STS 742/2010, 15 de Julio de 2010

Ponente:JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
Número de Recurso:429/2010
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:742/2010
Fecha de Resolución:15 de Julio de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por los procesados Avelino y Federico, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 6ª- Santiago de Compostela, que los condenó por delito de violación . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sres. Vázquez Guillén y Arana Moro, respectivamente. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Padrón, instruyó sumario con el número 2/2006, contra Moises, Federico, Luis Pedro y Avelino y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 6ª, Santiago de Compostela que, con fecha 4 de Diciembre de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Sobre las 01:00 horas del día 1 de septiembre de 2004 Luis Pedro y Avelino, junto con otros dos menores de edad -ya condenados por los mismos hechos por el Juzgado de Menores de A Coruña, en sentencia dictada en el expediente nº 235/05 el 13 de junio de 2008, confirmada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña en sentencia de fecha 27 de noviembre de 2008 - y con, al menos, dos personas más, se encontraban en la fiesta local de la aldea de Lestrove en Padrón. Después de que la menor Teodora, que tenía 13 años, fuese agredida sexualmente por el condenado Ernesto, en un cobertizo apartado y carente de iluminación, y tras la marcha de éste, estando todavía desnuda y conmocionada, en contra de su voluntad y con ánimo lúbrico, Luis Pedro y Avelino, junto con las demás personas que los acompañaban, procedieron entre todos a sujetar y tumbar a Teodora sobre el capó de un coche que se encontraba estacionado junto al cobertizo, manoseándola por todo el cuerpo. Una de esas personas llegó a introducirle el pene en la boca y algunas, entre ellas Federico, le introdujeron los dedos en la vagina, mientras permanecía rodeada por las demás que la tenían asida por brazos y piernas impidiendo así que se moviera, sin que ninguno de ellos la auxiliase. Pese a que Teodora lloraba y pedía que la dejasen, continuaron con su acción hasta el momento en que volvió al lugar Ernesto, instante en el que se inició una discusión, lo que aprovechó Teodora para coger parte de su ropa y huir.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Moises y Luis Pedro del delito de violación por el que fueron acusados.

    Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Federico, como responsable en concepto de autor, de un delito de violación, agravado por la actuación conjunta de varias personas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Avelino, como responsable en concepto de cooperador necesario, de un delito de violación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    En concepto de responsabilidad civil ambos condenados, de forma solidaria, deberán indemnizar a Teodora en la cantidad de 24.000 euros.

    Cada uno de los condenados deberá pagar una cuarta parte de las costas procesales; la otra mitad se declara de oficio.

    Obsérvese en la publicación de la presente lo dispuesto en el art. 906 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    Notifíquese esta sentencia al acusado personalmente, así como a las victimas u ofendidas por los delitos objeto de acusación, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - La representación del procesado Avelino, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del artículo 24. 2º de la Constitución española al haber sido violado el derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia de la prueba de cargo.

SEGUNDO

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 841 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 28 del Código Penal .

TERCERO

Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 30 del Código Penal .

  1. - La representación del procesado Federico, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, en concreto, por vulneración del artº. 24.2º de la Constitución española, en lo relativo a la presunción de inocencia, conforme a lo dispuesto en el artº. 5.4º LOPJ, así como por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 178, 179, 180.2º y 28.1º del Código Penal .

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artº. 179 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 15/2003, debiéndose aplicar el artº. 179 del Código Penal vigente al tiempo de ocurrir los hechos, conforme a lo dispuesto en el artº. 2. 1º del C.P ., y jurisprudencia que lo interpreta.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 23 de Marzo de 2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por Providencia de 16 de Junio de 2010 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  3. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 7 de Julio de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de Federico formaliza, como primer motivo, la vulneración de la presunción de inocencia.

  1. - Antes de entrar en el fondo de la cuestión planteada, estimamos conveniente hacer una breve reseña cronológica de los acontecimientos, ya que su transcurso temporal puede servir de apoyo a las conclusiones que se adopten. Los hechos tuvieron lugar el día 1 de Septiembre de 2004. Cuando, según dice textualmente la sentencia, fue agredida sexualmente por un menor de edad que fue enjuiciado por la jurisdicción de menores. A continuación, se añade que, todavía conmocionada, fue agredida por los recurrentes junto con las demás personas que les acompañaban, procediendo entre todos a manosearla, atribuyéndole a los dos acusados la acción de introducir los dedos en la vagina. El expediente de la Jurisdicción de Menores lleva el nº 235/05, en el que recayó sentencia el 13 de Junio de 2008 .

  2. - Las Diligencias judiciales tienen su origen en una denuncia presentada en la Comisaría de Valencia, lugar de residencia de la víctima y su familia. Se realiza el día 3 de Septiembre de 2004, tres días después de sucedidos los hechos (31-Agosto-2004), al regresar de Galicia. Describe los hechos de manera análoga a lo que después reitera en sus sucesivas declaraciones y que va constituir la base del hecho probado. Los reconocimientos en rueda se realizan en Enero del año 2006, es decir, un año y seis meses después de sucedidos los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento.

