STS, 22 de Julio de 2010

PonenteRAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
ECLIES:TS:2010:4172
Número de Recurso4324/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución22 de Julio de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil diez.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 4324/2009 interpuesto por la entidad mercantil ANFI TAURO, S. A., representada por la Procuradora Dª. María Gamazo Trueba y asistida de Letrado, siendo parte recurrida el GOBIERNO DE CANARIAS, representado por la Letrada de sus servicios jurídicos; promovido contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 2009 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, en Recurso Contencioso-Administrativo número 1474/1999, sobre aprobación definitiva de la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Mogán.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, se ha seguido el recurso número 1474/1999 promovido por la ASOCIACIÓN DE VECINOS BARRANCO DEL LECHUGAL y en el que ha sido parte demandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, el AYUNTAMIENTO DE MOGÁN y la entidad ANFI TAURO, S. A., sobre aprobación definitiva de la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Mogán.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2009 del tenor literal siguiente: "FALLO.- PRIMERO.- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de ASOCIACIÓN DE VECINOS BARRANCO DEL LECHUGAL contra la Orden a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente sentencia que anulamos por no ser ajustada a Derecho. SEGUNDO.- No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la entidad mercantil ANFI TAURO, S. A. se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 19 de junio de 2009, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, la entidad mercantil ANFI TAURO, S. A. compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 8 de septiembre de 2009, formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala se dictara sentencia por la que se acuerde "1.- Estimar el presente recurso por sus dos Motivos, casar y anular la Sentencia recurrida, dejándola sin efecto alguno, y dictar otra en su lugar por la que declare que procede desestimar -y se desestima- el recurso "a quo" 1474/1999, y confirmar ---y se confirma--- la plena validez y eficacia de la Orden allí impugnada del Consejero de Política Territorial del Gobierno de Canarias de 5 de julio de 1999 que aprueba definitivamente la modificación puntual de las NN.SS. en el Valle del Tauro, Barrancos del Tauro y el Lechugal. 2.- Subsidiariamente a la pretensión anterior, dicte Sentencia por la que acuerde estimar el presente recurso por sus dos Motivos, casar y anular la Sentencia recurrida, dejándola sin efecto alguno, y dictar otra en su lugar por la que se repongan las actuaciones del Tribunal "a quo" al momento anterior a dictar Sentencia, para que el Tribunal "a quo" dicte otra respetuosa con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución".

QUINTO

El recurso de casación fue admitido en parte por providencia de fecha 9 de diciembre de 2009, ordenándose también, por providencia de 19 de febrero de 2010, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, declarándose caducado dicho trámite por providencia de fecha 30 de abril de 2010.

SEXTO

Por providencia de fecha 21 de junio de 2010 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 20 de julio de 2010, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación número 4324/2009 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria (Sección 2ª) dictó en fecha de 20 de febrero de 2009 y en su recurso contencioso-administrativo número 1474/1999, por medio del cual se estimó el formulado por la "ASOCIACIÓN DE VECINOS BARRANCO DEL LECHUGAL" contra la Orden del Consejero de Política Territorial del Gobierno de Canarias de 5 de julio de 1999 (nº 1761) por la se que aprueba definitivamente la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Mogán (Gran Canaria) en el Valle del Tauro (Barrancos del Tauro y El Lechugal).

Dicha sentencia trae causa de la dictada en los mismos autos, por la misma Sala ---y con la misma Magistrada Ponente--- con fecha de 24 de enero de 2003, y que fuera casada y anulada por la STS de esta Sala de 26 de junio de 2008 . Es mas, la nueva sentencia se trata de un reproducción literal de la ya casada y anulada por esta Sala, que, además, expresó "ordenando la reposición de las actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia, para que la Sala de instancia someta la cuestión a las partes, según lo indicado en el artículo 33.2 de la LJCA y resuelva en consecuencia".

