STS 717/2010, 22 de Junio de 2010

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Castellón instruyó Sumario núm. 2/2006 por delito

contra la salud pública contra Eleuterio, Fabio, Gerardo, Higinio y Catalina, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 23 de junio de 2009 dictó Sentencia núm. 187/2009, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- El procesado Fabio (alias niñero), mayor de edad y con antecedentes penales por estar condenado por un delito contra la seguridad del tráfico por sentencia de 28 de enero de 2004 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Castellón, infundía sospechas a las agentes de la UDYCO de Castellón, por su posible dedicación al tráfico de cocaína a gran escala como uno de los abastecedores de las familias de etnia gitana que en determinada zona (Almazora) se dedican a la venta de tal sustancia al menudeo. Debido a ello por oficio de 7 de junio de 2005 tal Unidad solicitó la UDYCO del Juzgado de Instrucción la intervención, escucha y grabación de las conversaciones que se pudieren desarrollar en el teléfono 699- 50 57 85 que se atribuía a Giménez.

En tal oficio se aludía a que ya antes Fabio había sido investigado por la UDYCO en el año 2001 por relacionarse con narcos y mafiosos colombianos y más concretamente con un tal Pedro Francisco, causa de lo que conocía el antiguo Juzgado de Instrucción núm. 10 que ya autorizó en su día intervenciones telefónicas de ciertos individuos de la organización, apareciendo precisamente involucrado Fabio para ser receptor de un pase de ocho kgs. de cocaína procedente de Madrid aunque no pudo ser detenido por motivos inesperados.

Así mismo se hacía referencia a otra causa penal seguida en el Juzgado núm. 4 (DP 1466/04 ) en la que estuvo involucrado Fabio, y donde se le había detenido junto a 12 personas por tema de tráfico de cocaína.

Se aludía en el oficio a los desplazamientos de Fabio a Valencia para acudir a barrios habitados por personas de etnia gitana, donde se trafica con droga, contactando con un tal Heraclio, alias Sordo el cuál en una ocasión le habría entregado sustancia de prueba (en el argot, al parecer, cacho o punta) para hacer algún trato de adquisición.

Se refería el oficio igualmente a que en Valencia aquél había mantenido contacto con la familia Lázaro conocidos por su dedicación al tráfico en la zona del Cabañal de Valencia.

Se aludía a que en el domicilio de Fabio entraban y salían personas conocidas como consumidores de cocaína, haciendo las veces de vendedora la mujer de aquel, la acusada Catalina, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Se indicaba en el oficio que Higinio, pese a no tener actividad laboral alguna, tenía una familia que gozaba de alta calidad de vida, y él hacía derroche de dinero en clubs de alterne y centros de juego, teniendo un chalet, varios terrenos y varios coches.

En base a todo ello, y en el seno de las presentes diligencias previas, el Juzgado de Instrucción num. 1 de Castellón dictó Auto de 7 de junio de 2005 expresando las referencias indiciarias del oficio, fundamentándolo en la gravedad del hecho, proporcionalidad, excepcionalidad y necesariedad de la medida, acordando la intervención solicitada sobre el teléfono, con ciertos de controles en forma de periodos cortos de concesión (hasta el 8 de julio de 2005), aportación quincenal de las cintas grabadas y las transcripciones, en su caso, para su constatación por el secretario judicial antes de que transcurrieren los últimos cinco días, oficio a Movistar para aportación de datos asociados y listados de llamadas y al tiempo se acordaba el secreto sumarial hasta el mismo 8 de julio próximo.

Con fecha 5 de julio de 20005 la UDYCO interesó del Juzgado la prórroga de la intervención telefónica, acompañando ciertas transcripciones de interés policial del tef. NUM000 perteneciente a Fabio, que hacían referencia a una conversación con un tal Millonario en que se alude a una deuda de un millón, que éste le quería pagar pero le expresaba que no podía diciendo Fabio que quería cobrar en breve; se aludía a una conversación con un tal Escrig detenido por la UDYCO en octubre de 2004 con más de un kilo de cocaína y como hablaban de llevar los pollos. En el oficio se alude a otras conversaciones, acompañadas en la transcripción, donde se dice ir al caballo, avisos de la presencia de payos o los jambos, etc.

Por Providencia de 5 de julio se interesó la aportación de los soportes de grabación, lo que se recibió con fecha 19 de julio de 2005, pese a lo cual y en base a las transcripciones anteriores, por auto de fecha 7 de julio de 2005 se acordó al prórroga solicitada, hasta el 5 de agosto, y en el fundamento tercero se aludía profusamente a ciertas conversaciones que al instructor le parecieron urgentes para acordarlo, con referencia a los mismos controles de la medida.

Con fecha 25 de julio de 2005 y por lo escuchado en el teléfono de Fabio la UDYCO, interesó la intervención, escucha y grabación de las conversaciones que se desarrollaren en los teléfonos NUM001 y NUM002 pertenecientes al hoy procesado Gerardo alias Farsante (mayor de edad y sin antecedentes penales), aludiendo a su posible condición de correo de Fabio y de ayudarle en operaciones de corte de la sustancia adquirida y como guardador de la misma, para ello adjuntaba la transcripción de ciertas conversaciones procedentes del anterior teléfono intervenido de Fabio, donde se aludía a guardar y coger la perra, un aviso del supuesto correo de que le había parado la guardia civil y aquel le tranquilizaba diciéndole que ya le indicaría cuándo tenía que incorporarse a la carretera; en otras, de que le urge, aluden varias veces a que Gerardo llevare o le bajare cien euros, y una de las veces Gerardo dijo ser Farsante .