  3. - El fundamento de derecho sexto concentra los razonamientos de la sentencia para conectar las pruebas disponibles para considerarle autor del delito de agresión sexual, por el que se condena. Concretamente se le atribuye la introducción de dedos en la vagina de la víctima. Reconoce que ésta no fue muy concreta en la descripción de las acciones sufridas, pero afirmó que todos los participantes (seis) le introdujeron los dedos en la vagina, aunque no con rotundidad, ya que matiza su afirmación y manifiesta que cree que todos intervinieron en estos hechos. La intervención del recurrente aparece corroborada, según la Sala, por la declaración del otro recurrente que fue condenado como cooperador necesario pero, según la versión del recurrente, ni con anterioridad al juicio oral y en el momento del plenario, nunca imputó conducta sexual alguna al recurrente. Las manifestaciones de un menor que fue condenado tampoco confirman la participación del acusado. Finaliza argumentando que de las múltiples hipótesis posibles eligió la más gravosa para el recurrente.

  4. - La sentencia considera convincentes las manifestaciones de la víctima, pero de ellas no se deriva una perfecta identificación de los autores, si bien advierte que la participación del recurrente se deriva de otros elementos de prueba. Se basa en un informe de la psicóloga sobre la credibilidad de su testimonio. No podemos admitir, como elemento probatorio, el juicio crítico de las psicólogas, ya que la valoración del contenido del testimonio corresponde en exclusiva a la sala sentenciadora, sin perjuicio de admitir la existencia de secuelas psíquicas. No existe duda alguna sobre el hecho de que la víctima sufrió una agresión sexual. Queda por determinar quienes participaron en la misma. Se hace referencia a las diligencias de reconocimiento en rueda para concluir que la prueba, tal como fue practicada, no sirve para la correcta identificación de los acusados y afirma, tajantemente, que no fue correcta. La cuestión se deriva por tanto hacia la versión de la víctima. Estima que existen pruebas respecto del recurrente.

  5. - La presencia del recurrente en el lugar de los hechos está reconocida por el mismo en relación con el hecho de ser el que cogió el sujetador de la chica. Los razonamientos, en esencia, se recogen en el fundamento de derecho sexto. Por un lado, existe el testimonio de la víctima que cree que todos le introdujeron los dedos en la vagina, pero, descartada esta inconcreción, llega a la imputación al recurrente, conclusión por las declaraciones del otro coacusado, corroborada por la de la víctima.

  6. - Existe un detalle o elemento objetivo que nadie puede discutir, como es el hecho de que el recurrente cogió el sujetador de la víctima y lo exhibió públicamente como en plan de broma. Este dato se conecta directamente con la manifestación de la víctima que no duda en afirmar, de manera tajante, que el que llevaba el sujetador era uno de los que le metió los dedos en la vagina. Esta aseveración es lo suficientemente sólida y congruente con lo que narraron varias personas que presenciaron esta incidencia como para integrar una prueba válida para desmontar el efecto protector de la presunción de inocencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEGUNDO

Se canaliza por la vía de la infracción de ley por estimar indebidamente aplicado el

articulo 179 del Codigo Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003 .

  1. - Su tesis pasa por mantener que se le condena por haber introducido los dedos en la vagina de la víctima, lo que constituye un delito de agresión sexual con penetración, según la redacción del artículo 179 del Código Penal, pero llama la atención sobre el dato de la fecha de comisión de los hechos (31-Agosto-2004), que es anterior a la reforma a la que hemos hecho referencia (LO 15/2003), por lo que los mismos deberían constituir un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal .

  2. - El Ministerio Fiscal, sobre este dato cronológico, recuerda que los hechos sucedieron cuando ya estaba en vigor el artículo 179 del Código Penal, según la versión de la LO 11/1999, de 30 de Abril . Siguiendo sus argumentaciones, transcribimos su texto " Cuando la agresión consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación, con la pena de prisión de seis a doce años ". Esta es la redacción que permanece en vigor hasta el 1 de Octubre de 2004, cuando entra en vigor la redacción dada por la LO 15/2003, que en relación con la acción de introducción se refiere a los miembros corporales, lo que ha dado lugar a que se considere como tal la introducción de un dedo.

  3. - Es conocida la posición de esta Sala ante la redacción anterior del precepto en el sentido de no equiparar la expresión objeto con miembro corporal y, concretamente, el dedo. Se trata de una posición racional y acorde con las acciones que trata de tipificar. La sentencia, en su relato, afirma que en el asalto de las seis personas, una de ellas, sin que pueda especificarla, llegó a introducirle el pene en la boca y, desde luego, no dice que fuese el recurrente, al que solamente imputa la introducción de los dedos en la vagina, por lo que tenemos que volver a examinar los hechos a la luz de la redacción vigente en el momento de cometerse los hechos.

  4. - Esta valoración de los hechos nos lleva al tipo básico del artículo 178, que en su redacción vigente, en la época en que se cometieron los hechos (LO 11/1999 de 30 de Abril), " El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación será castigado como culpable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años ". La redacción vigente, con ligeros retoques semánticos, es idéntica en cuanto a la extensión de la pena. Ahora bien, a la conducta básica, hay que añadir la concurrencia específica de la circunstancia 2ª del artículo 180 del Código Penal (" cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas "), lo que concurre en el caso presente, de forma clara, según el relato fáctico, lo que nos lleva a una pena de cuatro a diez años.