SEGUNDO

Como decimos, la sentencia impugnada, reproduciendo la anterior de la misma Sala y autos, estimó el recurso contencioso-administrativo y se basó para ello, en síntesis ---de nuevo--- en la siguientes argumentación:

"TERCERO.- Por lo tanto, como quiera que en el presente caso: a) estamos ante una Orden de 5 de julio de 1999 por la que se aprueba definitivamente la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Mogán (Gran Canaria) en el Valle de Tauro (Barranco de Tauro y el Lechugal); b) en el testo de dicha Orden se dice que con fecha 26 de marzo de 1999 la comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias adoptó, entre, otros, el acuerdo de suspender la pretendida modificación puntual en tanto se aprobase definitivamente la previa modificación del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria; c) el PIOT de Gran Canaria fue impugnado. La sentencia nº 17/1998 recaída en el recurso número 893/1995 por la cual fue estimado en parte el interpuesto por el Ayuntamiento de Mogán contra el Decreto 7/1995 de 27 de enero de la Consejería de Política Territorial del Gobierno de Canarias por el que se aprobó el Plan Insular de Ordenación de la Isla de Gran Canaria así como contra el Decreto 42/1995 de 10 de marzo de corrección de errores materiales advertidos de la anterior, ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 6 de mayo de 2002.; con fecha 22 de junio de 1999 se dictó Orden Departamental nº 579 por la que se aprobó definitivamente la Modificación puntual nº 2 del plan insular de Ordenación de Gran Canaria en el ámbito de los Barrancos de Tauro y el Lechugal, término municipal de Mogán".

Pues bien, tomando en consideración las expresadas circunstancias alcanza ---nuevamente--- la conclusión de estimar el recurso por considerar, en el citado Fundamento de Derecho Tercero, que:

"Considerando pues, que las sentencias que en estimación de una pretensión de anulación anularen una disposición general producen efectos "erga omnes", quedando la misma sin efecto para todos; en consecuencia, comportará igualmente la nulidad de las sucesivas modificaciones puntuales de la misma. (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio y 27 de noviembre de 1987, 21 de marzo, 1 de septiembre y 2 de octubre de 1990 . entre otras muchas) y dados los antecedentes expuestos, resulta que, partiendo de la nulidad del PIOT y teniendo en cuenta que la Orden impugnada de 5 de julio de 1999 no se aprobó hasta que no se contó con la previa modificación puntual segunda con fecha 22 de junio de 1999 (que también es nula conforme a la Jurisprudencia señalada) y dado que la aprobación de la Orden objeto de este recurso estaba supeditada a la aprobación de dicha Modificación Puntual segunda (la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente con fecha 26 de marzo de 1999 adoptó el acuerdo de suspender la pretendida modificación puntual hasta que no se aprobase definitivamente la previa modificación del PIOT, la consecuencia es que Orden combatida de 5 de julio de 1999 también es nula".

TERCERO

Contra esa sentencia ha interpuesto la entidad recurrente ANFI TAURO, S. A., recurso de casación en el que esgrime sendos motivos de impugnación, articulándolos, ambos, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión para la parte.

Primero

En el primer motivo se denuncia, en concreto, la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo en lo relativo a la motivación, al prescindirse de forma total y absoluta de las alegaciones de la recurrente, de carácter substancial y vertebradoras de su posición jurídica.

Alega la recurrente que por la Sala de instancia se han ignorado las alegaciones de la recurrente, tras haber sido anulada la anterior sentencia, limitándose a reproducir sin mas los mismos fundamentos jurídicos de la anterior sentencia, sin ni siquiera hacer constar el trámite previsto en el artículo 33 de la LRJCA . En las mismas alegaciones se exponía que, siendo la razón de decidir de la sentencia que la nulidad del Plan Insular de Gran Canaria (PIOT) y sus modificaciones dejó sin cobertura jurídica a las Normas Subsidiarias, ésta no contiene argumentación alguna sobre las alegaciones desarrolladas por la recurrente respecto de la improcedencia de que la nulidad del PIOT afectara a los instrumentos de planeamiento,

Segundo

En el motivo segundo se denuncia también, en concreto, la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo en lo relativo a la motivación, en lo que se refiere a la existencia de una motivación razonada y razonable no arbitraria ni manifiestamente irrazonable ni fruto de un error patente.

Entiende la recurrente que la sentencia incurre en una contradicción insuperable, siendo su motivación absurda e irracional, porque al no existir el PIOT, al declararse nulo por sentencia firme, ni existir las Áreas Insulares Protegidas previstas en éste, no existía ---tampoco--- limitación alguna por motivos de protección al que tuviera que ajustarse el planeamiento impugnado. En definitiva, al argumentar de esta forma, la sentencia está implícitamente declarando la validez del PIOT, con el efecto de vinculación para el planeamiento urbanístico de las zonas protegidas, lo que sería absurdo al haber quedado anulado. Se expone, pues, que la anulación del PIOT no podía conllevar o arrastrar la nulidad del planeamiento urbanístico, sino, en todo caso, sus efectos serían exactamente los contrarios: la inexistencia del PIOT conlleva que el planeamiento urbanístico ya no tuviera que ajustar sus determinaciones a éste.