El Juzgado por Auto de 28 de julio donde en el antecedente cuarto se aludía a algunas conversaciones resultantes de la intervención del teléfono de Giménez aportadas, concedió la intervención de tales teléfonos de Gerardo hasta el 5 de septiembre de 2005 con aportación de las cintas cada quince días.

Con fecha de 28 de julio la UDYCO remitió una serie de transcripciones de conversaciones del teléfono de Fabio ( NUM000 ) del periodo hasta el 23 de julio, y al tiempo interesaba la intervención y escucha del teléfono NUM003 del mismo Fabio, explicando el cambio de móvil que éste había hecho por precaución, lo que fue acordado por Auto de 3 de agosto, sobre los expresos antecedentes del caso con las debidas intervenciones y la fundamentación de su necesidad y por plazo hasta el 5 de septiembre.

De las escuchas telefónicas referentes a los tefs. NUM002 y NUM003 se obtuvo conocimiento de que los procesados Fabio y Gerardo hablaban de aparentes transacciones; por ej. en llamada de 29 de julio de 2005 informaba Gerardo a aquel sobre que alguien tenía cuatro o cinco metros, contestando Fabio dile que me los como yo todos; y decía Gerardo que el otro al parecer lo estaba esperando; o en llamada de 30 de julio, a primera hora de la madrugada en que Fabio llamó a Gerardo preguntándole si estaba dormido y sobre qué pasaba, y preguntándole sobre si, un otro del que algo estaban esperando si lo tenía claro o no lo tenía muy claro. El 30 de julio Fabio llamó a Gerardo para decirle que le llevaba lo que hay; y más tarde en otra llamada le dijo si puede mirar en la obra eso que arreglas tu; ese mismo día Gerardo llamó a Fabio para decirle que le había llamado uno y tenía ochocientos pollos en la mano; y que si le gustaba en una hora un pollo más. Y que estaba en la tierra de Guillermo, del gordo. Le preguntaba Gerardo a Fabio si te acercas tu para allá y esté respondía venga.

En llamada de 1 de agosto Gerardo le preguntó a Fabio si se aclaraba con estos, y Fabio respondía que no, que había venido Guillermo con cosas muy pequeñas con las que no se arreglaba. Decía Fabio que ya había buscado otra empresa, y Gerardo le dijo que no le cuadró el coche ese, y hablaba de otro que prueba el coche. En llamada de 3 de agosto Gerardo preguntaba a Fabio si podía pasar ahora a por dos o tres pollos,....es que tengo aquí una gente. El día 5 de agosto Fabio llamó a Gerardo a las 5.35 horas para decirle que le estaba esperando, y más tarde para preguntarle si podía dejar 200 euros; y el 8 de agosto Gerardo llamó a Fabio para preguntarle si eso lo tenía que preparar él.

SEGUNDO.- Como consecuencia de tales intervenciones, y sobre todo por la correspondiente a los teléfonos NUM003 del día 9 de agosto de 2005, la UDYCO pudo conocer que probablemente ese mismo día el acusado José Giménez, concertado con Gerardo para proceder luego conjuntamente a la ocultación, corte y distribución-, podría disponerse a recibir cierta cantidad de droga procedente de Barcelona, mediante un contacto que podría realizarse en la salida sur de Castellón de la Autopista A-7, para lo cual y en función de las escuchas que se iban realizando, resultaba que el correo se acercaba al punto donde tenían que contactar habiendo montado la UDYCO un dispositivo para sorprender a los protagonistas de tal transacción.

De este modo, sobre las 22.00 horas aproximadamente agentes de la UDYCO comprobaron como Fabio llegó a la salida sur de la Autopista de Castellón en un coche Opel en el que viajaba como copiloto, vehículo que era conducido por un joven de etnia gitana, conocido anteriormente de vista por los agentes por verle acompañando a Fabio en alguna ocasión, y que meses después pudo ser identificado por su nombre y filiación como el procesado Higinio, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuñado de Fabio

, que tenía conocimiento de la razón de la cita por estar concertado con su cuñado.

En actitud de espera los procesados Fabio (mientras hablando alguna vez por teléfono) y Higinio (que llegó a escudriñar a pie los coches que estaban por el aparcamiento para cerciorarse de que no había nadie que les pudiera resultar sospechoso), llegó al poco tiempo un vehículo rojo Nissam Almera matrícula X-....-XJ, que era conducido por el procesado Eleuterio, mayor de edad y sin antecedentes penales, acompañado por otras dos personas, que estaban en comunicación con Fabio, recibiendo a su llegada una señal de Fabio para que le siguieran con el coche, reemprendiendo ambos vehículos la marcha hacia Almazora para proceder a la entrega de un paquete de cocaína que portaba en un lugar seguro, siendo seguidos por dos coches camuflados de la UDYCO a fin de proceder a la detención en el momento más conveniente. En un momento determinado en que los coches de los acusados se detuvieron ante un semáforo en rojo, los agentes policiales procedieron a interceptarlos, emprendiendo la huída ambos coches llegándose a saltar el semáforo, logrando escapar Fabio y Higinio en el Opel en el que viajaban, no así el otro vehículo que, a pesar de golpeó al coche policial, fue seguido por los agentes logrando su alcance cuando se metió en una calle sin salida, dándose la detención de Eleuterio y de otro acusado que está en ignorado paradero, logrando sin embargo huir corriendo el tercer ocupante.

En el coche que conducía Eleuterio se ocupó en el maletero un paquete rectangular envuelto en celofán que contenía en su interior 995 gramos de cocaína (en la Lista I del Convenio de Viena) con una pureza del 70,8% cuyo valor de mercado ha sido tasado en 61.843,75 euros; así como otro paquete con

24.000 euros procedente de una transacción realizada momentos antes en Amposta.

