STS, 8 de Junio de 2010

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó, con fecha 9 de diciembre de 2005, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1383 de 2002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 1.383/02 interpuesto por RESIDENCIAL PUERTO ALSASUA SL Y JOSE IGNACIO GUZMÁN SL contra la Orden de 9 de Abril de 2002 de la Consejería de Agricultura, Agua y Medio Ambiente, por la que se aprueba el deslinde parcial de la vía pecuaria "Colada del Mar Menor", en el término Municipal de Cartagena. Acto que queda confirmado por ser ajustado a Derecho en lo aquí discutido; sin costas».

Dicha sentencia se basa en los fundamentos jurídicos que seguidamente transcribimos en su integridad: « Primero: El acto impugnado es la Orden de 9 de Abril de 2002 de la Consejería de Agricultura, Agua y Medio Ambiente, por la que se aprueba el deslinde parcial de la vía pecuaria "Colada del Mar Menor", en el término Municipal de Cartagena. Y los antecedentes a tener en cuenta son estos: 1) La Colada del Mar Menor es una vía pecuaria cuya clasificación se aprobó mediante OM del Mº de Agricultura de 23 octubre 1959, recogiéndose en el Proyecto de Clasificación su trazado, su anchura y los terrenos que a lo largo de su recorrido, podían ser considerados como "enajenables" de conformidad con el Decreto de 23 de diciembre de 1944 (Régimen Legal sobre las Vías Pecuarias). 2 ) La Dirección General del Medio Natural inicia el 5 de junio de 2001 el procedimiento administrativo de deslinde parcial de dicha vía, en el tramo comprendido entre los mojones de la Demarcación de Costas numerados del 124 al 120, inclusives, dirección sur a lo largo de la línea de la costa, y en una distancia de 500 metros aproximadamente. 3) El 25 de Junio de 2001 se publica en el BORM el anuncio sometiendo a información pública las operaciones de deslinde parcial de la indicada vía en tramo antes dicho, dirección SE a lo largo de la línea de la costa. Se hacía constar en el anuncio que las operaciones de apeo, darían comienzo el 13 de julio de 2001 a las 10 horas, frente al mojón nº 124. El anuncio fue expuesto en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de Cartagena y se notificó a los colindantes, entre ellos la recurrente José Ignacio Guzmán SL, y al Ayuntamiento de Cartagena y Demarcación de Costas del Estado. 4) En el acta de deslinde se recogen las manifestaciones efectuadas por los comparecientes al apeo, comunicándoles que disponían de 20 días hábiles para formular alegaciones. En el apeo se describen las mediciones y el procedimiento seguido para la realización del deslinde, indicando expresamente que el límite de la vía pecuaria venía constituido por la línea de mojones de costa por cuanto así lo determinaba el acto de clasificación. 5) La Entidad recurrente Residencial Puerto Alsasua SL efectuó alegaciones al deslinde diciendo que poseía titulo suficiente sobre parte de los terrenos que habían sido deslindados como integrantes de la vía pecuaria; la escritura de adquisición de terrenos a la mercantil Promociones Puerto Urrutia SA, se otorgó el 20 febrero de 2001, y se aportó a las actuaciones. 6) La Demarcación de Costas en Murcia informa con fecha 13 de noviembre de 2000, que las obras se realizaban en el tramo de costa en el que el deslinde no estaba completo, resultando necesario que el interesado solicitase de la mencionada Demarcación la realización del trámite previsto en el art 18.2 del Reglamento de la Ley de Costas, aconsejando la paralización de las obras y señalando que las obras suponían una ocupación de la vía pecuaria. 7) La propuesta de Orden de deslinde, precedida de los correspondientes informes fue aprobada finalmente por la Consejería de Agricultura, Agua y Medio Ambiente el 9 de abril de 2002, publicándose en el BORM 26 abril 2002. 8) El presente recurso contencioso administrativo se interpone frente a dicha Orden aprobatoria del deslinde.