CUARTO

Centrados así los términos del debate, hemos de proceder a la estimación de los motivos formulados, y en los que, en esencia, se reprocha a la sentencia la ausencia de motivación e incoherencia e irracionalidad en la misma.

Para ello empezaremos por el motivo primero en el que en realidad, más que de ausencia de motivación, de falta de razones que justifiquen la decisión, el reproche a la sentencia consiste más bien en la incongruencia omisiva de la misma, de falta de respuesta a algunos argumentos expuestos por las partes codemandadas, pero no por eso debemos entender que el motivo esté mal planteado hasta el extremo de rechazarlo por ello, pues al fin y al cabo la incongruencia omisiva dependerá de que consideramos el planteamiento de la recurrente como una pretensión diferente carente de respuesta, o, simplemente, como unas argumentaciones a la que afecta y sobre las que incide el deber de motivación de las resoluciones judiciales; lo cierto es que la nueva sentencia de instancia ---después de una anterior anulación de la primera por esta Sala--- sigue sin dar respuesta razonada a las cuestiones suscitadas en el debate procesal, adelantando ya que tales motivos deben ser acogidos por las razones que se exponen a continuación.

La sentencia no contiene pronunciamiento alguno sobre las alegaciones de la parte recurrente en el sentido de que la anulación del PIOT y de su Modificación nº 2 no podía arrastrar la nulidad de las Normas Subsidiarias. Ninguna respuesta, por breve que fuera, se dio a esos argumentos, ni puede entenderse que la sentencia de una respuesta implícita por la mera estimación del recurso; se trataba, además, de una cuestión relevante, pues este planteamiento de las partes codemandadas resultaba crucial en el desarrollo del proceso. Por lo tanto, la Sala de instancia infringió el deber de motivación que impone para las sentencias el artículo 120.3 de la Constitución Española.

Desde una perspectiva jurisdiccional, que es la que aquí nos interesa, la motivación de la sentencias es exigida "siempre" por el artículo 120.3 de la Constitución Española. El Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto (STC 57/2003, de 24 de marzo ) que " la obligación de motivar las Sentencias, que el artículo 120.3 CE impone a los órganos judiciales, se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE ), entendida como el derecho a obtener una resolución razonablemente fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho (artículo 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional reviste la Ley (artículo 117.1 y 3 CE; SSTC 55/1987, de 13 de mayo, F. 1; 24/1990, de 15 de febrero, F. 4; 22/1994, de 27 de enero, F. 2 ). Esta garantía tiene como finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, ya que mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el que compete a este Tribunal a través del recurso de amparo (SSTC 55/1987, de 13 de mayo, F. 1; 22/1994, de 27 de enero, F. 2; 184/1995, de 12 de diciembre, F. 2; 47/1998, de 2 de marzo, F. 5; 139/2000, de 29 de mayo, F. 4; 221/2001, de 31 de octubre F. 6 ). De esta garantía deriva, en primer lugar, que la resolución ha de exteriorizar los elementos y razones de juicio que fundamentan la decisión (SSTC 122/1991, de 3 de junio,

F. 2; 5/1995, de 10 de enero, F. 3; 58/1997, de 18 de marzo, F. 2 ), y, en segundo lugar, que el fundamento de la decisión ha de constituir la aplicación no arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni fruto de un error patente, de la legalidad (entre muchas SSTC 23/1987, de 23 de febrero, F. 3; 112/1996, de 24 de junio, F. 2; 119/1998, de 4 de junio, F. 2; 25/2000, de 31 de enero, F. 3 ). A ello ha de añadirse que, cuando están en juego otros derechos fundamentales, el canon de examen de la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva aparece reforzado (por todas SSTC 25/2000, de 31 de enero [RTC 2000\25], F. 3; 64/2001, de 17 de marzo, F. 3 ). " Como tiene señalado este Tribunal, la exigencia de motivación, proclamada por el artículo 120.3 CE, constituye una garantía esencial del justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del Ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad (SSTC 116/1986, de 8 de octubre, F. 5; 109/1992, de 14 de septiembre, F. 3; 139/2000, de 29 de mayo, F. 4; 6/2002, de 14 de enero, F. 3 ). La carencia de fundamentación constituye un defecto capaz de generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva si, en atención a las circunstancias concurrentes, la falta de razonamiento de la resolución no puede interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 175/1990, de 12 de noviembre, F. 2; 83/1998, de 20 de abril, F. 3; 74/1999, de 26 de abril, F. 2; 67/2000, de 13 de marzo, F. 3; y 53/2001, de 26 de febrero, F. 3 ). En definitiva hemos exigido "que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita" (SSTC 26/1997, de 11 de febrero, F. 4; 104/2002, de 6 de mayo, F. 3; 236/2002, de 9 de diciembre, F. 5 )".

