STS 709/2010, 6 de Julio de 2010

Ponente:ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
Número de Recurso:10291/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:709/2010
Fecha de Resolución: 6 de Julio de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Miguel Ángel, contra Sentencia dictada por la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por un delito de agresión sexual, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Muñoz González. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 6 de los de Santa Coloma de Gramanet instruyó Sumario con el número 2/2008, contra Miguel Ángel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. Veinte) que, con fecha nueve de diciembre de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    ÚNICO.- Son hechos probados, y así se declara, que el procesado Miguel Ángel, nacido en Chile, en situación de estancia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantenía una relación sentimental con Emma, con la que convivía en la CALLE000, n° NUM000 - NUM001 de Santa Coloma de Gramenet (Barcelona).

    En la noche del 29 al 30 de junio de 2008, dentro del citado domicilio, el procesado, actuando con ánimo libidinoso, se acercó a su compañera para mantener relaciones sexuales, a lo que ella se negó. A pesar de esa oposición, Miguel Ángel se mantuvo en su propósito, golpeando a su pareja en diversas partes del cuerpo, iniciándose entre ambos un forcejeo durante cuyo transcurso, el procesado logró bajarle a la fuerza la cremallera del pantalón y desnudarla de cintura para abajo, a la par que la agarraba fuertemente del cabello y de las piernas, logrando introducir contra su voluntad los dedos en el interior de su vagina, y oliendo su mano a continuación, a la vez que le increpaba con frases del tipo "no quieres hacer el amor conmigo porque has estado toda la noche follando con otros hombres...", o "ves como has estado con otros hombres que te han metido el pico, cochina, cerda, puta", hasta que Emma, que no había cesado de gritar pidiendo socorro, pudo zafarse de la agresión y salir medio desnuda de la vivienda, hasta refugiarse en la casa del vecino que habitaba en el piso 2°-4ª.

    Como consecuencia de estos hechos, Emma sufrió lesiones consistentes en contractura de la musculatura paracervical, erosiones en la región laterocervical bilateral, zona equimótica sobre base tumefacta con afectación de la región mandibular izquierda, dolor a la palpación y a la apertura bucal, equimosis en la mucosa oral interna en la parte izquierda, equimosis y tumefacción de la raíz nasal, equimosis extensa con afectación de la zona supraclavicular izquierda, reborde clavicular y parte anterior del cuello, con extensión hasta la zona del manubrio esternal, equimosis en cuadrante de la mama izquierda y la cara anterior del brazo izquierdo, equimosis en la parte media de la región escapular derecha, equimosis de morfología circular de cuatro cm. en el tercio medio del brazo izquierdo, equimosis en el dorso de la mano derecha con dolor a la palpación y a la movilización de la extremidad, equimosis de morfología circular margen cubital del tercio inferior del antebrazo derecho, dolor a la movilización del hombro y de la mano izquierda, erosión en la región paraumbical izquierda, equimosis en la cara anterior del tercio medio de la pierna derecha, equimosis en la cara anterior de la zona externa de la rodilla izquierda, dolor en ambos muslos, en la cara anterior del tórax, la parte inferior a nivel abdominal y dolor a la deglución.

    Por su lado, en la zona genital sufrió erosión de dos cm. en el tercio inferior de la cara interna del labio menor izquierdo, sangrante, equimosis puntiforme a nivel contralateral, erosión a nivel de horquilla vulvar sangrante, equimosis en el tercio superior de la cara interna del labio menor izquierdo, y sangre en Douglas, Dichas lesiones requirieron para su sanidad de una sola asistencia facultativa, y setenta y cinco días con impedimento para las ocupaciones habituales de la perjudicada >>.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    >.

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por Miguel Ángel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Miguel Ángel :

    MOTIVO PRIMERO Y ÚNICO.- Al amparo del art. 849 nº 1 de la LECriminal por aplicación indebida del art. 180.1.1º del Código Penal .

    4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, apoyando el único motivo del recurso; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintinueve de junio de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que le condena como autor

de un delito de agresión sexual del art. 178 y 179, en su modalidad agravada del nº 1 del art. 180.1 del Código Penal, interpone el acusado recurso de casación por un solo motivo apoyado en el art. 849.1º de la LECriminal: la infracción por indebida aplicación del art. 180.1º del Código Penal, alegando la improcedencia de aplicar el subtipo agravado de violencia o intimidación especialmente degradante o vejatoria, al apoyarse en datos de hecho ya valorados como integrantes del tipo básico.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo con acertadas razones que por su precisión y claridad expositiva hacemos propias íntegramente.

SEGUNDO

1.- La Jurisprudencia parte de la existencia de la vejación y humillación de la persona ofendida inherente a toda agresión sexual, pues indudablemente tales delitos tienen en sí mismos un componente derivado de su naturaleza que implica necesariamente la degradación, humillación y vejación de las víctimas, en cuanto que mediante el empleo de la fuerza o intimidación se vulnera un ámbito de intimidad y libertad de tanta importancia y trascendencia para la persona como es el de su sexualidad.