»Segundo: Los motivos de impugnación y cuestiones de fondo que se plantean en el presente recurso son los siguientes: 1) Nulidad del deslinde por incumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, al no respetar el trazado y anchura de la vía determinados en el acto clasificación. 2) No se ha respetado la presunción del art. 38 de la Ley Hipotecaria. 3 ) La parcela perteneciente a los recurrentes no linda con la vía pecuaria. 4) El deslinde no se ha efectuado conforme al Acto de Clasificación. 5) El trazado y la delimitación de la Colada del Mar Menor no son correctos. 6) La construcción que han efectuado es acorde con la licencia de obras que fue concedida por el Ayuntamiento de Cartagena. 7) Y finalmente se plantea si la edificación realizada por los recurrentes invade la citada vía pecuaria. Por estas razones solicitan que la Sala declare la nulidad del deslinde parcial practicado.

»Tercero: La normativa a tener en cuenta es la siguiente: La Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias. Artículo 8. Deslinde. 1 . El deslinde es el acto administrativo por el que se definen los límites de las vías pecuarias de conformidad con lo establecido en el acto de la clasificación. 2. El expediente de deslinde incluirá necesariamente la relación de ocupaciones, intrusiones y colindancias. 3. El deslinde aprobado declara la posesión y la titularidad demanial a favor de la Comunidad Autónoma, dando lugar al amojonamiento y sin que las inscripciones del Registro de la Propiedad puedan prevalecer frente a la naturaleza demanial de los bienes deslindados. 4. La resolución de aprobación del deslinde será título suficiente para rectificar, en la forma y condiciones que se determinen reglamentariamente, las situaciones jurídicas registrales contradictorias con el deslinde. Dicha resolución será título suficiente para que la Comunidad Autónoma proceda a la inmatriculación de los bienes de dominio público cuando lo estime conveniente. En todo caso, quienes se consideren afectados por la resolución aprobatoria del deslinde podrán ejercitar las acciones que estimen pertinentes en defensa de sus derechos y solicitar la anotación preventiva de la correspondiente reclamación judicial. 5. Cuando los interesados en un expediente de deslinde aporten títulos inscritos en el Registro de la Propiedad sobre terrenos que pudieran resultar incluidos en el dominio público, el órgano que trámite dicho expediente lo pondrá en conocimiento del Registrador a fin de que por éste se practique la anotación marginal preventiva de esa circunstancia. 6. Las acciones civiles sobre derechos relativos a terrenos incluidos en el dominio público deslindado prescriben a los cinco años, computados a partir de la fecha de la aprobación del deslinde. 7. En el procedimiento se dará audiencia al Ayuntamiento correspondiente, a los propietarios colindantes, previa notificación, y a las organizaciones o colectivos interesados cuyo fin sea la defensa del medio ambiente.

» Cuarto: La descripción de la COLADA DEL MAR MENOR, según el Proyecto de Clasificación de las Vías Pecuarias, municipio de Cartagena (Murcia) fechado el 25 de febrero de 1959, es la siguiente: "Anchura legal de treinta y tres metros con cuarenta y tres centímetros (33'43 m = 40 varas) y recorrido dentro del término de unos 20 Km. Penetra en el este término municipal procedente del de Torre Pacheco por el paraje conocido con el nombre de Rambla del Albujón, en su unión con el Mar Menor, cruza la rambla citada para seguir entre la zona marítima del Mar Menor por la izquierda y campo de aviación por la derecha, continúa por la orilla de la zona marítima, sigue entre el Cerro del Carmolí por la derecha y zona marítima por la izquierda y entre terrenos de Herederos de Ripoll por la derecha y zona marítima por la izquierda llega al poblado de los Urrutias que cruza para seguir por el Charco de la Vaca entre fincas de Lucio, Apolonio y Maximino por la derecha y zona marítima por la izquierda, continúa entre terrenos de Agropecuaria Mar Menor por la derecha y zona marítima por la izquierda, poco después cruza el poblado de los Nietos y a la salida de éste se una por la derecha la Colada de la Carrasquilla, sigue entre terrenos "Selas Menores S.A.", por la derecha y zona marítima por la izquierda poco después y en el Castillo se une por la derecha la "Colada de Fuente Jordana", continúa entre terrenos de Salinera Catalana SA por la derecha y zona marítima por la izquierda y entre las salinas de Marchamalo por la derecha y el Vivero por la izquierda, llega al poblado de Cabo de Palos". Los documentos tenidos en cuenta por el perito redactor son los siguientes: Planos del Instituto Geográfico y datos existentes en el archivo del Ayuntamiento y del Servicio de Vías Pecuarias. Se nombraron los prácticos y auxiliares técnicos facilitados por el Ayuntamiento y Hermandad Sindical de Labradores y Ganaderos, procediéndose al recorrido de las vías pecuarias.