  5. - Estimando la aplicación de los preceptos citados, nos situamos ante la posibilidad de fijar la pena en un mínimo de cuatro años y un máximo de diez años. Manejando los criterios de proporcionalidad y, tomando en consideración la personalidad del reo que no denota una especial perversidad y que tenía veintitrés años cuando cometió los hechos, estimamos que la pena adecuada a todos estos parámetros sería la de cinco años de prisión.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

TERCERO

El recurrente Avelino formaliza asimismo un primer motivo por estimar conculcado su derecho a la presunción de inocencia.

  1. - La defensa sostiene que el recurrente estuvo en el lugar de los hechos, pero se mantuvo alejado y se carece de prueba de cargo que pueda atribuirle la conducta que le imputa el hecho probado. En síntesis, la resolución recurrida viene a manifestar que dejando al lado la nulidad del reconocimiento en rueda existen elementos probatorios que muestran la participación del recurrente en los hechos que se le imputan. Insiste en la ponderación de la credibilidad del testimonio de la víctima. Reconoce que el recurrente admite su estancia en el lugar de los hechos, pero que siempre negó su participación en los mismos. Para salir al paso de estas manifestaciones, las desvaloriza, porque la víctima afirma que todos participaron en la agresión sexual.

  2. - Insiste en una argumentación circular en la que para desmontar la negativa de los acusados acude al testimonio de uno de ellos para después admitir que no es suficiente, pero que está avalado por el testimonio de la víctima. Respecto de este recurrente, le considera, como cooperador necesario (artículo 28 del Código Penal ). Considera que la declaración de la víctima no es suficiente para acreditar que le introdujo los dedos en la vagina porque considera insuficiente la versión de la víctima.

  3. - La sentencia, de forma razonable, afirma que es necesario acudir a otras pruebas y afirma que "estas pruebas existen respecto de los acusados Federico y Avelino . No existen respecto de los acusados Luis Pedro y Moises ".

    Es evidente que el recurrente admitió, de forma inequívoca, haber estado en el lugar de los hechos a lo largo de todas sus declaraciones y ratifica esta circunstancia en el juicio oral. La sentencia hace una valoración sobre el grado de participación o la naturaleza de su contribución al acto. A pesar de la declaración de la víctima sobre la introducción, por todos, de los dedos en la vagina, lo cierto es que la sentencia, más adelante, nos dice que la declaración de la víctima no es suficiente, por lo que lo considera como cooperador necesario ya que ante la confusión de la versión de la denunciante se inclina por la calificación que, sin descartar la autoría, la lleva hacia la modalidad de la cooperación necesaria.

  4. - Volviendo a los preceptos jurídicos que hemos manejado con el anterior recurrente, nos encontramos sin duda ante un delito del artículo 178 del Código Penal, con una pena básica entre uno y cuatro años. Más problemática se plantea la interpretación de la circunstancia específica 2ª del articulo 180 del Código Penal, cuando los hechos se cometan por la acción conjunta de dos o más personas que no sólo no excluye sino que supone, en muchos casos, la posibilidad de que alguno o algunos hayan sido cooperadores necesarios.

  5. - Si generalizamos la compatibilidad de la agresión múltiple como agravante específica con la condición de cooperador necesario, nos situamos en un terreno próximo a la doble incriminación de una sola conducta. Creemos que se debe distinguir los supuestos en que actúan dos personas, en los que es diáfana la labor de auxilio y cooperación, como requisito imprescindible para configurar la autoría como cooperador necesario que exige la concurrencia de dos personas con diversos papeles en la realización de la acción delictiva. Esta específica limitación da autonomía a la cooperación distinguiéndola del concepto de grupo que es el que quiere agravar el legislador. Por ello, no cabe, sin vulneran el ne bis in idem, aplicar la circunstancia 2ª del artículo 180 del Código Penal .

  6. - En cuanto a la determinación de la pena, y acudiendo a criterios de la gravedad del hecho, no podemos infravalorar la conducta que describe el relato de hechos probados, que nos lleva a situarnos en la mitad superior y, dentro de ella, estimamos que se ajusta a la conducta imputada fijar la pena en tres años de prisión.

    Por lo expuesto el motivo debe ser estimado sin que sea necesario entrar en el análisis de los demás motivos

    III.

    FALLO

    FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A

    LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones procesales de Federico y Avelino

    , casando y anulando la sentencia dictada el día 4 de Diciembre de 2009 por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 6ª en la causa seguida contra los mismos por un delito de violación. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil diez.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Padrón, con el número 2/2006 contra Moises, Federico, Luis Pedro y Avelino, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 4 de Diciembre de 2009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, que hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

  1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia antecedente. III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS A Federico como responsable en

concepto de autor de un delito de violación, de conformidad con lo dispuesto en el artº. 178 y 180.2º

del Código Penal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN.

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS A Avelino como responsable en concepto de cooperador necesario de un delito de violación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Penal, en su mitad superior, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.