STS 741/2010, 26 de Julio de 2010

El Juzgado de Instrucción Mixto núm. 1 de Lebrija incoó P.A. núm. 3/2008 por delitos de

estafa, falsedad documental y apropiación indebida contra Casimiro y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, con que con fecha 16 de diciembre de 2009 dictó Sentencia núm. 629/2009, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El acusado, Casimiro, mayor de edad, sin antecedentes penales, empleado de la entidad Banesto desde hacía unos cuarenta y seis años aproximadamente, director de la sucursal que aquélla tiene en la localidad de Lebrija desde el día 4 de junio de 1990, aprovechando la confianza que los clientes depositaron en él, no solo desde el punto de vista personal y como director de la citada sucursal durante tantos años, sino también merced a lo duradero de la relación mercantil que les unía, se dedicó durante un periodo de tiempo sin concretar, pero en todo caso, desde 1998 hasta 2005 aproximadamente, a invertir el dinero que aquéllos le confiaban, en productos financieros distintos de los que realmente querían contratar, logrando su consentimiento mediante la promesa de tipos de interés superiores a los que de ordinario se abonan en las operaciones en las que los depositantes querían invertir su dinero.

Concretamente los clientes afectados acudían al acusado con la intención de contratar depósitos a plazo fijo, pero el acusado invertía las cantidades que aquellos le confiaban, principalmente en fondos de inversión, mejor remunerados que aquellos, lo que le permitía prometer los extratipos con los que lograba convencerles para hacer sus aportaciones, todo ello en la confianza de obtener una alta rentabilidad con la inversión que le permitiera, no solo abonar los tipos prometidos, sino también, obtener un beneficio personal.

El acusado a su vez cimentaba la confianza de los clientes, entregándoles como soporte documental de su inversión, cartillas originales de la entidad Banesto, destinadas en principio a amparar cuentas corrientes y no los productos que realmente tenían contratados, en las que realizaba, valiéndose de una máquina de escribir, los diferentes apuntes contables de la inversión inicial y posterior abono de intereses, consiguiendo de esta forma mantener la confianza de los inversores en que habían contratado depósitos a plazo fijo en lugar de los fondos, más arriesgados, en que realmente se hallaba invertido su dinero.

Obviamente estas libretas reflejaban contabilizaciones que no coincidían con la contabilidad del Banco.

Como quiera que las inversiones que efectuó mediante el procedimiento descrito no arrojaron el resultado esperado, al serle reclamado por algunos clientes el tipo pactado, o el rescate de la operación, el acusado realizó los abonos correspondientes obteniendo dinero de las cuentas de otros clientes distintos de los anteriores, sin haber obtenido en ningún momento la autorización de éstos últimos para realizar tales disposiciones. De esta forma, el acusado dispuso de los fondos de un total de 59 clientes por un importe total de 351.486,76 euros, cantidades que, en todo caso, les fueron reintegradas por Banesto.

Igualmente con el mismo objetivo, el acusado procedió a cursar órdenes de venta de valores que clientes distintos de los anteriores tenían depositados en la entidad.

El acusado obtuvo para sí mismo parte de las cantidades manejadas de la forma descrita en el punto anterior, ingresando 11.656,39 euros en la cuenta NUM000, que estaba a nombre de su hija minusválida, que era controlada por él, siendo ella ajena a las maniobras de su padre.

Asimismo, el acusado ordenó el pago de sendos cheques por importes de 21.166,69 euros y

18.081,27 euros contra la cuenta de Jenaro, ignorándose el destino dado por el acusado a dicho dinero.

Como consecuencia de la actividad desplegada por el acusado, Banesto tuvo que reintegrar un total de 754.7562,39 euros como compensación a los clientes afectados, habiendo renunciado expresamente a cualquier indemnización que pudiera corresponderles.

El acusado, entre los años 2001 y 2005 gracias a la operativa montada, consiguió también cubrir los objetivos de productividad que tenía marcados y que le permitieron disfrutar de incentivos concedidos por la propia empresa., bien en especie, en forma de cruceros, bien en metálico por un importe total de 33.141,41 euros.

El acusado, antes del juicio consignó al favor de Banesto la cantidad de 10.000 euros.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Casimiro como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño, a la pena de tres años de prisión inhabilitación especial para el ejercicio del comercio durante la condena, y multa de ocho meses y quince días con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, por el delito continuado de apropiación indebida, y por el delito continuado de falsedad documental, un año y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio durante le tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y abono de las costas procesales causadas, incuidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil, Casimiro indemnizará a Banesto en 744.762,25 euros más los interes legales del art. 576 de la LEC .

Que debemos absolver y absolvemos a Casimiro del delito continuado de estafa del que venía acusado."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación legal del acusado Casimiro, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Casimiro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se interpone al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim ., por haber exitido error en la apreciacion de la prueba basado en documentos que obran en las actuaciones y que por sí sólo determinan hechos objetivos.

2. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por no haberse aplicado el art. 21.4 del C. penal .