» Quinto: Veamos los motivos concretos de impugnación. Se denuncia en primer lugar la nulidad del deslinde por incumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, al no respetar el trazado y anchura de la vía determinados en el acto clasificación. A la vista de las alegaciones formuladas en la demanda se comprueba que dentro de este primer motivo, pueden ser considerados simultáneamente otros motivos de los denunciados, como son que el deslinde no se ha efectuado conforme al Acto de Clasificación y que el trazado y la delimitación de la Colada del Mar Menor no son correctos. La argumentación es la siguiente: 1) En la practica del apeo (el acta se levantó el 13 julio 2001) no se mencionan los datos topográficos que sirvieron para identificar la vía pecuaria, ni existen signos externos reguladores del uso vial pecuario o límites reales por donde discurre, y por el contrario existen actos de uso de los terrenos contrarios a la afectación basados en títulos inscritos. 2) Es exigible una memoria justificando el deslinde que se propone, la que no consta en las actuaciones e igualmente en el acta de replanteo no se contiene una descripción del terreno, existiendo contradicciones en la medición ya que consta en un informe que la supuesta invasión de la edificación en la vía pecuaria es de 475'59 m2, no coincidente con otra que obra en el expediente de 415'20 m2. 3) El deslinde tampoco se acomoda al acto de Clasificación (realizada por O.M. 23 octubre 1959) porque en el deslinde se le da a la Colada (vías pastoriles que median entre varias fincas de un término), que en principio como las vías pecuarias tienen superficie indeterminada, y en el deslinde se le da una anchura de 33'43 m, superficie excesiva ya que la colada en el secano tiene 16'71 (siendo enajenable el resto de 16'72 m) y en la zona de regadío de 6 metros (siendo enajenable el resto de 27'43 m), vulnerándose el art. 8 de la Ley 3/95. Para ello hay que considerar que la anchura deberá determinarse a partir de donde estaban situados los mojones del Dominio Público Marítimo Terrestre en el año 1959 y no los de los deslindes posteriores. Con el deslinde practicado se ve afectada una vivienda entera, incluido el jardín y el patio, y parte de otra vivienda. De haberse practicado según el acto de clasificación solo afectaría al patio y jardín lateral de una vivienda. 4) En cuanto longitud, dirección y descripción, el deslinde realizado tampoco es correcto al comprobarse que la colada pasa por detrás del pueblo de los Urrutias y no por la orilla de la Playa, según los planos del año 1959, confundiendo en definitiva la vía pecuaria y el camino antiguo de Los Urrutias a los Nietos, y la colada termina en el poblado y la línea que marca la colada no hace ningún quiebro para seguir por la orilla de la Playa. 5) La parcela perteneciente a los recurrentes (finca registral nº 8.471) no linda con la vía pecuaria ni nunca ha lindado con vía pecuaria alguna, y tampoco lindaba la finca matriz (finca registral nº 6.450). Todos estos argumentos pueden ser reconducidos a si efectivamente el deslinde se ha hecho de manera regular y si su confección se acomoda al acto de clasificación y plano del proyecto de clasificación.