Por su parte, en la STC 6/2002 de 14 de enero se señala que "la obligación de motivar las Sentencias no es sólo una obligación impuesta a los órganos judiciales por el artículo 120.3 CE, sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24.1 CE, que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Es por lo tanto ---y sobre todo--- una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad. En conclusión, una Sentencia que no dé respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, o de cuyo contenido no puedan extraerse cuáles son las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una decisión judicial que no sólo viola la Ley, sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 13/1987, de 5 de febrero, F. 3; 56/1987, de 14 de mayo, F. 3; 14/1991, de 28 de enero, F. 2; 122/1991, de 3 de junio, F. 2; 165/1993, de 18 de mayo,

F. 4; 122/1994, de 25 de abril, F. 5; 5/1995, de 10 de enero, F. 3; 115/1996, de 25 de junio, F. 2, 79/1996, de 20 de mayo, F. 3; 50/1997, de 18 de marzo, F. 4 y 139/2000, de 29 de mayo, F. 4 )".

QUINTO

Hemos pues de resolver sobre la cuestión planteada, y no resuelta por la Sala de instancia, dentro de los términos del debate (artículo 95.2.d ) de la LRJCA).

Y debemos comenzar señalando que no nos encontramos en presencia de la habitual relación existente entre el Planeamiento General Urbano y el de Desarrollo del mismo. En otro recurso ---6569/2005, que hemos resuelto de forma simultánea a este--- será objeto de análisis y examen dicha relación (en concreto, la existente entre las Normas Subsidiarias que ahora enjuiciamos y el Plan Parcial de desarrollo de las mismas).

Lo que ahora ha de resolverse ---porque no fue resuelto por la segunda sentencia de instancia--- es la procedencia de anulación de las Normas Subsidiarias por razón de la anulación del Plan Insular de Ordenación, pero, a la vista del contenido de este, y tomando en consideración el mismo de forma, digamos, exterior y aisladamente considerado. Por ello nos vemos obligados a consignar, siquiera brevemente, las principales notas que caracterizan la relación entre los citados Planes Insulares de Ordenación y el Planeamiento Urbanístico.

Los Planes Insulares fueron introducidos en la legislación canaria por Ley 1/1987, de 13 de marzo, y aparecen configurados como de superior rango jerárquico al planeamiento municipal, tal y como se señala en el artículo 2 de dicha Ley, que, tras indicar en su epígrafe 1 su contenido en el sentido de que " establecen las determinaciones de ordenación y las directrices de compatibilidad y de coordinación sectorial sobre el marco físico, adecuadas para definir el modelo territorial a que deben responder los Planes y Normas inferiores de su ámbito ", señala en su epígrafe 4 que tales Planes " se articulan entre los de carácter directivo regulados por el ordenamiento urbanístico vigente y en todo caso superiores jerárquicamente al planeamiento municipal ".

Este carácter vinculante para el planeamiento urbanístico se mantuvo en la Ley 9/1999, de 13 de mayo, de Ordenación del Territorio de Canarias, cuyo artículo 17 señalaba que " Los Planes Insulares son instrumentos de ordenación de los recursos naturales, territorial y urbanística de la isla y definen el modelo de organización y utilización del territorio para garantizar su desarrollo sostenible. Tienen carácter vinculante en los términos establecidos en esta Ley para los instrumentos de ordenación de espacios naturales y territorial de ámbito inferior al insular y para los planes de ordenación urbanística". Y, finalmente, este mismo carácter se ha mantenido en el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales Protegidos de Canarias, cuyo artículo 12 reproduce la redacción del artículo 17 de la Ley 9/1999 .