3. - También por infraccción de Ley del art. 849.1 de se denuncia la falta de aplicación del art. 66.1.2 del C. penal .

Es recurrido en la presente causa la entidad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, SA que impugna el recurso por escrito de fecha 15 de abril de 2010

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su resolución sin celebración de vista e interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de julio de 2010, sin vista.

La Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, condenó a Casimiro como autor

criminalmente responsable de dos delitos, uno continuado de apropiación indebida, y otro, igualmente continuado de falsedad documental, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Los tres motivos que articula el recurrente pivotan sobre un mismo tema, esto es, la estimación de la atenuante de confesión, que trata de incorporarse mediante la primera censura casacional -formalizada por "error facti"-, al relato histórico de la sentencia recurrida; el segundo, la correspondiente subsunción jurídica en el art. 21.4ª del Código penal, y el tercero, la oportuna individualización penológica.

Comenzando, pues, con el primero, en los hechos probados se narra una operativa delictiva consistente en la apertura de una serie de líneas de depósitos bancarios a cargo del acusado, director de una sucursal financiera, a diversos clientes a los que ofrece "extratipos" -es decir, intereses remuneratorios por encima de los habituales en el mercado en el momento de los hechos-, que el acusado aplicaba a la inversión de fondos mobiliarios de alto riesgo -en mayor o en menor medida- y que sustraía a la contabilidad de la entidad bancaria, mediante la apertura de unas libretas creadas por el acusado, en donde se asentaban tales intereses, y en función de las disponibilidades de los perjudicados, falseaba órdenes de venta, de extracciones o cheques, originándose el descuadre patrimonial que debió ser afrontado por Banesto, en las cuantías que se concretan en el factum de la sentencia recurrida. Para ello, utilizaba como cuenta-puente la de una hija suya, incapaz, de la que se valía para realizar los traspasos, como mera maniobra de operatividad financiera. Para lo que después diremos, conviene dejar sentado que no se describe ninguna operación delictiva individualizada que supere los 36.000 euros.

Como documento literosuficiente, cita el autor del recurso el fechado a 6 de marzo de 2006, firmado por el ahora recurrente, en donde ante la Auditoria interna del Banco, se confiesa autor de los "desfases" o diferencias en la contabilidad, confesando los delitos de falsead y defraudación. La querella del banco está fechada a 29 de mayo de 2006.

En este escrito, en efecto, se atribuye la autoría de las diferencias en lo anotado por "máquina" y el montante real, que cifra en aproximadamente 320.700 euros, afirmando que los clientes no sabían nada.

El día 31 de enero de 2006, le es tomada manifestación en concepto de detenido por la Guardia Civil, y tras una larga declaración, en la que se confiesa autor del escrito relatado anteriormente, niega algunos aspectos y admite otros, intentando justificarse, no ofreciendo ante tales autoridades una confesión lineal.

Finalmente, ante el juez de instrucción, el día 14 de septiembre de 2006, admite plenamente los hechos, en estos términos concluyentes: " que reconoce la autoría de estos hechos " explica sin ambages, ofreciendo la operativa de su banca paralela, en el sentido de que a cada depositante " le ingresaba el dinero, porque se le había hablado de unas rentabilidades a los clientes, que no eran, y lo realizaba para que no salieran perjudicados, y el dinero se utilizaba de otro cliente y así sucesivamente, siendo el banco el últimamente perjudicado ", siendo " la única contabilidad... la que existía en las cartillas ", es decir, no se correspondía con la del banco, pues lo único que " pretendía [era] que el banco no se diera cuenta de estas operaciones ".

El documento inicial de referencia ha sido analizado por la Sala sentenciadora de instancia, quien destaca que no puede concederle virtualidad en función de que "el reconocimiento de hechos que efectúa cuando se vio descubierto por la auditoría realizada ante las sospechas de irregularidades denunciadas por terceros, es insuficiente para justificar la atenuación pretendida". Y tras la cita de jurisprudencia en donde se analizan casos sobre confesiones incompletas, deja entrever que puede haberse "dejado en el aire" los beneficios obtenidos "y el destino de muchas partidas que impiden considerar una mayor atenuación que la que ha servido para justificar la estimación de la anterior". En suma, que la confesión no es del todo completa.

La circunstancia cuarta del art. 21 del Código penal dispone textualmente: " La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades ".

De este precepto hemos interpretado que el concepto procedimiento judicial es equiparable también a diligencias policiales, y que la confesión ha de ser realizada ante autoridades oficiales, lo que excluye la confesión extrajudicial.

