STS, 14 de Julio de 2010

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se ha seguido el recurso número 177/2006 promovido por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE LA VILLA DE ADEJE y la COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000, sobre planeamiento urbanístico.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2006 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS.- Estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulamos el acto impugnado por ser contrario a Derecho, sin expresa imposición de costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por las representaciones del AYUNTAMIENTO DE LA VILLA DE EDEJE y de la COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 se presentaron escritos preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 8 de junio de 2006, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el AYUNTAMIENTO DE LA VILLA DE ADEJE compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 3 de julio de 2006, formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que consideró oportunos solicitó a la Sala se dictara sentencia por la que "venga en reconocer que el acto administrativo recurrido es acorde a derecho, y subsidiariamente mandar retrotraer el procedimiento al momento anterior a dictar sentencia, pues así procede en derecho. Y en cuanto a las costas lo dispuesto en el artículo 139, en relación con el 95 de la Ley 29/1998, de 13 de julio ".

La COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 en fecha de 24 de julio de 2006 formuló el escrito de interposición del recurso de casación y tras exponer los motivos que consideró pertinentes, solicitó a la Sala se dictara sentencia por la que "con estimación del presente recurso, se case la sentencia recurrida y se acuerde reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la comisión de las infracciones procesales reseñadas o, subsidiariamente, se acuerde la desestimación, en todos su términos, del recurso contencioso deducido por la Comunidad Autónoma de Canarias".

El recurso de casación fue admitido en parte por providencia de fecha 24 de abril de 2007, ordenándose también, por providencia de 2 de octubre de 2007, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo el GOBIERNO DE CANARIAS en escrito presentado en fecha 23 de noviembre de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala que dictara sentencia por la que "desestime los referidos recursos, confirmando íntegramente la Sentencia recurrida de fecha 31 de enero de 2006 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en cuanto estima el recurso interpuesto por esta parte".

Por providencia de fecha 4 de mayo de 2010 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 30 de junio de 2010, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sede de Santa Cruz de Tenerife), dictó en fecha de 31 de enero de 2006, en su recurso contencioso administrativo número 177/2006, por medio de la cual se estimó el formulado por el GOBIERNO DE CANARIAS, contra Acuerdo del Ayuntamiento de Adeje, adoptado en su sesión plenaria de 14 de noviembre de 2001, por el que fue definitivamente aprobado el Plan Parcial Barranco del Inglés.

Como decimos, la Sala de instancia estimó el recurso contencioso administrativo, anulándose el Plan Parcial, y se basó para ello, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

1. La pretensión que analiza la Sala de instancia se fundamenta en la vulneración del artículo 4 de la Ley 6/2001, de 23 de julio, de Medidas Urgentes en Materia de Ordenación del Territorio y del Turismo en Canarias, que no permiten el uso turístico en su ámbito. Igualmente, se alegaba la falta de publicación de las Normas Subsidiarias de Adeje (aprobadas por Orden de la Consejería de Política Territorial de 7 de febrero de 2000).

2. La sentencia de instancia rechaza la argumentación relativa a la prohibición del uso turístico señalando: "Concluimos que, por este motivo no procede la anulación el Plan Parcial, al no estar interferido por lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 6/2001, ya que no permite el uso alojativo turístico en el sector o ámbito correspondiente. Pues si en un inicial momento la Sala consideró que la referencia a «viviendas turísticas» contenida en los documentos aportados por las partes demandadas cuestionaba esta conclusión, ya conociendo del recurso de súplica presentado en contra del auto de medidas cautelares, del texto certificado de la modificación se comprobó que la normativa excluía, al regular los usos permitidos, el alojativo turístico, por lo que la referencia a viviendas turísticas debía entenderse que no habilita la ejecución de plazas alojativas de esa naturaleza".

3. La sentencia, sin embargo estima el recurso contencioso-administrativo sobre la base de la falta de publicación de las Normas Subsidiarias, no obstante haber sido planteada dicha cuestión en el escrito de conclusiones, lo cual no es obstáculo para su examen, de conformidad con lo establecido en las SSTS de 19 de diciembre de 2000 (y las en ella citadas), 20 de noviembre de 1998 y 22 de septiembre de 2000; Normas Subsidiarias que constituían el soporte del Plan Parcial, sin que para la Sala de instancia resulte obstáculo alguno el que la citada cuestión fue planteada en el escrito de conclusiones, señalando al respecto que "en el caso actual, entiende la Sala que sólo se ha introducido un nuevo fundamento de impugnación del acto, sin que sea apreciable que con ello se ocasiona indefensión a las partes demandadas".

