre los hechos que se imputan al recurrente.

Se sostiene en el motivo que la única prueba de cargo para concluir la culpabilidad de Serafin es el hecho de acompañar a su tío cuando éste iba a reparar unos aparatos de aire acondicionado en una joyería de Casteldefells, desconociendo cuales eran sus intenciones.

El recurrente no ha reconocido en ningún momento ser el autor de los hechos que se le imputan, no se ha probado la existencia de un acuerdo previo entre los dos acusados para realizar un robo en la joyería, ni que el recurrente reforzara con su presencia el ataque de Lucas en el interior del establecimiento, impidiendo la salida de las víctimas para pedir ayuda y huir.

El Magistrado Presidente, acogiendo los fundamentos del Tribunal Popular funda su convicción en las declaraciones de los testigos, quienes relataron haberle visto en el local o en las inmediaciones, dando más crédito a las de los protegidos NUM000 y NUM001, que a las del nº NUM002 .

Por último, señala que de las casi 50 muestras recogidas en la ropa y objetos encontrados, no coincide ninguna con el ADN de Serafin .

El motivo se desestima.

La sentencia recurrida (fundamento jurídico sexto) ha dado respuesta a las cuestiones suscitadas en el motivo.

Así destaca como ambos acusados acudieron en el mismo vehículo a la joyería con la excusa de que el acusado Lucas iba a realizar una reparación que conocía el recurrente, por cuanto el mismo admitió que su tío le fue a buscar para que le acompañara y se bajó del coche con la maleta de trabajo. La presencia de Serafin primero en una plazoleta, en actitud nerviosa y vigilante, mirando hacia la joyería, se acredita por la declaración del testigo protegido nº NUM002, y después en el interior del establecimiento por las declaraciones de los testigos protegidos nº NUM001 y NUM000, quienes vieron salir de la joyería a dos personas, quienes, tras ser perseguidos fueron detenidos, resultando ser los dos acusados.

Asimismo analiza las denunciadas contradicciones relativas a que algunos testigos, entre ellos el ya citado nº NUM002, vieran solo a una persona -el otro acusado- salir de la joyería, contradicciones que descarta al no apercibirse aquellos de la total secuencia de los hechos "ya que éste -testigo nº NUM002 solamente repara en la salida del segundo acusado, lo que no excluye que Serafin saliera antes y que dicho testigo no lo advirtiera o no se fijara en él", e igualmente el hecho de no encontrarse restos biológicos de Serafin en los fallecidos o de éstos en las ropas del recurrente, que explica de hecho de que no fue el autor material y en todo momento actuó apoyando la acción agresiva de Lucas, sin utilizar el arma homicida, pero impidiendo la salida del establecimiento a las víctimas mientras aquél las atacaba con un cuchillo, en forma sucesiva.

Y por último la versión exculpatoria del recurrente que admite solo su presencia en el lugar de los hechos, pero situándose fuera de la joyería y en total desconexión con la acción de su tío que descarta, al entender acreditada su presencia en el interior de la joyería destacando -en palabras del jurado- su participación pues "si Serafin no hubiera estado dentro impidiendo la salida de la joyería, Lucas no hubiera podido realizar los tres asesinatos", conclusión que completa y razona en el fundamento jurídico segundo, dado que "precisamente, la circunstancia de salir primero Serafin, y a continuación una de las víctimas pidiendo auxilio, permite concluir al Jurado, con buena lógica, que dicho acusado reforzó con su presencia el ataque del otro acusado Lucas, ataque que conocía y consentía porque la pequeña extensión de la tienda, como se vio en los croquis y fotografías, hacía imposible que estando dentro no se apercibiera de ello y que, además, impidió la salida de las víctimas para huir o pedir ayuda".

El recurrente trata de negar su participación en los hechos cuestionando la valoración probatoria efectuada por el Jurado, asumida por el Tribunal Superior y la fuerza de cada uno de aquellos indicios, pero olvida que esta Sala SSTS 1012/2003 de 11.7, 260/2006 de 9.3, 1057/2006 de 3.11, 1227/2006 de 15.12, 487/2008 de 17.7, ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir la recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental (SSTS. 19.10.2005, 4.7.2007 ).

No otra cosa acaece en el caso que se analiza. Se está en presencia de una prueba indiciaria compuesta por varios hechos base totalmente acreditados, no desvirtuados por indicios de signo adverso, que en una global y conjunta valoración ha permitido a la Sala de instancia construir un juicio de inferencia y llegar al hecho consecuencia que se quería acreditar y que se describió en el factum, en orden a la intervención de este acusado.