Quiere ello decir que la confesión así diseñada por el legislador deja poco margen de maniobra al intérprete, pues parece estar referida únicamente a los actos mediante los cuales, antes de que se conozca la realidad del delito -o se le investigue- el autor se dirige a una autoridad -judicial o policial- y narra espontáneamente su participación delictiva, declarándose autor. Este espacio cubre algunos sucesos violentos en el que, antes del descubrimiento del cuerpo del delito, el agente se dirige, como decimos, a la policía -generalmente- para confesar su participación en el hecho, y ofrecer el resto de los detalles del suceso. Pero sabemos que existen otros episodios en los que, ante la investigación policial, y toma de declaración con asistencia de letrado e información de derechos constitucionales, el autor, bien a propia iniciativa, bien pensando que obtendrá un beneficio penológico derivado de su recuentro con el orden jurídico perturbado, confiesa su participación delictiva. Y paradójicamente este comportamiento no encaja propiamente en la aludida atenuante de confesión, pues no es anterior cronológicamente a la investigación de los hechos. Sin embargo, en ciertos delitos menores, el legislador "premia" esta misma conducta en fase de conformidad con una rebaja de un tercio de la pena imponible. En otras ocasiones, a los denominados "arrepentidos" (hasta ahora en materia de terrorismo y narcotráfico) se les ofrece legalmente una sustancial rebaja de pena.

Quiere decirse con ello, que urge, a nuestro juicio, una nueva redacción de esta atenuante en supuestos de confesión y colaboración con la Justicia, lo que redundará en ahorrar costes y reducir recursos públicos, pero -sobre todo- dando seguridad y rapidez a su enjuiciamiento, y con ello que se produzcan resultados similares, de manera que sea efectivo el ofrecimiento de colaboración y confesión para que la respuesta del ordenamiento jurídico sea más ajustada a la verdadera culpabilidad del reo, y además, como decimos, se agilicen trámites y se ahorren costes. La vía de la mediación penal va por ese camino.

Naturalmente, han de quedar fuera de tales resortes aquellos otros supuestos en que la confesión no vaya dirigida a ninguno de tales fines, o que la evidencia de su participación quede patentizada desde el primer momento, por su evidencia o flagrancia.

En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 la jurisprudencia de esta Sala, manifestada entre otras, en SSTS 3.10.1998, 25.1.2000, 15.3.2000, 19.10.2000, 7.6.2002, 2.4.2003, ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS 21.3.1997 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el «factum», introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido (SSTS 22.1.1997, 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales «a no declarar contra si mismo» y «a no confesarse culpable» puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (STC 75/1987 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código Penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

La confesión extrajudicial no ha sido considerada por la jurisprudencia de esta Sala como verdadera confesión, generalmente tampoco como analógica, en tanto que la doctrina legal declara que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.1980 (SSTS 27.3.1985, 11.5.1992, 159/1995 de 3.2, lo mismo en SSTS 5.1.1999, 7.1.1999, 27.11.2003 ).

Ahora bien, aunque el motivo no pueda ser encauzado por esta vía, no lo es menos, que lo que el recurrente propone con tal reproche casacional es una atenuación de la respuesta penológica a la que con mejor técnica debe darse satisfacción al no estar correctamente construida la pena imponible en tanto que el Tribunal sentenciador no motiva la imposición de una pena de tres años de prisión, una vez que lo hace "en la mitad inferior de la pena establecida al delito", y la sitúa en tres años de prisión, siendo así que se declara como cometido un delito continuado del art. 252 del Código penal, en relación con la pena establecida en el art. 250.1.6º del propio Código, sin que en momento alguno en la resultancia fáctica figure un solo hecho delictivo que integre tal subtipo, que nuestra jurisprudencia sitúa en más de 36.000 euros, y la reforma próxima a entrar en vigor, en 50.000 euros. No habiendo, pues, ningún hecho que integre tal agravación específica, por lo menos narrado en el factum de tal modo, la pena correspondiente será la del art. 249, pero en continuidad delictiva, lo que nos llevará a la mitad superior de dicha pena, que arranca en 1 año y 9 meses hasta 3 años de prisión, por lo que la impondremos en su mínima extensión, en atención a ese comportamiento de asunción de hechos que sin conformar la atenuante descrita anteriormente sí debe operar como factor de individualización penológica, llegando a la zona mínima, como así lo dispusieron los jueces "a quibus" cuando se trataba de determinar la pena al delito continuado de falsedad documental. En este sentido, estimaremos esta censura casacional, con la determinación de la pena imponible para el delito de apropiación indebida, en la segunda sentencia que dictaremos a continuación de ésta.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

3. FALLO Que debemos declarr y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Casimiro contra Sentencia núm. 629/2009, de 16 de diciembre de 2009 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que la afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, que será sustituida por otra más conforme en Derecho.

Comuníquese la presente resolución, y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción Mixto núm. 1 de Lebrija incoó P.A. núm. 3/2008 por delitos de estafa, falsedad documental y apropiación indebida contra Casimiro, con DNI núm. NUM001, nacido en Montellano (Sevilla) el día 29 de abril de 1944, hijo de Eleuterio y de Trinidad, con domicilio en Lebrija, casado, pensionista, con instrucción, sin antecedentes penales y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, con que con fecha 16 de diciembre de 2009 dictó Sentencia núm. 629/2009, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho acusado, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.