El vehículo Nissam Almera matrícula X-....-XJ conducido por el procesado Eleuterio era propiedad de Gloria quien no tenía conocimiento de la finalidad para la que iba a ser usado cuando se lo dejó a aquel. Los daños originados por Eleuterio en el vehículo policial Ford Focus CCC-....-IC han tenido un coste de reparación que ha ascendido a 370 euros.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO:Debemos de condenar y condenamos a los acusados Fabio, Eleuterio, Gerardo y Higinio como autores de un delito contra la salud pública ya definido, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad de dilaciones indebidas, a las penas siguientes:

A cada uno de los tres primeros la pena de seis años de prisión y multa de 70.000 euros con arresto sustitutorio de un día cada 250 en caso de impago de, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas de la presente causa a cada uno en un quinto.

A Higinio a la pena de tres años de prisión y multa de 70.000 euros con arresto sustitutorio de un día cada 250 en caso de impago de, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de la presente causa en un quinto.

Eleuterio indemnizará al Estado en la cantidad de 370 euros por los daños en el vehículo policial, absolviéndose a la Sra Doña Gloria .

Declaramos la absolución de Catalina, con todos los pronunciamientos favorables declarando de oficio un quinto de las costas de la presente causa.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como del dinero y efectos intervenidos que serán puestos a disposición de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas (Mesa de Coordinación de Adjudicaciones).

Abonamos a los acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil.

Con esa misma fecha el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA dicta un Voto Particular que figura unido a la anterior resolución, en el que se discrepa en la valoración que se hace el Auto de 9 de junio de 2005 en el que se autoriza la escucha, intervención y grabación del teléfono móvil NUM000 .

Con fecha 24 de julio de 2009 la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón dictó Auto de Aclaración, cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

"Aclaramos la sentencia dictada en el presente rollo 31/08 en el sentido que donde dice: "... sobre las

22.00 horas aproximadamente, agentes de la UDYCO comprobaron como Fabio llegó a la salida sur de la Autopista de Castellón en un coche Opel en el que viajaba como copiloto, vehículo que era conducido por un joven de etnia gitana, conocido..."; debe decir: "... sobre las 20.00 horas aproximadamente, agentes de la UDYCO comprobaron como Fabio llegó a la salida sur de la Autopista de Castellón en un coche Opel en el que viajaba como copiloto, vehículo que era conducido por un joven de etnia gitana, conocido..." .".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los procesados Eleuterio, Fabio, Gerardo y Higinio, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Higinio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 18.3 de la CE por vulneración del derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones.

2. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 9.3 de la CE en relación con el art. 11.1 y 283 de la LOPJ que establece el principio de legalidad de los poderes públicos y por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE . 3º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.1 de la CE por no respetar las normas esenciales del procedimiento por infracción del art. 704 de la LECrim .

4. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE .

5. - Por infracción de Ley al amparo del número segundo del art. 849 de la LECrim ., por infracción de las reglas de la lógica y de los principios generales de la experiencia y la doctrina jurisprudencial en la fijación de los hechos probados.

6. - Por infracción de Ley al amparo del número primero del art. 849 de la LECRim ., por aplicación indebida del art. 368 del C. penal .

7. - Por infracción de Ley al amparo del número 1º del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 368 del C. penal .

8. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., por inaplicación del art. 29 del C. penal .

9. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., por inaplicación del art.

   16.1 del C. penal .

10. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C. penal en relación con el art. 24.2 de la CE como muy cualificada.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Fabio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

2. - Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE .

3. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 368 del C. penal .

4. - Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Gerardo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por quebrantamiento de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim ., por entender vulnerado el art. 24.2 de la CE que consagra el derecho a la presunción de inocencia, así como el art. 18.3 de nuestra Norma Suprema al entender vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, al dar plena validez a las mismas incumpliéndose los mínimos requisitos exigidos para que las intervenciones telefónicas tuviesen el valor probatorio que la Sentencia recurrida les atribuye.

2. - Por infracción de Ley, en mérito del art. 849.1 de la LECrim ., al haber cometido la sentencia recurrida un error de derecho, calificando los hechos enjuiciados como un delito contra la salud pública sin que en los declarados probados consten los requisitos para configurar los elementos del tipo necesarios, con vulneración, por tanto, del art. 368 del C. penal, que ha sido infringido por aplicación indebida.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Eleuterio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE .

2. - Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE . (por inexistencia de prueba de cargo).

En el trámite conferido el ABOGADO DEL ESTADO impugnó el recurso mediante cuatro escritos de fecha 7 de enero de 2010.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución, y se opuso al mismo solicitando su inadmisión y subsidiaria desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de junio de 2010, sin vista.

La Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, condenó a Fabio, Eleuterio,

Gerardo y Higinio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, y absolvió a Catalina, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación todos los aludidos condenados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

El primer motivo de Higinio, el segundo de Fabio, el también primero de Gerardo y el 1º y 2º de Eleuterio, han de ser estudiados conjuntamente en tanto que plantean, como vulneración constitucional, la infracción del art. 18.3 de nuestra Carta Magna, que proclama el derecho al secreto de las comunicaciones, a salvo la oportuna resolución judicial.