Pues bien, en relación con el PIOT que nos ocupa, debemos recordar que el mismo fue aprobado por Decreto 7/1995, de 27 de enero, de la Consejería de Política Territorial del Gobierno de Canarias . Este PIOT delimitaba las denominadas Áreas Insulares Protegidas (AIP) de la Isla de Gran Canaria; entre otras, la del Valle de Tauro. Debemos añadir que el citado PIOT fue objeto de Modificación Puntual, aprobada por Orden Departamental 1571/1999, de 22 de junio; Modificación Puntual que, justamente, afectaba al ámbito de los Barrancos de Tauro y El Lechugal. En concreto, la modificación consistió en ajustar los límites del AIP del Valle de Tauro, en el Lomo de Amadores y en las laderas orientadas al sur del Lomo del Platero, y, en concordancia, los límites de la Zona Turística Litoral.

Sin embargo, en vía jurisdiccional, tanto el PIOT (de 1995) como su Modificación Puntual (de 1999) fueron declarados nulos por sentencias de la Sala de instancia de 8 de enero de 1998 (confirmada por la STS de 13 de marzo de 2002) y de 19 de marzo de 2003, respectivamente. Las anulaciones se debieron a motivos formales en la tramitación del PIOT, sin que, por tanto, ni las sentencia de instancia ni la de este Tribunal Supremo, en casación, se pronunciaran sobre la legalidad de aspecto alguno del PIOT y su Modificación.

En consecuencia, partiendo de ello, tanto el PIOT como su Modificación, devinieron nulos e inexistentes; y este ha sido el argumento utilizado ---en dos ocasiones--- por la Sala de instancia. Hasta aquí ha llegado, pero sin reparar, como decíamos, en lo que ---para las Normas Subsidiarias, objeto de las pretensiones de este recurso--- realmente supone la desaparición jurídica del PIOT, y, mas en concreto, lo que supone la desaparición de la AIP y de su concreta delimitación. En tal sentido, debemos señalar que tal nulidad, en relación con las Normas Subsidiarias, supone e implica la desaparición del límite físico al que, en principio, los Normas se ajustaban. Tal es así que la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias ---objeto de las pretensiones del recurso contencioso-administrativo que nos ocupa--- estuvo suspendida hasta que se aprobó la Modificación Puntual del PIOT, que ajustaba sus límites; esto es, para poder ajustarse con exactitud a sus concretos límites, la tramitación de las Normas fue suspendida (recuérdese que la Modificación del PIOT se aprueba el 22 de junio de 1999 y las Normas el 5 de julio siguiente). Por tanto, con la desaparición del PIOT, de la AIP y ---por tanto--- de los concretados límites de esta, desaparecen los límites de o para las Normas. Pero nada mas. Esto es, la desaparición de las normas, instrumentos y determinaciones de referencia (PIOT, API y límites territoriales) no tienen porqué implicar ---al menos con el automatismo que señala la Sala de instancia--- la nulidad de las Normas Subsidiarias. Como antes decíamos, no nos encontramos en el marco de las relaciones entre el planeamiento urbano general y el de desarrollo del mismo, sino en el marco, distinto, de la vinculación existente entre el planeamiento territorial y el planeamiento urbano. Es cierto que el primero ---como hemos expuesto--- es superior jerárquico al planeamiento municipal, incluso la ley proclama su carácter vinculante. Pero, obviamente, solo y exclusivamente, si este existe, ya que la diferencia esencial estriba en que, así como puede existir planeamiento municipal sin la existencia del planeamiento territorial, lo que no resulta posible es la existencia de planeamiento municipal de desarrollo (Plan Parcial) sin el anterior planeamiento municipal general (Plan General de Ordenación Urbana o Normas Subsidiarias).

Pero es que, incluso, a mayor abundamiento, en modo alguno ha resultado acreditado que las Normas Subsidiarias no se ajustaran a la delimitación previamente establecida, por la Modificación del PIOT, en el AIP en el físicamente se ubicaban.

Esto es, anulado por sentencia firme el Plan Insular de Ordenación de la Isla de Gran Canaria desaparecían con ello las Áreas Insulares de Protección en él previstas, de forma tal que el planeamiento urbanístico de Mogán no quedaba vinculado a dicho PIOT, por lo que la modificación de sus Normas Subsidiarias debía ajustarse o acomodarse al cumplimiento de las disposiciones normativas aplicables a las alteraciones del planeamiento, a las diversas normas sectoriales y medioambientales, y, singularmente, a los límites en el ejercicio del ius variandi, pero no a las determinaciones de un planeamiento de superior rango jerárquico inexistente.