3. En concreto la sentencia de instancia señala que "ya en la pieza de medidas expresamente referimos en el auto de 21 de febrero de 2003, que no entraba la Sala a valorar entonces -al efectuar el juicio provisional que habilitaba el pronunciamiento cautelar- la eficacia que pueda tener la modificación de las NNSS, en atención a lo establecido en el artículo 44.2 párrafo 2º de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias (Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2000 ), según el cual: "Los instrumentos de ordenación urbanística entrarán en vigor con la publicación de los acuerdos de su aprobación definitiva en el Boletín Oficial de Canarias, sin perjuicio de lo establecido en la legislación de régimen local".

   Es decir, ya nos planteábamos expresamente la vigencia de la modificación de las NNSS, desarrolladas por el Plan Parcial impugnado, y ya desde entonces la Administración demandada certificó que la publicación que se llevó a cabo fue únicamente la de la Orden de la Consejería de Política Territorial de fecha 7 de febrero de 2000.

   Y ahora al formular su escrito de conclusiones, la codemandada se reitera en que esa ha sido la única publicación que se ha producido de la Modificación de las NNSS, defendiendo que es la procedente en aplicación del citado artículo 44.2 de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias y la no aplicabilidad del artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local (7/1985, de 2 de abril ), al corresponder su aprobación definitiva a la Comunidad Autónoma; afirmación que la Sala no comparte, en primer lugar, porque a renglón seguido la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias añade, con total claridad, que esa publicación se produce «sin perjuicio de lo establecido en la legislación de régimen local», que es la que en definitiva obliga al Ayuntamiento a la publicación de sus normas urbanísticas, artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local (7/1985, de 2 de abril ).

4. Para concluir, tras reproducir la STS de 2 de junio de 2004 (y la doctrina jurisprudencial que en ella se cita), la sentencia señala que "la falta de vigencia de las NN SS desarrolladas por el Plan Parcial impugnado, sustentan la prosperabilidad de la demanda y del recurso, porque en definitiva el Plan Parcial viene a desarrollar un sector que el Planeamiento -el que debe considerarse vigente ante la falta de publicación de la modificación de las NNSS- califica como suelo no urbanizable en su mayor parte y rústico residual el resto".

Contra esa sentencia se han interpuesto sendos recursos de casación por parte de la COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 y del AYUNTAMIENTO DE LA VILLA DE ADEJE.

1. En el recurso de casación de la COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 se esgrimen tres motivos de impugnación, al amparo del artículo 88.1, apartado c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) ---los dos primeros --- y del apartado d), de la misma Ley, el tercero :

88.1.c) por fundamentarse la sentencia en una cuestión nueva no alegada por las partes e introducida en el escrito de conclusiones.

88.1.c) por fundamentarse la sentencia en un motivo no alegado por las partes, y sin que previamente se hubiera oído sobre esta cuestión.

88.1.d) por infracción del artículo 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local y artículos 35.1.d) y 56 del TRLS76, porque la publicación de los planes se refiere a los de aprobación por los ayuntamientos, y la Disposición Transitoria 4ª de la Ley Canaria 9/1999, donde se hace referencia al acuerdo de aprobación definitiva. Subsidiariamente, la publicación condiciona la eficacia, pero no la validez.

2. Por su parte, en el recurso formulado por el AYUNTAMIENTO DE LA VILLA DE ADEJE esgrime otros tres motivos de impugnación al amparo del artículo 88.1, apartados c) ---el segundo de los motivos--- y

d), el primero y tercero, respectivamente, de la LRJCA:

88.1.d), por infracción del artículo 70.2 de la LBRL en relación con la normativa canaria de aplicación.

88.1.c), por infracción el artículo 65.1 de la LRJCA, poniendo de manifiesto la imposibilidad de alegar sobre la cuestión relativa a la falta de publicación, suscitada en conclusiones.