Todos los recurrentes ponen en entredicho la motivación del Auto por el que se conceden las escuchas telefónicas por el Juzgado de Instrucción número uno de Castellón, resolución judicial de fecha 9 de junio de 2005, mediante el cual se acuerda la apertura de diligencias previas, el secreto de actuaciones y la interceptación del teléfono móvil NUM000, utilizado por Fabio, y ello hasta el día 8 de julio de 2005 inclusive, ordenando a la policía judicial que aporte cada quince días las cintas grabadas y las transcripciones de las conversaciones intervenidas, para su adveración por el Secretario judicial, y proceder, previa citación al Ministerio Fiscal, a la audición de las cintas originales, junto a los demás aspectos accesorios que igualmente se disponen en tal resolución judicial. Mediante Auto de 7 de julio de 2005, se prorrogan las escuchas del propio teléfono, hasta el 5 de agosto siguiente, con los propios requisitos, y mediante Auto de 28 de julio de 2005, y como consecuencia de los nuevos datos surgidos durante la investigación operada por la policía judicial, se acuerda la intervención y grabación de los teléfonos móviles NUM001 y NUM002, utilizados por Gerardo, hasta el 5 de septiembre de 2005, con las mismas formalidades técnicas y prevenciones legales ya referidas. El día 3 de septiembre de 2005, se acuerda la prórroga del NUM002, y el cese del anterior. La operación origen de estos autos, se materializa el día 9 de agosto de 2005.

Como ha señalado de forma muy reiterada esta Sala, el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18.3 . Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 17º y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10.2º, reconocen de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Este derecho no es, sin embargo, absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación (art.8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legítimo.

En nuestro ordenamiento jurídico, la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional.

Este primer requisito, de carácter competencial, incluye los siguientes elementos: a) Resolución judicial, b) Suficientemente motivada, c) Dictada por Juez competente, d) En el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, y e) Con una finalidad específica (principio de especialidad).

Los presupuestos habilitantes, legales y materiales, de la resolución judicial se concretan por la doctrina jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992; caso Halford sentencia de 25 de junio de 1997; caso Koop, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras; sentencia de 30 de julio e 1998; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ), entre otros muchos, en tres requisitos, que configuran el principio de proporcionalidad de la intervención:

1. La intervención debe estar prevista por la Ley,

2. Ir dirigida a un fin legítimo,

3. Ser necesaria en una sociedad democrática para la consecución de dichos fines.

La motivación de las resoluciones que acuerda una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se funda en un fin constitucionalmente legítimo; en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetivamente; y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice.

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión (SSTC 49, 166 y 171/1999 y 8/2000 ).

En relación con este último requisito constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (Sentencias 1240/1998, de 27 de noviembre y 1018/1999, de 30 de septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es, por ello, por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (STC 123/1997, de 1 de julio, SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001, entre otras muchas) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000, 3 de abril y 11 de mayo de 2001, 17 de junio y 25 de octubre de 2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la policía judicial.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolos desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial, que debe ser controlada "ex ante", sin perjuicio de constatar lo que es evidente y ello es que su resultado positivo la ha revelado atinada, y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento indiciario.

En el caso sometido a nuestra revisión casacional, consta en efecto un extenso oficio policial, fechado a 7 de junio de 2005, en donde la unidad UDYCO perteneciente al CNP, expresa las razones por las que solicita la intervención del teléfono de Fabio, y que básicamente están expuestas en los hechos probados de la sentencia recurrida, y a los que seguidamente nos referimos. Junto a ello, el informe favorable del Ministerio Fiscal, y la resolución judicial de fecha 9 de junio de 2005, permite comprobar que el juez de instrucción analizó pormenorizadamente estos indicios, tanto en dicho Auto como en los posteriores, sin que pueda predicarse de estas resoluciones judiciales que se hayan dictado sin una profunda reflexión acerca de sus requisitos legales, y la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida que se le pedía al juez, quien aceptó tales indicios como concurrentes en tal persona.

En efecto, los indicios barajados son los siguientes: en primer lugar hay que partir del planteamiento que realiza la policía judicial acerca de que Fabio les infundía sospechas por su posible dedicación al tráfico de cocaína a gran escala como uno de los abastecedores de las familias de etnia gitana que en determinada zona (Almazora) y que se dedican a la venta de tal sustancia al menudeo. En el oficio se aludía a que ya antes, Fabio había sido investigado por la UDYCO en el año 2001 por relacionarse con narcos y mafiosos colombianos y más concretamente con un tal Pedro Francisco, causa de la que conocía el antiguo Juzgado de Instrucción núm. 10 que ya autorizó en su día intervenciones telefónicas de ciertos individuos de la organización, apareciendo precisamente involucrado Fabio por ser receptor de un pase de ocho kilogramos de cocaína procedente de Madrid, aunque no pudo ser detenido por motivos inesperados. Así mismo se hacía referencia a otra causa penal seguida en el Juzgado núm. 4 (DP 1466/04 ) en la que estuvo involucrado Fabio, y donde se le había detenido junto a 12 personas más por temas de tráfico de cocaína. Igualmente, se aludía en el oficio a los desplazamientos de Fabio a Valencia para acudir a barrios habitados por personas de etnia gitana, donde se trafica con droga, contactando con un tal Heraclio, alias Sordo, el cuál en una ocasión le habría entregado sustancia de prueba (en el argot, al parecer, cacho o punta) para hacer algún trato de adquisición. Por ello, había mantenido contacto con la familia Lázaro conocidos por su dedicación al tráfico en la zona del Cabañal de Valencia. Se aludía a que en el domicilio de Fabio entraban y salían personas conocidas como consumidores de cocaína, haciendo las veces de vendedora la mujer de aquél, la acusada Catalina, y sustancialmente, se indicaba en el oficio que Fabio, pese a no tener actividad laboral alguna, tenía una familia que gozaba de alta calidad de vida, y él hacía derroche de dinero en clubs de alterne y centros de juego, teniendo un chalet, varios terrenos y varios coches.