» Sexto: Para resolver el motivo anterior es básico tener en cuenta el informe pericial emitido por Don Jose Ángel, Ingeniero en Geodesia y Cartografía, en cuyo informe se constata lo siguiente: 1) Se describe la situación del deslinde parcial de la Colada del Mar Menor, al Norte de la Urbanización Residencia Puerto Alsasua, a la altura del mojón de costas número 124, playa de Los Urrutias, t.m. Cartagena. 2) Seguidamente describe la Colada del Mar Menor, según el Proyecto (al que antes hicimos referencia), señalando que llega a Los Urrutias que cruza (aunque no dice como lo cruza) para seguir por el Charco de la Vaca entre fincas de Lucio, Apolonio y Maximino por la derecha y zona marítima por la izquierda. Esta es la zona del recorrido (trazado) que interesa. 3) El Proyecto habla de la zona marítima a la izquierda y se ha deslindado con la línea de mojones de Costas a la izquierda (la línea que une los mojones constituye la línea marítimo- terrestre). 4) Tras citar las normas oportunas, indica que el ancho deslindado constituye la anchura legal reconocida en el Proyecto de Clasificación de 1959, y en este aparecen 33'43 m = 40 varas.

5) El trazado legal es el que se refleja en los planos de Clasificación, que a su vez están tomados de los planos históricos de 1865. Uno de los planos anteriores al año 1959 aparece en el documento 34; en ese plano se representa una vereda de ganados siguiendo la costa, al igual que el Croquis de las Vías Pecuarias del Término Municipal de Cartagena de 1959. 6) La Demarcación de Costas indica en un informe que los mojones actualmente existentes en el terreno corresponden a los deslindes más antiguos existentes, de 1963, 1968 y 1971. La línea de costa no es la misma en la actualidad y en el año 1959. 7) El deslinde efectuado no contradice al Proyecto de Clasificación, aunque éste no debe contener una descripción exhaustiva del perímetro de la vía pecuaria ((art. 7 Ley 3/95 : características físicas generales de cada vía pecuaria), y por todo lo expuesto se puede concluir que el deslinde es conforme al Acto de Clasificación y el Plano del Proyecto de Clasificación. 8) En principio no se aprecia ningún inconveniente para el tránsito de ganado. La construcción de las viviendas supone un obstáculo y altera dicho tránsito, así como otros usos compatibles o complementarios. Se reduce el ancho mínimo a 6'88 m como se observa en el plano1.9) El terreno deslindado sería apto para otros usos compatibles o complementarios (art.1.3 de la Ley 3/95 así lo dispone), pero la edificación o ejecución no autorizada de cualquier tipo de obras en terrenos de vías pecuarias es infracción muy grave (art. 21 2 b de la Ley 3/95 ). 10) Existen indicios de que la vía pecuaria discurría por donde se ha deslindado, pues en los planos anteriores al año 1959 --que se tuvieron en cuenta para el Proyecto de Clasificación-- se representa una vereda de ganados siguiendo la costa. 11) La Colada se podría deslindar por otros mojones: orilla de la zona marítima a su paso por Punta Brava y por la Playa de los Urrutias, marcando el ancho de 33'43 m. como en el mismo tramo que está aquí cuestionado, pero se encontraría numerosas viviendas siendo los 33,43 m. la anchura según la Clasificación. 12) En orden a si las viviendas son una calle más del pueblo de los Urrutias, informa Patrimonio del Ayuntamiento de Cartagena que la Calle López Villalobos no aparece en el inventario actualmente. 13) Respecto de si la Colada coincide con la actual carretera de los Urrutias, aclara que el trazado de la carretera de Los Urrutias a Los Nietos en cualquier plano o mapa no discurre siguiendo la costa y próxima a ella sino que tiene una distancia considerablemente variable con la misma. En el croquis de las Vías Pecuarias de Cartagena se aprecia que la Colada discurre próxima y sensiblemente paralela a la costa. En definitiva, a la vista de los planos y croquis, la Colada no coincide con la actual carretera de los Urrutias a Los Nietos. 14) A la pregunta de si las viviendas invaden la colada y en cuanto metros, responde que la superficie es de 418'89 m2, obtenida de trazar sobre la construcción de las viviendas una paralela de 33'43 m de la línea de los mojones de Costas. A su vez esta parcela pasaría por el mojón de la Vía pecuaria deslindada que se encuentra al sureste de las viviendas. 15) Se pregunta seguidamente si existen metros que siendo de la finca propiedad de la recurrente son ocupados por el deslinde efectuado de la Colada del Mar Menor. Y en coherencia con ello se contesta que el resultado de la medición del contorno de la construcción de las quince viviendas es de 2.811,94 m2. Esta superficie es sensiblemente superior a la de la finca que se ha definido anteriormente (Manzana 10 de la UA urbanística nº 1 de los Urrutias, que tiene una superficie de 2.793'86 metros, que linda al Norte con la Calle López Villalobos; al Sur con terrenos del Sr. Gaspar ; al Este Mar Menor, en su zona marítimo terrestre; y al Oeste Avenida de Colón). En el plano 1 aparece una superficie de 418'89 m2 dentro del deslinde efectuado para la Colada del Mar Menor.