88.1.d) por tratarse de una cuestión nueva.

En realidad, los seis motivos giran en torno a dos cuestiones: la una, de tipo formal, relativa a la posibilidad de plantear en el escrito de conclusiones, por parte de la Comunidad Autónoma recurrente, en apoyo de su pretensión anulatoria, una argumentación nueva cual era la falta de publicación de las Normas Subsidiarias que servían de apoyo al Plan Parcial impugnado; y, de otra, la exigencia de tal publicación, no obstante tratarse de un planeamiento de carácter local.

En relación con la cuestión formal, la misma implica que procedamos a interpretar el artículo 65.1 de la LRJCA cuando señala que "... en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación".

La pretensión ejercitada en el escrito de demanda por parte de la Comunidad Autónoma recurrente es la misma que se mantiene en el escrito de conclusiones; la diferencia estriba en que, en el escrito de demanda, la pretensión anulatoria del Plan Parcial se fundamentó exclusivamente en la argumentación relativa a la prohibición de unos determinados usos en el ámbito del Plan Parcial, mientras que, en el escrito de las conclusiones, se añadió por la Comunidad Autónoma recurrente la argumentación (no invocada hasta dicho trámite) de la falta de publicación de las Normas Subsidiarias que sustentaban el Plan Parcial.

Hemos de rechazar los motivos que se fundamentan en la vulneración del citado artículo 65.1 de la LRJCA, ya que:

1. La suscitada por la recurrente en el escrito de conclusiones no es una pretensión nueva ---una cuestión nueva, utilizando la expresión legal--- sino una argumentación diferente a la utilizada en el escrito de demanda. La pretensión planteada ---la cuestión planteada--- es la relativa a la nulidad del Plan Parcial de referencia. Para ello, en la demanda se utilizó una argumentación relativa al propio contenido del Plan Parcial en relación con sus usos, y su posibilidad en relación con las Normas Subsidiarias, y en las conclusiones, a la vista ---durante el período probatorio--- de que las mismas no habían sido publicadas, se procedió también a su alegación.

2. En relación con la nueva argumentación ---que no pretensión--- las recurrentes pudieron contestar en su escrito de conclusiones; no lo hizo el Ayuntamiento de la Vila de Adeje porque declinó la utilización de dicho trámite, y, sí lo hizo la Comunidad de Bienes, oponiéndose a la utilización de tal nueva argumentación.

3. Igualmente el Tribunal, de oficio, y tras el cumplimiento de lo previsto en el artículo 65.2, podía haber planteado el motivo a las partes. Debemos destacar como en el apartado 2 del artículo 65 el legislador permite plantear, incluso, nuevos "motivos relevantes para el fallo y distintos de los alegados"; esto es, que tanto las partes como el Tribunal ---respetando el principio de contradicción procesal--- pueden, en el momento final del procedimiento tomar en consideración nuevas argumentaciones jurídicas, nuevas razones, nuevos motivos, con el límite ---proscrito por el precepto invocado--- de que los mismos constituyan una nueva y diferente cuestión o pretensión de la articulada en el escrito de demanda. Solo en un supuesto se podrían, incluso, ampliar las pretensiones de la demanda, cual es el supuesto contemplado en el nº 3 del mismo artículo, que permite el ejercicio, en dicho momento procesal, de una pretensión de indemnización de daños y perjuicios; en los demás supuestos, insistimos, lo que el precepto permite es, en el marco o ámbito de la pretensión ejercitada ---de la cuestión suscitada---, y, con respecto a la contradicción procesal, ampliar o modificar las argumentaciones, los motivos, las razones, las explicaciones, las causas, o, en fin, los fundamentos que avalen, sostengan y soporten la misma pretensión ---en este caso anulatoria--- ejercitada.

En consecuencia, las razones expresadas, y la falta de indefensión de la recurrente, como pone de manifiesto la sentencia de instancia, nos impiden acoger los motivos basados en tal supuesta infracción. A mayor abundamiento, la citada argumentación que acaba acogiendo la Sala, en el concreto supuesto de autos, fue utilizada en el Auto de la Sala de instancia de 21 de febrero de 2003 dictado en la Pieza de Medidas Cautelares, al efectuar el juicio de provisionalidad cautelarmente posible.