Estos datos nos parecen suficientes para conceder la intervención telefónica solicitada, pues ni requieren la presentación de documentación adicional, al ser fruto de investigaciones propias de la policía judicial, ni pueden ser considerados inocuos tales indicios en tanto que revelan una actividad dedicada presuntamente al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, actividad que precisamente lleva a cabo en su propio domicilio, indiciariamente ayudado por su esposa, la que finalmente termina absuelta en esta causa, no sin barajar los jueces "a quibus" las sospechas que se centran contra la misma. Pero lo relevante para conceder una autorización judicial de interceptación telefónica son la existencia de indicios que indiquen la necesidad de la investigación, y no la comprobación adicional probatoria de hechos que en el momento inicial se encuentran necesitados de una mayor profundización, pues a ello precisamente se dirige la medida.

Por indicios hemos de entender cualquier vestigio racional, deducido de los hechos investigados, que arroje el convencimiento judicial que puede obtenerse a través de tal diligencia elementos probatorios que determinen la evidencia de la culpabilidad del imputado o sospechoso.

Los indicios no son equiparables a la mera sospecha. Ésta -la sospecha- es tan sólo una circunstancia meramente anímica; el indicio es un vestigio racional que precisa para entenderse fundado hallarse apoyado en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en primer lugar, el de ser accesibles a terceros, sin lo cual no pueden ser objeto de control, y en segundo lugar, que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que existen elementos probatorios del ilícito penal investigado en la diligencia que se autoriza.

Este es el punto en el que se incide mayor insistencia por parte de los recurrentes, que tildan a los elementos indiciarios expuestos en el oficio policial como meras sospechas. Pero no hay tal. Primeramente, como ya hemos expuesto, la policía judicial no tiene por qué justificar documentalmente los datos que proporciona -a salvo su petición explícita por el juez antes de autorizar la medida-, y mucho menos cuando proceden de fuentes propias -no anónimas-, que son consecuencia de las vigilancias y seguimientos que la misma policía ha efectuado.

Así, en el caso sometido a nuestra revisión casacional, tras hacer una introducción sobre sus antecedentes, es de ver que refieren los desplazamientos a Valencia, y los contactos que se producen en dicha ciudad con personas concretas vinculadas supuestamente al narcotráfico; a continuación, señalan que han observado y vigilado su domicilio, el cual "es uno de los puntos conocidos por los consumidores de cocaína", "habiendo un constante entrar y salir de individuos", "para adquirir las dosis necesarias para su consumo", y que su investigación arroja como resultado que hace grandes derroches de dinero en clubs de alterne y centros de juego, teniendo tres vehículos a su nombre y otros seis a nombre de su mujer, y eso que no realiza ni "ha realizado... actividad laboral alguna ni ningún miembro de la unidad familiar, si bien todos ellos gozan de una vida de alta calidad".

Con estos datos, ni puede decirse que la autorización sea inmotivada, pues no lo es, al expresarse y estudiarse tales indicios, ni los mismos son inocuos para tal finalidad, puesto que demuestran que los contactos en Valencia con narcos, la afluencia de toxicómanos a provisionarse de dosis a su domicilio, y los recursos económicos con los que cuenta -y que tienen una ignorada procedencia- son elementos indiciarios suficientes para conceder la autorización. Naturalmente, toda investigación e información proporcionada policialmente, es perfectible: lo es. Pero lo que aquí se juzga es si con tales datos la autorización fue suficiente, a la luz de los indicios expuestos, y de lo inicial de la investigación, y nuestra respuesta es positiva.

Por lo expuesto, esta censura casacional debe ser desestimada, y damos por reproducida el resto de la argumentación de la Sala sentenciadora de instancia con relación al protocolo de incorporación de tales escuchas en el proceso.

Continuando, pues, con el estudio del recurso de Higinio, damos respuesta ahora a su segundo motivo, articulado por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en donde se invoca como infringido el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, en el sentido de prohibir la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 93. CE ), que el recurrente relaciona con la regularidad de la rueda de reconocimiento por la que se identifica a Higinio como el conductor del vehículo Opel, una vez que el encuentro entre el proveedor y el comprador ha sido descubierto policialmente, dándose los ocupantes del referido vehículo a la fuga.

Para ello, el autor del recurso expone que en un primer momento la identidad del recurrente fue puesta de manifiesto por la policía judicial al juez, señalando ya a Higinio, y el instructor denegó la búsqueda y detención. Más tarde se identifica a otra persona, cuya puesta en libertad se acuerda, una vez que se demuestra que se trata de un error. Y por fin, ante la falta de presencia del ahora recurrente ante el Juzgado, se dicta orden de detención; para evitar tal medida cautelar, el 5 de octubre de 2006, comparece de forma voluntaria en el Juzgado, y se le expresa que deberá ser objeto de una rueda judicial de reconocimiento, puesto que precisamente la investigación se centraba en determinar si era el acompañante de Fabio, y los únicos testigos que podían identificarle eran precisamente aquellos policías que participaron en el operativo: ninguno otro. Cuando la rueda está constituida, se expone en el desarrollo expositivo del motivo por el autor del recurso: "tuve como una intuición, una corazonada, y solicité entrar en el cuarto diciéndole a mi representado que se cambiase la camiseta con otra persona", y así lo hizo. A pesar de ello, el policía NUM004 le reconoce con dudas, y el NUM005 sin ningún género de dudas. Y a partir de ahí, no se realizan sino elucubraciones sobre tal resultado, cuando lo cierto es que dicho reconocimiento fue así, y así fue ratificado en el plenario. Ninguna objeción se hizo constar en el acta. De manera que la regularidad procesal de la rueda es inobjetable, y sobre tal prueba basaron los juzgadores de la instancia su convicción judicial, de manera que el motivo ha de ser desestimado. Dejamos aparte las imprecaciones que sobre la policía se llevan a cabo, absolutamente fuera de lugar, y ratificamos lo expuesto por los jueces "a quibus" en el sentido de que si hubiera existido una maquinación en contra del recurrente, ambos reconocimientos hubieran sido lineales y coincidentes.