» Séptimo: En fase de prueba presta declaración testifical el Jefe de Sección de la Demarcación de Costas de Murcia, que fue quien realizó la visita de Inspección en Octubre de 2000 respecto de las obras a realizar en zona de servidumbre de protección, en la Playa de Los Urrutias, en cuyos terrenos la Mercantil Puerto Alsasua SL había solicitado autorización para ello, reconociendo que existía un cartel indicador de la vía pecuaria que se corresponde con la fotografía obrante al documento 33, y que las obras se encontraban en fase de cimentación cuando realizó la visita. También prestan declaración testifical Don Jon y Don Leandro, funcionarios de Medio Ambiente, indicando que todo el deslinde practicado tomó como límite Este de la vía pecuaria la línea de los mojones de costa, que cuando se practicó el deslinde la obra prácticamente estaba finalizada y que en aquél momento existía un cartel indicativo de la existencia de la vía pecuaria. Repreguntados manifiestan que se tuvo en cuenta una fotografía aérea de 1956 (también de 1957 y 1958 según el Sr. Jon ), que en terrenos de regadío la colada quedó reducida a 6 metros y en secano a 16'71 m, pero no es aplicable al caso al tratarse de zona de playa (el Sr. Jon manifiesta respecto de la reducción de la colada, que la clasificación se hace con la anchura legal, pero hay una propuesta de reducción que no tiene eficacia hasta que no se realice el acto administrativo de reducción); que están deslindando no solo el tramo que aquí se trata sino otros hasta la población de Los Nietos; que existen zonas de la Colada que están invadidas por edificaciones, y que no se han deslindado; que no se tuvo constancia en la Consejería donde trabaja de la aprobación de la urbanización de la UA 1 de Los Urrutias; y que aunque se debe respetar en los planes las vías pecuarias, en el PGOM de Cartagena, en algunos casos se respeta y en otros hay incorrecciones en el trazado de la vía pecuaria o incluso la obvia, y que en el caso del PGOM de Cartagena no se tuvo en cuenta la existencia de la vía (El Sr. Jon afirma que cree que en el Plan se respetó la vía pecuaria); preguntado si en el Plano del Acto de Clasificación se apreciaba que la colada discurría por detrás del pueblo de Los Urrutias, contesta que en el plano si, pero ahora se ha edificado más y llega más al sur.