Debemos pues rechazar, por estos motivos, la nulidad de la Orden del Consejero de Política Territorial del Gobierno de Canarias de 5 de julio de 1999 (nº 1761) por la se que aprueba definitivamente la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Mogán (Gran Canaria) en el Valle del Tauro (Barrancos del Tauro y El Lechugal).

SEXTO

Mas, dicho lo anterior, no podemos olvidar que estamos resolviendo el recurso contencioso-administrativo formulado en la instancia contra la citada Orden; en consecuencia, estamos obligados a responder a las diversas alegaciones de nulidad que en el escrito de demanda se formularon por la Asociación recurrente contra las Normas Subsidiarias y la Orden que las aprobaba.

Hemos, pues, de responder a las siguientes cuestiones:

  1. Se plantea una impugnación, de tipo general, en relación con el artículo 45 de la Constitución Española, poniendo de manifiesto que se ha utilizado la modificación de un instrumento de planeamiento, cual era el PIOT, para hacer desaparecer una zona de especial protección por sus valores naturales, ecológicos y paisajísticos. En concreto se hace referencia a una denominada Acta de Protocolo suscrita el 16 de octubre de 1987 entre el Gobierno de Canarias, el Ayuntamiento de Mogán y una mercantil privada donde se comprometían a agilizar la descalificación del AIP sita en el Barranco de Tauro y del Lechugal, así como las modificaciones de las Normas Subsidiarias y del Plan Parcial.

    No hay, sin embargo, ninguna imputación concreta de ilegalidad y todo el apoyo argumental es una genérica cita jurisprudencia en relación con el medio ambiente, mas sin concretar en infracción alguna en el ámbito de la legalidad ordinaria. Ninguna imputación tampoco se realiza en relación con la denominada Acta de Protocolo, debiendo recordarse que en la misma se pone de manifiesto que la protección del AIP venía determinada por su protección paisajística, esto es, no por sus valores naturales, intrínsecos o materiales; lo que se contempla en el acta es "desarrollar su contenido conforme a los estándares de densidad y criterios de integración paisajística establecidos por el PIOT/GC, en su ficha PTB, Ley de Turismo y reciente Modificación Puntual del PIOT/GC referente a los estándares urbanísticos de densidad turística".

    En todo caso, no debe olvidarse que lo que aquí se impugnan son las Normas Subsidiarias, no el PIOT, y respecto de las mismas y su Modificación, no se realiza imputación alguna de ilegalidad.

  2. En un terreno mas concreto se expone que las instalaciones turísticas que pretenden instalarse en la zona entran en contradicción con el espíritu de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, de la que cita su Preámbulo, su artículo 1.2 .f) así como su artículo 12, que, en línea con las otras citas, señala que "Toda actividad turística desarrollada en el Archipiélago Canario deberá: 1.-Salvaguardar el medio ambiente y los valores ecológicos de las islas".

    Obvio es que el Acuerdo impugnado ---que Modifican unas Normas Subsidiarias para adaptarlas a una Modificación del PIOT, luego anulado--- no hace referencia a ninguna actividad turística concreta, y, las genéricamente permitidas serían un campo de golf y edificaciones de dos plantas para evitar la alteración paisajística, que, por sus características coincidiría con los programas de fomento turístico deportivo previstos en el artículo 54 de la citada Ley de Ordenación el Turismo .

    Las alegaciones carecen de concreción y consistencia.

  3. En un terreno mas concreto se hace referencia a la vulneración del artículo 112.a) de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC ) ---aunque, en realidad, trascribe el 117.1--- que impone la obligación de remitir a la Administración del Estado, antes de la aprobación inicial de todo planeamiento territorial y urbanístico que ordene el litoral "el contenido del proyecto correspondiente ... para que esta emita en el plazo de un mes, informe comprensivo de las sugerencias y observaciones que estime convenientes".

    Respecto de dicha remisión se expone que la misma se realizó después de la aprobación inicial, y que, en consecuencia, el informe emitido por la Demarcación de Costas, de 16 de noviembre de 1998, fue emitido después de la aprobación provisional. También se cita ---esta vez correctamente--- como vulnerado el artículo 112 de la misma Ley, que exige el informe, preceptivo y vinculante, "en cuanto al cumplimiento de las disposiciones de esta Ley y de las normas que se dicten para su desarrollo y aplicación", en relación con los planes y normas de ordenación territorial y urbanística. Este informe, del artículo 112, según se expresa, fue emitido con carácter desfavorable, en fecha de 9 de febrero de 1999 .