El tercer motivo, con idéntico anclaje constitucional, reprocha a los miembros de la UDYCO que no tuvieran ningún rubor en faltar a la verdad en el plenario, contradiciendo el atestado y declaraciones sumariales. Y además, de practicar una suerte de confabulación entre la comunicación entre los testigos entrantes y salientes a la vista, que carece de cualquier apoyatura documental, que constituye indiciariamente un delito y que en consecuencia nos parece inconcebible su falta de denuncia por parte del autor del escrito de recurso, siendo improcedentes estas manifestaciones, a las que se da por este medio traslado al Ministerio Fiscal. Se desestima el motivo.

En el cuarto motivo, se invoca la garantía constitucional de la presunción de inocencia.

Pero no olvidemos que el Tribunal tuvo en consideración para alcanzar su convicción prueba de contenido personal, constituida por las declaraciones de los policías intervinientes en la investigación, y particularmente, en el encuentro entre los vehículos, y cuando se intenta su detención, ambos vehículos salen huyendo, y no puede olvidarse que uno de ellos estaba conducido precisamente por el ahora recurrente. Y es que, como hemos declarado en otras ocasiones (véase la Sentencia 369/2006, de 23 de marzo, que sigue a las Sentencias 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre ), el Tribunal de instancia formó su convicción judicial, valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que "las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, en principio, y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus labores profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido oficial, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio.

En consecuencia, este motivo no puede prosperar, ni tampoco el siguiente, que no es sino un mero corolario del anterior.

En los motivos 6º, 7º, 8º y 9º, y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en consecuencia con pleno acatamiento a los hechos probados, bajo sanción de inadmisión (art. 884-3º ), el recurrente plantea diversos temas de subsunción jurídica.

Para ello hemos de partir de lo relatado en el factum, que expone que por la interceptación telefónica, se pudo saber que, sobre las 20.00 horas aproximadamente del día 9 de agosto de 2005, agentes de la UDYCO comprobaron como Fabio llegó a la salida sur de la autopista de Castellón en un coche Opel en el que viajaba como copiloto, vehículo que era conducido por un joven de etnia gitana, conocido anteriormente de vista por los agentes por verle acompañando a Fabio en alguna ocasión, y que meses después pudo ser identificado por su nombre y filiación como el procesado Higinio, cuñado de Fabio, que tenía conocimiento de la razón de la cita por estar concertado con aquél. En actitud de espera los procesados, Fabio (mientras hablaba alguna vez por teléfono) y Higinio (que llegó a escudriñar a pie los coches que estaban por el aparcamiento para cerciorarse de que no había nadie que les pudiera resultar sospechoso), llegó al poco tiempo un vehículo rojo Nissam Almera matrícula X-....-XJ, que era conducido por el procesado Eleuterio, acompañado por otras dos personas, que estaban en comunicación con Fabio, recibiendo a su llegada una señal de Fabio para que le siguieran con el coche, reemprendiendo ambos vehículos la marcha hacia Almazora para proceder a la entrega de un paquete de cocaína que portaba en un lugar seguro, siendo seguidos por dos coches camuflados de la UDYCO a fin de proceder a la detención en el momento más conveniente. En un momento determinado en que los coches de los acusados se detuvieron ante un semáforo en rojo, los agentes policiales procedieron a interceptarlos, emprendiendo la huída ambos coches llegándose a saltar el semáforo, logrando escapar Fabio y Higinio en el Opel en el que viajaban, no así el otro vehículo que, a pesar de golpeó al coche policial, fue seguido por los agentes logrando su alcance cuando se metió en una calle sin salida, lográndose la detención de Eleuterio y de otro acusado que está en ignorado paradero, pudiendo, sin embargo, huir corriendo el tercer ocupante. En el coche que conducía Eleuterio se ocupó en el maletero un paquete rectangular envuelto en celofán que contenía en su interior 995 gramos de cocaína (en la Lista I del Convenio de Viena) con una pureza del 70,8% cuyo valor de mercado ha sido tasado en 61.843,75 euros; así como otro paquete con 24.000 euros procedente de una transacción realizada momentos antes en Amposta.

Pues, bien, en el motivo sexto, se reprocha que tales hechos no son incardinables en el delito tipificado en el art. 368 del Código penal . Pero en realidad, lo que se reprocha es la intervención de un solo perito en el acto del plenario, en contraposición con lo dispuesto en el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Olvida el recurrente que el informe fue elaborado por un laboratorio oficial. Y como hemos declarado en nuestra Sentencia 1040/2005, de 20 de septiembre, para su desestimación, hemos de citar la doctrina resultante de la Sentencia de esta Sala, número 1168/2002, de 19 de junio, que dice así: "los informes sobre la identidad, el peso y la calidad de la droga, cuando son emitidos por los organismos a los que legalmente corresponde hacerlo, no son, en general, atribuibles a una sola persona, por lo que según acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de fecha 21 de mayo de 1999, se entendió que la exigencia de una duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario se rellena con su realización por un laboratorio oficial cuando éste se integre por un equipo y se refiera a criterios analíticos, criterio seguido posteriormente por varias sentencias, entre ellas la de 10 de junio de 1999, y la 1574/2000, de 17 de octubre . Igualmente, cuando se solicita su ratificación en el acto del juicio oral, basta que ésta se efectúe por el Jefe del Servicio, o por quien lo represente, sin que sea necesario que concurran otro u otros de los funcionarios o especialistas integrantes del mismo. Así la STS de 14 de abril de 1994, refiriéndose a la ratificación por el Jefe del Servicio de un informe sobre drogas considera bastante para su validez y estimación de certeza la ratificación del informe por parte del representante del organismo oficial que lo había producido, pues tal dictamen se había interesado de un Ente público y no de personas determinadas y es dicho Ente u organismo el que lo emite y se responsabiliza de su contenido, siendo con frecuencia el resultado final del informe la suma de pruebas o técnicas plurales verificadas por diversas Secciones del Laboratorio o Gabinete que lo suscribe, por lo que debe ser el Jefe o coordinador de la tarea quien lo ratifique. Así pues, en estos casos, aunque aparezca como firmante del informe el Jefe del Servicio o uno de sus integrantes, la pericia no puede atribuirse a él como único interviniente, sino al Organismo de que se trate en su integridad y, por lo tanto, puede entenderse cumplida la exigencia legal relativa a la presencia de dos peritos con la comparecencia de uno de ellos en nombre del Servicio que emitió el informe".