Respecto de la cuestión de fondo, la sentencia de instancia acierta plenamente al declarar la nulidad del Plan Parcial como consecuencia de la falta de publicación de la Normas Subsidiarias de la Villa de Adeje, en las que el Plan Parcial se fundamentaba.

Por todas, podemos recordar la STS de 9 de febrero de 2000, en al que, con carácter general dijimos que "Ahora bien, a un tal razonamiento contesta muy adecuadamente el Tribunal de instancia, diciendo que la materia que nos ocupa se refiere a la eficacia de las normas jurídicas (pues los Planes de Urbanismo lo son), y que, por lo tanto, correspondiendo la misma a la competencia exclusiva del Estado (artículo 149.1.8ª de la Constitución Española) cualquier norma autonómica ha de interpretarse de acuerdo con la normativa estatal, en este caso, con el artículo 70.2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local de 2 de abril de 1985, en el sentido en que este precepto ha sido interpretado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (véase, por todas, las Sentencias de 10 de abril de 1990, 11 de julio de 1991 y 22 de octubre de 1991, entre otras muchas), es decir, en el de que la eficacia de los Planes Urbanísticos, ya corresponda su aprobación definitiva a los Ayuntamientos ya a las Comunidad Autónomas, exige la previa publicación de todas sus normas y no sólo la del acuerdo de aprobación definitiva".

Mas recientemente hemos insistido en tal exigencia general de publicación. Así en la STS de 14 de octubre de 2009 hemos expuesto que "Centrado así el objeto de nuestro análisis, hemos de señalar que el Tribunal a quo ha justificado su declaración de nulidad del Estudio de Detalle precisamente por la falta de eficacia del Plan General de Ordenación Urbana al no haberse publicado sus normas urbanísticas cuando el Ayuntamiento aprobó, con carácter definitivo, el indicado Estudio de Detalle, que, con expresión acuñada por la jurisprudencia de esta Sala, constituye el último eslabón de los instrumentos de ordenación. El razonamiento de la Sala sentenciadora es diáfano, al expresar que la falta de vigencia del Plan General de Ordenación Urbana del municipio de La Roca del Vallés cuando se aprobó definitivamente el Estudio de Detalle, que desarrollaba dicho Plan General, es determinante de la nulidad de pleno derecho de ese Estudio de Detalle por carecer de eficacia aquél, mientras que respecto del propio Estudio de Detalle, como planeamiento de desarrollo o derivado, la consecuencia es la nulidad de pleno derecho por carecer de soporte normativo, según el concepto incorporado al artículo 62.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, que sanciona con nulidad radical o de pleno derecho los vicios o defectos de las disposiciones de carácter general, a diferencia de los actos administrativos que pueden incurrir en nulidad radical o mera anulabilidad de acuerdo con lo establecido en los artículos 62.1 y 63 de la misma Ley, preceptos interpretados por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, entre otras en sus Sentencias de fechas 21 de septiembre de 2001 (r. c. 924/97), 23 de septiembre de 2003 (r. c. 380/99), fundamentos jurídicos noveno a undécimo) y 28 de abril de 2004 (r. c. 7051/01 ).

(...) El conflicto, que ahora llega a nuestro conocimiento, arranca, como tantos otros dirimidos por esta Sala del Tribunal Supremo, de un diferente modo de entender la exigencia constitucional de publicidad de las normas (artículo 9.3 de la Constitución), recogida tanto en el artículo 2.1 del Código Civil como en el artículo 52.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Es decir, nos encontramos ante una cuestión relativa a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, cuya materia ha reservado la Constitución (artículo 149.1.8ª ) a la competencia exclusiva del Estado, quien, en uso de la misma, además de los referidos preceptos del Código civil y de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, promulgó el artículo 70.2 de la Ley Reguladoras de las Bases de Régimen Local, preceptos todos que han sido entendidos e interpretados por la Administración autonómica recurrente, e incluso durante algún tiempo por la propia Sala de instancia, de forma distinta a como los venía interpretando y aplicando esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, como lo demuestran las Sentencias dictadas por ésta con fecha 10 de abril de 1990, 11 de julio de 1991, 29 de octubre de 1991, 8 de febrero de 1999 (r. c. 2271/93 ), 21 de julio de 1999 (r. c. 2589/93), 9 de febrero de 2000 (r. c. 2996/94), 10 de abril de 2000 (r. c. 5410/94), 20 de septiembre de 2000

(r. c. 4994/95), 27 de julio de 2001 ( r. c. 8876/96), 12 de noviembre de 2001 r. c. 4749/97), 24 de diciembre de 2002 (r. c. 1503/96), 12 de noviembre de 2008 (r. c. 6115/04), 29 de mayo de 2009 (r. c. 457/05) y 15 de junio de 2009 (r. c. 1586/05 ), entre otras.