    Consta, sin embargo que los defectos (apartados a y b del punto 6) fueron subsanados como se desprende del expediente administrativo; así respecto de la ausencia, en la planimetría de las Normas, de las líneas de deslinde marítimo terrestre y zona sobre la que recae la servidumbre de protección de 100 metros, las mismas fueron incorporadas al denominado Plano de Afecciones (al folio 248). Y, por lo que se refiere a las determinaciones de la Ley de Costas y su Reglamento, las mismas fueron incorporadas en el Texto Refundido de la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias en el Valle de Tauro, como puede comprobarse al folio 221 del expediente.

    En todo caso, el carácter vinculante al que se hace referencia (en relación con el artículo 112 ) fue matizado por la STC 149/1991, de 4 de julio, fue debilitado ---dice el Tribunal Constitucional --- por lo contemplado en el artículo 117, que sí tiene carácter vinculante en el supuesto de que el informe "verse sobre materias de su competencia". Sin embargo, como hemos puesto de manifiesto los aspectos de la competencia estatal fueron subsanados, sin necesidad de acudir al sistema de consultas contemplado en el artículo 117.2 de la LC . Por otra parte el incumplimiento de los aspectos temporales a los que se hace referencia solo implicarían la anulabilidad o el supuesto de irregularidad no invalidante.

  4. Aunque se proclama la ausencia de Informe favorable de la Viceconsejería de Infraestructuras del Gobierno de Canarias sobre la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias, de conformidad con el artículo 16.2 de la Ley 9/1991, de 8 de mayo, de Carreteras de Canarias, lo cierto es que el mismo aparece emitido (aparece al folio 61 del expediente), de forma conjunta para las Normas Subsidiarias y el Plan Parcial, aunque lo fuera extemporáneamente; nos remitimos, pues, a lo anterior, sin que se haga referencia a ningún aspecto concreto negativo dentro del mismo.

  5. Respecto de la materia turística se trae a colación el artículo 57.1 y 2 de la ya citada Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, que exige que los planes urbanísticos declaren el uso turístico del suelo en la zonas urbanas o urbanizables, así como que, para tal declaración, se emita el informe previo de la Consejería competente en materia de turismo. Pues bien, negando su emisión se consideran infringidos los artículos 44.1 y 133.4 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU).

    Aparece emitido al folio 32 del expediente, sin ningún reparo en relación con las Normas Subsidiarias, y, a mayor abundamiento se ha aportado a los autos por la representación del Gobierno de Canarias al contestar a la demanda.

  6. También se cita como infringido el artículo 1.2 del Reglamento de Contenido Ambiental de los Instrumentos de Planeamiento, aprobado por Decreto 35/1995, de 24 de febrero, así como la Ley 11/1990, de 13 de julio, de Prevención de Impacto Ecológico, como consecuencia de la ausencia de Evaluación Detallada de Impacto Ecológico.

    Sin embargo, no consta, de conformidad con lo señalado en el Decreto de referencia, que en la Modificación de las Normas Subsidiarias se contengan determinaciones ambientales; esto es, como se expone en el expediente (folio 220): "No existiendo en el anterior documento de Normas Subsidiarias desarrollo alguno de la variable ambiental en relación con el Decreto 35/95 es por lo que no se asume en este documento contenido ambiental que se remite, eso sí, al Plan Parcial Anfi Tauro, Tauro Golf que se tramita simultáneamente con esta Modificación Puntual de NN. SS.".

    Nos encontrábamos, todavía en la época de la Evaluación de Impacto Ambiental de los Proyectos, y no en la Evaluación Estratégica Ambiental de los Planes y Programas. Debemos recordar el siguientes iter normativo:

    1. El Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental, que adecuaba al derecho interno español la normativa comunitaria (Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985 ) entonces vigente en la materia (y que fue desarrollado por el Reglamento para la ejecución del Real Decreto Legislativo de Evaluación de Impacto Ambiental, aprobado por Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre ). Forman parte de dicha norma tres Anexos, relacionándose en el Anexo I, constituido por diversos Grupos, los Proyectos que debía someterse a evaluación (artículo 1º.1 ); y en el Anexo II los Proyectos en los que la evaluación tan solo iba a ser necesaria cuando así lo decidiera el órgano ambiental en cada caso (artículo 1º.2 ), si bien con una decisión motivada y pública que debía ajustarse a los criterios establecidos en el Anexo III.