» Octavo: El siguiente motivo es que no se ha respetado la presunción del art. 38 de la Ley Hipotecaria . Frente a la afirmación de la Administración de que lo inscrito en el Registro en nada afecta a los deslindes, la jurisprudencia reconoce que la presunción de legalidad es limitación de la facultad de deslindar de la Administración (STS 3 marzo 1994 y 7 febrero 1996 ). Por tanto la titularidad de un derecho de propiedad sobre fincas inscritas en el Registro de la Propiedad impide a la Administración hacer una declaración provisional de posesión que contradiga la declaración o presunción de legalidad del art. 38 de la LH. Y en el caso está acreditado que la finca registral nº 8.471 figura inscrita a nombre de Residencial Puerto Alsasua SL, inscripción que trae causa del titular anterior, existiendo continuidad del tracto registral. Esta argumentación debe ser rechazada, pues aparte del tenor literal de la regulación contenida en el art.

8.3 de la Ley 3/95 antes citada ("sin que las inscripciones del Registro de la Propiedad puedan prevalecer frente a la naturaleza demanial de los bienes deslindado"), la jurisprudencia ha dicho que "La falta de constancia en el Registro o en los títulos de propiedad no implica inexistencia de la vía pecuaria ya que las vías pecuarias, no representan servidumbre de paso o carga alguna, ni derecho limitativo del dominio, y sí son, como precisa el art. 1 D 23 Dic. 1944 (Regl de vías pecuarias), una faja de terreno de dominio nacional, o una faja o zona partícipe de la naturaleza propia del dominio público (Cfr. TS S 4 Nov. 1963 ), y por tanto su existencia surge de la propia clasificación y deslinde que realiza la Administración del Estado (STS -Sala

3 Sección 4 - 14 Noviembre 1995 ). Y en orden a las titularidades dominicales hay que tener en cuenta que las vías pecuarias son precisamente bienes de dominio público, no susceptibles de prescripción ni de enajenación, siendo así que las cuestiones sobre titularidad dominical definitiva de las mismas, ni son propias de un simple expediente de clasificación, ni en todo caso corresponde su resolución a los Tribunales de lo contencioso-administrativo (Cfr. TS S 10 Jun. 1991 y STS -Sala 3 Sección 4- 26 abril 1999 ).

» Noveno: Como quiera que se ha puesto de manifiesto una posible desafectación al cuestionar la anchura de la Colada, considerando terrenos sobrantes como vías innecesarias destinadas a la enajenación, conviene señalar que en la normativa anterior --L 22/1974 de 27 Jun. (vías pecuarias)--, para que desafectación de los terrenos por ser sobrantes, se pudiera producir habría sido necesario que se hubiera seguido el correspondiente procedimiento para tal declaración formal como «terreno sobrante de vía pecuaria», bien en la propia clasificación de la vía pecuaria - - arts. 94 a 96 RD 2876/1978 de 3 Nov . (Regl. de vías pecuarias)--, bien a través del procedimiento específico que hubiera permitido revisar una clasificación anterior, como era el caso - - art. 11.2 de la Leyyarts. 89 a 93 del Reglamento citados, preceptos que establecían un procedimiento de similares trámites al de clasificación, aunque distinto, para la determinación de las vías innecesarias, entre las que se encuentran los terrenos sobrantes--. En la legislación vigente Ley 3/95 también prevé en el Artículo 10 la desafectación. Así textualmente se dice que "Las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 5, apartado e), podrán desafectar del dominio público los terrenos de vías pecuarias que no sean adecuados para el tránsito del ganado ni sean susceptibles de los usos compatibles y complementarios a que se refiere el Título II de esta Ley. Los terrenos ya desafectados o que en lo sucesivo se desafecten tienen la condición de bienes patrimoniales de las Comunidades Autónomas y en su destino prevalecerá el interés público o social". En el caso no consta que se haya producido la desafectación de manera expresa. Es de gran dificultad aceptar la desafectación tácita de los bienes de dominio público, dado que no se encuentra prevista en la LPE -- aplicable a los hechos discutidos: las vías pecuarias han sido de titularidad estatal hasta la L 3/1995 de 23 Mar. (vías pecuarias), que en su art. 2 establece que serán las Comunidades Autónomas sus titulares-- y que la CE reconoce en suart. 132 la imprescriptibilidad del dominio público, para reconocer su existencia sería preciso que se hubieran producido los hechos concluyentes y rotundos mantenidos en el tiempo por el titular demanial que tal forma de desafectación, caso de que eventualmente se admitiera, exige. Además no todas las actuaciones de las que pudiera eventualmente deducirse la desafectación tácita han sido realizadas por el titular demanial, el Estado (Cfr. TS 3.ª S 2 Jun. 1989 ).