La diferencia de criterio, como se deduce del examen de la citada jurisprudencia, obedece a que, mientras esta Sala considera que la exigencia de publicación, establecida en todos esos preceptos estatales, requiere que se publiquen en los diarios oficiales las normas urbanísticas de los planes de ordenación urbana por tratarse de disposiciones de carácter general, la Administración autonómica y el Ayuntamiento recurrentes sostienen que, en virtud de lo establecido en el artículo 89 del Texto Refundido de los textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, aprobado por Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, para la vigencia y eficacia de los instrumentos de ordenación (planeamiento urbanístico), basta con la publicación íntegra del acuerdo de aprobación definitiva de aquéllos, como además, aseguran, venía establecido también en los artículos 44 de la Ley del Suelo de 1956, 56 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, 124.1 y 131 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 1992, de los que aquel precepto autonómico no es sino reproducción.

Pues bien, a pesar de este parecer, reiteradamente mantenido por la Administración autonómica recurrente y secundado inicialmente por la propia Sala de instancia, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha asumido, de manera uniforme y constante, la tesis contraria al entender, por las razones expresadas en las sentencias antes citadas, a las que pueden añadirse las de fechas 20 de mayo de 1999 (r. c. 3150/93), 8 de julio de 1999 (r. c. 4644/93), 26 de septiembre de 2001 (r. c. 924/97) y 28 de abril de 2004 (r. c. 7051/01 ), que para la vigencia y eficacia de los instrumentos de ordenación urbanística es ineludible, como exigencia derivada del principio de publicidad de las normas recogido en los referidos preceptos legales, la publicación de sus normas urbanísticas, de manera que, para la vigencia y eficacia del planeamiento urbanístico, no es suficiente con la publicación del acuerdo de aprobación definitiva del plan de que se trate.

Esta doctrina la mantenemos y reproducimos ahora, una vez más, antes de proceder al examen de cada uno de los motivos de casación alegados por ambas Administraciones recurrentes, bajo la premisa, ya expuesta, de que, en contra de lo que aquéllas opinan, la cuestión a dirimir no es otra que la relativa a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas y, por consiguiente, idéntica en cualquier ámbito material del ordenamiento jurídico y no sólo en el urbanístico o de régimen local, títulos estos a los que, como veremos, lo reducen indebidamente una y otra Administración recurrentes a través de varios de los motivos de casación que invocan, cinco de ellos iguales".

Igualmente hemos de citar ---por la matización que contienen--- las también recientes SSTS de 6 noviembre y 14 de diciembre de 2009, según las cuales "Esta Sala del Tribunal Supremo ya ha señalado anteriormente en reiteradas sentencias que los planes urbanísticos ostentan, con ciertos matices, la naturaleza jurídica de las disposiciones de carácter general. Razón por la cual el artículo 70.2 LBRL obliga a publicar su normativa y ordenanzas en el Boletín Oficial de la Provincia (BOP), como presupuesto necesario para su entrada en vigor ( SSTS 11/07/1991 -RC 81/1991-, 10/04/2000 -RC 5410/ 1994- y 27/07/2001 -RC 8876/1996 -).

En el particular caso de Cataluña, en la fecha en la que se dictó el acuerdo municipal impugnado, su legislación autonómica urbanística se limitaba a exigir la publicación, en el Diario Oficial de la Generalidad (DOGC), del acuerdo de aprobación definitiva del planeamiento general, sin efectuar ninguna referencia expresa al deber de publicación de la propia normativa del Plan (artículo 64.2 Decreto 146/1984, de 10 de abril, sobre medidas de adecuación del Ordenamiento Urbanístico de Cataluña y artículos 71 y 89 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, aprobatorio del Texto Refundido de los textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística). Ello provocó en la práctica que en aquella época en numerosas ocasiones no se publicasen, ni en el DOGC, ni en el BOP, las normas y ordenanzas de planes urbanísticos aprobados por la Administración autonómica, limitándose ésta a publicar en el DOGC la resolución de aprobación definitiva del plan exclusivamente.