En el motivo séptimo, se reprocha el elemento subjetivo del delito, alegando la falta de desconocimiento de lo transportado. No es eso lo que dicen los hechos probados, pero en todo caso, como ya hemos recordado en Sentencia 126/2007, de 5 de febrero, respecto a su pretendido desconocimiento, esta Sala ya ha declarado la doctrina jurisprudencial acerca del dolo eventual, y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio, quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada.

En el motivo octavo, señala que su actividad debe considerarse, en todo caso, como una participación accesoria a título de complicidad, señalando como infringido el art. 29 del Código penal .

Esta Sala Casacional en punto a la cuestión de la participación delictiva en delitos contra la salud pública como el enjuiciado, ha tenido en consideración las siguientes exigencias o requisitos para apreciar la complicidad: a) la comisión del ilícito delictivo por una o varias personas cuya conducta asuman el papel principal de autoría, de otros con participación secundaria; b) el conocimiento por parte del cómplice de su contribución a un acto ilícito, pues de otra forma su participación sería impune; c) que su comportamiento sea de naturaleza secundaria y sometida a los actos principales de trafico, que realiza el autor; d) que, por ello, no tenga carácter imprescindible en la ejecución del delito; e) que la colaboración del cómplice esa fácilmente reemplazable; y f) que tal aportación sea, en sí misma, esporádica y de escasa consideración.

Entre tales casos, puntales, concretos y siempre excepcionales, en función de la estructura típica del precepto que se contiene en el art. 368 del Código penal, y como supuestos de favorecimiento al "favorecedor" del delito, han sido calificados como actos de complicidad, actos de acompañamiento (STS 30-5-1991 ), esposa que acompaña a su marido en viaje en que se transporta droga (STS 7-3-1991 ), acompañar a los acusados principales en algunas entrevistas previas a la concertación de la operación (STS 5-7-1993 ), indicación de cuál era el domicilio de los vendedores (STS 9-7-1997 ), y conducir el coche donde se traslada la droga, con limitado conocimiento de la cantidad transportada (STS 14-6-1995 ).

Este último es precisamente el caso sometido a nuestro control casacional, porque la actuación de Higinio se limita a la conducción del coche, con ese limitado conocimiento de los contornos de la operación, y sin otra función que la de servir de conductor para su cuñado.

Procede la estimación del motivo.

En consecuencia, individualizaremos la respuesta penal en la segunda sentencia que dictaremos al efecto.

Rechazamos también el motivo siguiente, el noveno, por el que se solicita la consideración de los hechos enjuiciados en grado imperfecto de ejecución como tentativa, ya que se realizaron todos los conducentes a la materialización del delito, no siendo este tipo penal de resultado, sino de simple actividad.

En el décimo motivo, el recurrente pretende que la atenuante de dilaciones indebidas sea considerada como muy cualificada, y no con el carácter de simple, que es como la Sala sentenciadora de instancia la apreció. Como hemos visto, los hechos enjuiciados se producen el día 9 de agosto de 2005.

Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal (Sentencias 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años). En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción. Y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

Esta doctrina no puede trasladarse al caso enjuiciado.

De manera, que el motivo no puede prosperar.