    2. Diversas modificaciones: Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (Anexo I ); Ley 6/2001, de 8 de mayo (que transpuso la Directiva 97/11 / CE del Consejo, de 3 de marzo de 1997, y que subsanó determinadas deficiencias en la transposición de la Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985, denunciadas por la Comisión Europea); así como la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social (cuatro preceptos ).

    3. Pero ha sido mas recientemente cuando se ha sometido a una doble e importante modificación:

      1. La llevada a cabo por la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre Evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente (por la que, en síntesis, se introduce en la legislación española la Evaluación Ambiental Estratégica, como instrumento de prevención que permita integrar los aspectos ambientales en la toma de decisiones de planes y programas públicos, basándose en la experiencia de la antigua Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos; con ello se incorpora la Directiva 2001/42 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente); y,

      2. La introducida por la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (que supone el reconocimiento real y efectivo, a lo largo del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, del derecho a la participación pública, conforme a lo previsto en el Convenio de Aarhus y la normativa comunitaria complementaria).

    4. Como consecuencia de las anteriores modificaciones resultaba imprescindible una refundición de las mismas, que fue autorizada, para cumplimentar en el plazo de un año, por Disposición Adicional Quinta de la citada Ley 27/2006, de 18 de julio, y que ha sido materializada por el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de Proyectos.

    5. En consecuencia, en la actualidad, la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) ---de los proyectos---se regula por el anterior Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, y la Evaluación Estratégica Ambiental (EEA) ---de los planes y programas--- por la también citada 9/2006, de 28 de abril.

  7. Por último se expone que la presunción de la inclusión de alguna de las fincas dentro del Catálogo de Montes y su atribución a la Comunidad Autónoma de Canarias, previo el oportuno deslinde, determinan una presunción legal "iuris tantum" de su posesión ---en este caso--- por la Comunidad Autónoma, salvo que una sentencia judicial declare lo contrario. En tal sentido se citan los artículos 10 de la Ley de Montes de 1957, así como 43 y 65 del Reglamento de Montes de 1962 .

    Pues bien, a la vista de ello y de los informes emitidos por los Servicios Jurídicos en relación con el denominado Monte Público 3 de Arguineguín, mientras no se produzca sentencia judicial no podría aprobarse la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias por su falta de descatalogación.

    No obstante, lo cierto es que el deslinde de dicho Monte procede de 1894, pero sin haberse procedido a su inscripción en el Registro de la Propiedad, a diferencia de las fincas que figuran a nombre de particulares, en las que se llevan a cabo inmatriculaciones y segregaciones. En tal sentido la denominada finca 1022 (finca matriz de la que es objeto de ordenación) aparece inscrita desde 1890 en el Registro de la Propiedad, esto es, en fecha anterior al deslinde de 1894, que nunca fue inscrito. De la citada finca se segrega parte en 1928 (finca 1126) y otras sucesivas. En consecuencia, que constando la inscripción de la finca, además de la posesión pacífica durante mas de treinta años, se está en el caso de prescripción previsto en el artículo 64 del Reglamento de Montes .

    En tal sentido, mediante Acuerdos de 30 de junio y 1 de julio de 1999, se informó favorablemente la descatalogación de los terrenos objeto de ordenación.

SEPTIMO

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede condenar en las costas del mismo (artículo 139.2 de la LRJCA ), sin que existan razones para una expresa imposición de las costas en la instancia.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. Haber lugar al recurso de casación número 4324/2009, interpuesto por la entidad ANFI TAURO,

    S. A. contra la sentencia dictada en fecha de 20 de febrero de 2009 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el recurso contencioso-administrativo número 1474/1999 .

  2. Revocar la mencionada sentencia.

  3. Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ASOCIACIÓN DE VECINOS DEL BARRANCO DEL LECHUGAL contra la Orden del Consejero de Política Territorial del Gobierno de Canarias de 5 de julio de 1999 (nº 1761) por la se que aprueba definitivamente la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Mogán (Gran Canaria) en el Valle del Tauro (Barrancos del Tauro y El Lechugal). Orden que se declara ajustada al Ordenamiento jurídico.

  4. No hacer especial declaración sobre las costas causadas en la instancia y en el presente recurso de casación.

    Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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