No se está, por tanto, ante insuficiencia probatoria alguna, antes bien, la conclusión surge de forma natural del encadenamiento de los indicios analizados, fruto de un juicio inductivo totalmente acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y conocimientos científicos, por lo que con toda claridad se está extramuros de toda decisión arbitraria o infundada (STS. 506/2006 de 10.5 ).

SEPTIMO

Siendo así e incólume el relato fáctico en el que se destaca el acuerdo previo entre los dos acusados en acudir a la joyería con la intención de aproderarse de algún objeto de valor, que Lucas entró primero para reparar unos aparatos de aire acondicionado, permaneciendo Serafin a la espera y entrando en el establecimiento en un momento posterior; que cuando Lucas atacó a las tres víctimas, Serafin consentía y colaboraba con la actuación de Lucas, impidiendo que saliera del establecimiento", que Lucas realizó los hechos aprovechando que las víctimas confiaban en él por conocerle como instalador y reparador de aire acondicionado, sorprendiendo con su ataque a los perjudicados, quienes no pudieron defenderse de forma eficaz, circunstancia que Serafin conocía.

Del anterior relato fáctico la coautoría del recurrente afirmada en la sentencia recurrida debe ser mantenida.

En efecto como hemos dicho en SSTS. 84/2010 de 18.2, 107/2009 de 17.2, con cita de la STS. 2.7.98

: : "El art. 28 del C.P . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia -ss 31/5/85, 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86,24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SSTS. 3/7/86, Y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este (SS. 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en. los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SSTS. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia S.T.S. 11/9/00, que con cita de la SS. TS. 14/12/98

, señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

En este tema la S. T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes. Autor directo, según dispone el CP, e s quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la s. T.S. 27-9-2000, tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SSTS. 29-3-93, 24-3-98 Y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

Asimismo en la reciente sentencia 434/2008 de 20.6, se declara que la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligros, señalando la Sentencia 1500/2002, de 18 de septiembre, con carácter general que, aunque admitiéramos que el «pactum sceleris» entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes, recordándose en la STS. 930/2000 de 27.5, que el uso de armas u otros medios peligrosos del art. 242.2 CP, integra un subtipo agravado de carácter objetivo comunicable a los demás participes.

En el caso presente el recurrente está presente, y acepta la actuación del otro acusado, permitiendo y facilitándole, reforzando con su presencia la agresión del otro acusado, e impide que las víctimas salieran del local a pedir auxilio. Por tanto se puede constatar que hubo una conjunta actuación en la totalidad de la agresión, con activa participación del recurrente.

Siendo así puede hablarse de coautor en sentido estricto pues formó parte del plan del autor, intervino en el acuerdo previo y ostentó dominio funcional del hecho, contribuyendo y colaborando a la realización del delito de manera esencial o relevancia e igualmente está presente el elemento subjetivo o anímico basado en un acuerdo de voluntades tácito y simultáneo a la dinámica conexión e identificado con un doble dolo, integrado por el conocimiento y la voluntad de que otro realiza una acción u omisión delictiva, esto es la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y realizado por el autor, y por el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción u omisión se esta auxiliando de algún modo al autor material en su realización delictiva, "animus adiuvandi o voluntad de contribuir a la realización del hecho (SSTS 17.1.91,

12.7.95, 25.3.97, 12.5.98 ).

Por ello, y aun cuando las tres muertes puedan imputarse a los navajazos de Lucas, no debe excluirse la responsabilidad del recurrente Serafin . En efecto éste tuvo, en todo momento, una actitud activa, con conocimiento cabal de la forma en que se desarrollaban los acontecimientos, no pudiéndose romperse el título de imputación, aunque en este caso, no realizara acto ejecutivo dirigido a vulnerar la integridad física de la víctima, pues su adhesión expresa al pacto criminal su misma presencia física coadyuvando a la consecución de la mecánica comisiva, su propia actividad agresiva no desatendiéndose de lo que allí ocurría, le convierten en coautor material.

Es, por otro lado, doctrina harto consagrada que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. Cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito ( Sentencias TS. 9 octubre 1992 y 17 octubre 1995 ).

OCTAVO

Desestimándose los recursos las costas se imponen a los recurrentes (art. 901 LECrim .).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Lucas y Serafin, contra sentencia de 30 de junio de 2009, dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condenó como autores de un delito de asesinato y robo con violencia; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.