Frente a dicha práctica, esta Sala del Tribunal Supremo precisó, entre otras muchas, en sus sentencias de 2 de junio de 2004 (RC 6294/2000) y 29 de mayo de 2009 (RC 457/2005 ) que la referida legislación urbanística catalana ha de interpretarse de manera sistemática e integrada con el artículo 70.2 LBRL, que ostenta la condición de norma básica estatal, resultando por ello exigible en Cataluña, como presupuesto de vigencia y de eficacia de los planes urbanísticos, la publicación de sus normas y ordenanzas, con carácter previo al inicio de su ejecución.

Como, por otra parte, en el período temporal al que nos referimos (año 2001), la legislación urbanística catalana no obligaba expresamente a publicar el articulado de las normas de los planes urbanísticos en el DOGC, resulta razonable, y acorde a Derecho, considerar que dicho requisito de publicidad, como presupuesto de vigencia y de eficacia de los planes urbanísticos, la publicación de esa normativa en el BOP, que es el único diario oficial al que se alude en el artículo 70.2 LBRL .

Esta conclusión es, desde otra perspectiva, acorde con la naturaleza mixta autonómica/municipal del planeamiento general. Pues aunque su aprobación definitiva le corresponde a la Administración autonómica, lo cierto es que, tanto en su redacción como en su tramitación, la Administración local desempeña un especial protagonismo derivado del principio constitucional de autonomía local, hasta el punto de que se le atribuye a esta última la elección del modelo de ciudad y la determinación de los elementos discrecionales de la ordenación que no incidan en materias de competencia autonómica (artículo

25.2.d LBRL y SS 26/09/2006 -RC 4770/2002-, 05/10/2005 -RC 5446/1998- y 14/11/2002 -RC 1091/1999 -).

Pues bien, en este concreto supuesto se constata en los autos de la instancia (y se reconoce en la propia sentencia impugnada -FD sexto-) que el Ayuntamiento de ... publicó correctamente el texto completo de las normas urbanísticas resultantes de la citada modificación del Plan General en el BOP de Girona nº 228, de 21 noviembre de 2001, dando así cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 70.2 LBRL . También que la Administración autonómica publicó el correspondiente Acuerdo de aprobación definitiva del Plan en el DOGC nº 3526, de 3 de diciembre de 2001, atendiendo a lo preceptuado en la citada legislación urbanística catalana. Por lo tanto, dicho Plan General entró en vigor antes de que se dictase el Acuerdo municipal impugnado en este litigio, dándole la correspondiente cobertura. (La publicación de que se trata fue anterior a la sentencia de este Tribunal Supremo de 17 de Diciembre de 2001 [casación 8659/97] que consolidó la doctrina, hasta entonces muy poco clara, de que la publicación debe hacerse en el Boletín Oficial correspondiente al órgano que otorgó la aprobación definitiva. Véanse, a estos respectos, nuestra sentencia de 2 de Junio de 2008, casación 3456/2004, cuyo fundamento de Derecho tercero, en especial su último párrafo, es perfectamente aplicable al caso de autos).

La misma conclusión alcanzamos, en un caso idéntico a éste, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2009 (RC 5591/2005 ), que se refería a un supuesto en que la publicación en el B.O. de la Provincia también se había hecho antes de que este Tribunal Supremo pronunciara su sentencia de 17 de Diciembre de 2001, y aclarara las dudas al respecto".

Pues bien, confirmando lo dicho por la Sala de instancia, la anterior doctrina resulta de plena aplicación por cuanto la publicación se ha limitado a la Orden de la Consejería de Política Territorial de 7 de febrero de 2000, tomando conocimiento de la documentación rectificada según Acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias en su sesión de 11 de marzo de 1999.

Tampoco, pues, los motivos de índole material pueden prosperar.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar, por mitad, a las partes recurrentes en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 3000,00 euros, (artículo 139.3), a la vista de las actuaciones procesales.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.