Sin embargo, este carácter vejatorio o degradante del delito ya ha sido considerado por el legislador, reflejándolo en la Ley al señalar las penas que corresponden a sus autores, y puede ser valorado según las circunstancias de cada caso por el Tribunal en el momento de individualizar la pena. Por ello, esta Sala viene reservando la aplicación del subtipo agravado a aquellos supuestos de especial brutalidad, salvajismo, humillación, degradación o vejación, de modo que para configurar la agravación que nos ocupa, exige la concurrencia de ese particular grado de brutalidad, degradación, vejación etc.. superior al inherente al hecho mismo, es decir, la presencia de fuerza o intimidación innecesarias por exceso, tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo (STS 366/2005 o 975/2005 ).

Así la STS 11/2006 de 19/01precisa que "es de tener en cuenta que la agravación del artículo 180.1.1a, no se refiere a los actos sexuales realizados, ya de por sí humillantes, vejatorios y degradantes, como decíamos, sino a la violencia o intimidación empleada en su ejecución, (STS núm. 530/2001, de 28 de marzo ). Y sólo será apreciable cuando la violencia o intimidación, superen con claridad los niveles propios del delito, es decir, cuando, tal como se dice en el mismo artículo, revistan un carácter "particularmente" degradante y vejatorio. Y ello porque lo que se castiga es el plus de antijuridicidad que representa el "modus operandi" del autor cuando las concretas y específicas acciones instrumentales violentas o intimidatorias efectuadas, consideradas en su propia objetividad, hayan de calificarse como especialmente degradantes o vejatorias porque representen un cualificado menosprecio a la dignidad de la víctima.

El legislador ha querido incluir en esta circunstancia, como agravante, la utilización, por el autor o autores, de elementos intimidantes graves, como puede ser un instrumento peligroso, y, como circunstancia añadida, además los comportamientos o actuaciones que, por su forma de consumar el delito, supongan además de la lesión a la libertad e indemnidad sexual, un mayor agravio consistente en haber realizado el hecho de manera que entraña una mayor vejación o degradación aumentando su sufrimiento. (STS 1005/2009 ).

  1. - En el caso que nos ocupa no consta en el factum el empleo de elementos intimidantes graves ni de medios peligrosos, puesto que el procesado golpea a su pareja con las manos y emplea la fuerza necesaria para lograr su propósito, una vez iniciado el forcejeo. Por otra parte, no se observa en el modus operandi oso plus de antijuridicidad que justifica la exasperación de la pena a la que lleva la aplicación del subtipo agravado.

El Tribunal sentenciador justifica la existencia del carácter extremadamente vejatorio para la dignidad de la mujer en la violencia empleada en el acto sexual, y en el hecho de oler su mano tras pasarla por su sexo para acusarla después de haber mantenido relaciones sexuales con otros hombres.

En cuanto a la violencia física si bien es indudable que existió, no se puede olvidar que se trata de lesiones que solo precisaron de una primera asistencia para su curación y que tal como se describen en el factum se dirigen exclusivamente a doblegar a la víctima a fin de poder introducirle los dedos en la vagina, conducta que constituye el delito de agresión sexual contemplado en el tipo básico y no el verdadero exceso de sufrimiento físico y psíquico o aparatoso exceso de violencia, que viene exigiendo la Jurisprudencia para la aplicación del Árt 180.1.1° CP .

Y respecto a la acusación de haber mantenido relaciones con otros hombres, pese a lo que dice la sentencia tampoco implica por sí misma otra "cosificación" de la mujer que no esté ya implícita en el delito de violación, ni evidencia por ello la presencia del indispensable plus de antijuridicidad.

3 .- Por ello y además porque el carácter particularmente degradante o vejatorio del art. 180.1.1° CP debe predicarse de la violencia o intimidación presente en la agresión pero no propiamente respecto de los actos sexuales realizados en cualquiera de sus modalidades o variaciones (STS 948/2006, de 27-09-2006 ) no debe aplicarse el subtipo agravado previsto en dicho precepto, debiendo imponer la pena (dada la concurrencia de la circunstancia de parentesco del Art 23) de 9 años de prisión y no de 14 como impuso la sentencia.

Por lo expuesto, el motivo único del recurso se estima.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por Miguel Ángel, contra Sentencia dictada por la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por un delito de agresión sexual, por estimación del motivo único de su recurso . Y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil diez.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número seis de los de Santa Coloma de Gramanet, fallada posteriormente por la Sección vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona que por Sentencia de Casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de agresión sexual contra Miguel Ángel, mayor de edad, nacido en Valparaiso (Chile) el 1.09.76, hijo de Juan Carlos y de María, con domicilio en Santa Coloma de Gramanet c/ CALLE000 nº NUM000, NUM001, de solvencia no acreditada, en prisión provisional por esta causa desde el 2 de julio de 2.008; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres Magistrados expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la

Sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los hechos declarados probados no integran el subtipo agravado previsto en el art.

180.1 1º del Código Penal por las razones ya expuestas en nuestra Sentencia de Casación, que aquí se dan por reproducidas.

SEGUNDO

En lo demás aceptamos y damos por reproducidos los Fundamentos de la Sentencia de instancia.

III.

FALLO

Condenamos a Miguel Ángel como autor de un delito de agresión sexual ya calificado con la agravante de parentesco a la pena de NUEVE AÑOS de prisión, y prohibición de acercamiento a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella a menos de mil metros durante DIEZ AÑOS .

En lo demás confirmamos los pronunciamientos de la Sentencia recurrida en lo que no esté modificado por el anterior de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.