El primer motivo de Fabio denuncia la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, y los motivos tercero y cuarto, uno formalizado por estricta infracción de ley, del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el otro, por el número 2º, como "error facti", han de ser desestimados, pues ni se invocan documentos literosuficientes, ni se indica cuál es el pasaje del relato histórico que se encuentra incorrectamente subsumido en el art. 368 del Código penal, y todo el recurso se polariza en torno a la ilegalidad de las escuchas telefónicas, lo que ya hemos desestimado, refutando el recurrente sin más su autoría, señalando que no se le ha encontrado droga en su casa, como si ello fuera necesario para la comisión de un delito como el imputado, cuando de lo que se trata es de una transacción de sustancia estupefaciente, al más alto nivel, ni se explica tampoco la razón por la cual huye desaforadamente de la policía judicial cuando ésta les da el alto, ni se justifica cuál puede ser la "animadversión" que la UDYCO tiene personalmente contra él, y hasta se termina por negar que el teléfono intervenido fuera de él ("no pertenece a nuestro cliente", se dice por el autor del recurso), cuando todo el entramado de las escuchas se establece sobre un teléfono de su control, y precisamente a través del mismo, se puede intervenir otro que es por el que se conoce la ubicación del recurrente en la autopista, esperando al correo, y en fin, se finaliza la queja casacional señalando que se estaba operando quirúrgicamente y que no podía conducir. Frente a ello, la Sala sentenciadora de instancia analiza la declaración de Eleuterio en el sentido de que portaba para su entrega un kilogramo de cocaína a Castellón desde Castedefells, y otro le habían dejado ya en Amposta (de ahí que el dinero intervenido era consecuencia del cobro ya realizado); y lo propio declara Gerardo, quien implica directamente a Fabio, a quien le guardaba la droga en su casa de Burriana, y que luego se la devolvía en bolsas de 100 gramos, que Fabio le iba pidiendo cuando era necesario. Y lo declarado por el depositario se corrobora plenamente con las conversaciones telefónicas, perfectamente recogidas en la sentencia recurrida, con un lenguaje encriptado, como "si es señora de la buena", o "subir pastelitos", o "bajar un aparato", o la más absurda de "cargar el toro en el camión", o bien que sea del número uno o del número dos, expresiones desde luego que no despistan por su contenido ambiguo, sino que refuerzan su verdadero significado ("29 a quinientos"; "terrenos malos", "los números están muy altos", "una parcela igual a la del otro día", o "28 y medio", o habla de si "tienes muchos metros o pocos", "me los como todos", o de alguien que tenía "ochocientos en la mano", para después: "unas cositas muy pequeñas"). Y con respecto a esa coartada, basta lo relatado por los jueces a "quibus" en tanto que dan cuenta de que el médico otorrino que dice el recurrente que le intervino el día 8 de agosto por la tarde y el paciente se marchó, no regresando sino hasta el día 10, fue desmentido por él mismo ante la Audiencia. Y aunque el autor del recurso pueda censurar que no se ha deducido testimonio en su contra, conviene recordarle el contenido del art. 715 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En suma, el recurso de Fabio no puede prosperar.

El primer motivo de Gerardo pone su énfasis en la postulada nulidad de las intervenciones telefónicas, que ya ha sido analizado con anterioridad para su desestimación, y a nuestros fundamentos jurídicos nos remitimos. El segundo motivo se articula por "error iuris", al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y reprocha la subsunción de los hechos probados en el art. 368 del Código penal .

Pues, bien, los hechos probados señalan al respecto que este recurrente realiza funciones de depositario de la droga para José, y que se la guarda y corta, entregándole bolsas para su distribución; de modo que, dentro de esa operativa, se dice textualmente: "como consecuencia de tales intervenciones, y sobre todo por la correspondiente a los teléfonos NUM003 del día 9 de agosto de 2005, la UDYCO pudo conocer que probablemente ese mismo día el acusado Fabio, concertado con Gerardo para proceder luego conjuntamente a la ocultación, corte y distribución, podría disponerse a recibir cierta cantidad de droga procedente de Barcelona, mediante un contacto que podría realizarse en la salida sur de Castellón de la Autopista A-7, para lo cual y en función de las escuchas que se iban realizando, resultaba que el correo se acercaba al punto donde tenían que contactar habiendo montado la UDYCO un dispositivo para sorprender a los protagonistas de tal transacción". El resto del relato, asevera que, en efecto, se produce esa entrega, que es interceptada policialmente, incautándose un kilogramo de cocaína. Este relato refiere un concierto conjunto para la ocultación, corte y distribución de cocaína, que encaja dentro del tipo descrito en el art. 368 del Código penal, y cuya resultancia fáctica no puede ser puesta en discusión en un motivo como el esgrimido (art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En consecuencia, el motivo, y con él su recurso, no pueden prosperar.

Por último, los dos motivos de Eleuterio se fundamentan en la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, y habiendo sido ya desestimada esta queja casacional, su recurso ha de correr la misma suerte.

Se imponen las costas procesales a todos los recurrentes, a excepción del recurso de Higinio, por su estimación parcial (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los procesados Eleuterio, Fabio, Gerardo, contra Sentencia núm. 187/2009, de 23 de junio de 2009 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Higinio contra la mencionada Sentencia núm. 187/2009, de 23 de junio de 2009 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecte, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Castellón instruyó Sumario núm. 2/2006 por delito contra la salud pública contra Eleuterio, con DNI núm. NUM006, hijo de Emiliano y Gumersinda, nacido en Puertollano (Ciudad Real) el día 21 de octubre de 1958, vecino de Corbera de Llobregat (Barcelona), con domicilio en la AVENIDA000 núm. NUM007 NUM008, de profesión feriante, con instrucción y sin antecedentes penales, Fabio, con DNI núm. NUM009, hijo de Rafael y de Pilar, nacido en Almazora (Castellón) el día 31 de octubre de 1964, vecino de Almazora, con domicilio en la CALLE000 núm. NUM007

, de estado casado, de profesión no consta, con instrucción y con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, Gerardo, con DNI núm. NUM010 hijo de Aurelio y Delfina, nacido en Villarreal (Castellón) el día 25 de noviembre de 1962, vecino de Burriana (Castellón), con domicilio en CALLE001 NUM011 NUM012 NUM013, de profesión industrial, con instrucción, casado, Higinio, con DNI núm. NUM014, hijo de José y de Trinidad, nacido en Castellón el día 29 de enero de 1984, vecino de Almazora (Castellón), con domicilio en CALLE000 núm. NUM015, con instrucción y sin antecedentes penales, y Catalina, con DNI núm. NUM016, hija de José y de Trinidad, nacida en Amposta (Tarragona) el día 25 de julio de 1968, vecina de Almazora (Castellón), con domicilio en la CALLE000 núm. NUM007, de profesión no consta, con instrucción; y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 23 de junio de 2009 dictó Sentencia núm. 187/2009, la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de los procesados Eleuterio, Fabio, Gerardo y Higinio, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.