» Décimo: Seguidamente se alega que la finca está clasificada como suelo urbano por el PGMO de Cartagena, constituyendo la manzana nº 10 de la UA nº 1 de Los Urrutias, sin que en dicho Plan se prevea que la finca está afectada por vía pecuaria alguna ni que linde con ella, por lo que la Corporación no pudo solicitar autorización alguna de la Consejería de Agricultura, Agua y Medio Ambiente, pues el Plan desconocía la existencia de la Vía pecuaria en la ubicación que ahora con el deslinde pretende darle la Administración regional. Prueba de ello es que la Corporación aprobó el proyecto de urbanización de la UA 1 de Los Urrutias sin que por la Comunidad Autónoma hiciese manifestación en contra, habiendo sido expuesto a información publica y debidamente publicado. Las viviendas construidas conforman una calle más de Los Urrutias, dentro del núcleo urbano. Y también se añade que la construcción que han efectuado es acorde con la licencia de obras que fue concedida por el Ayuntamiento de Cartagena. Se concedió licencia de obras el 11 de diciembre de 2000 para la construcción de 15 viviendas unifamiliares adosadas, exigiendo solo la autorización que prevé la Ley de Costas al proyectarse las obras de urbanización en zona de servidumbre de protección de D.M.P.T (20 metros). Si las obras de urbanización se hubieran proyectado sobre una vía pecuaria, el Ayuntamiento no habría concedido licencia o habría exigido la autorización de la Administración regional competente. Y si las viviendas se hubieran proyectado ocupando la vía pecuaria (dominio público) tampoco habría concedido la licencia; en el PGMO de Cartagena no se prevé la existencia de la Colada del Mar Menor en el lugar donde se ha procedido el deslinde. Sin embargo esta argumentación no desvirtúa la legalidad del deslinde que se discute, pues la calificación del suelo en los instrumentos de planeamiento no puede afectar a la naturaleza del mismo desde el punto de vista de su demanialidad, es decir, la naturaleza de los bienes que forman parte del dominio público no puede desvirtuarse por su calificación urbanística, al tener los instrumentos de planeamiento una finalidad distinta, la de ordenación de los usos del suelo (STS 2 Junio 1989 ). Es cierto que existen usos compatibles, como se reconoce en el Art 16 de la Ley 3/95 : "1. Se consideran compatibles con la actividad pecuaria los usos tradicionales que, siendo de carácter agrícola y no teniendo la naturaleza jurídica de la ocupación, puedan ejercitarse en armonía con el tránsito ganadero. Las comunicaciones rurales y, en particular, el desplazamiento de vehículos y maquinaria agrícola deberán respetar la prioridad del paso de los ganados, evitando el desvío de éstos o la interrupción prolongada de su marcha. Con carácter excepcional y para uso específico y concreto, las Comunidades Autónomas podrán autorizar la circulación de vehículos motorizados que no sean de carácter agrícola, quedando excluidas de dicha autorización las vías pecuarias en el momento de transitar el ganado y aquellas otras que revistan interés ecológico y cultural. 2. Serán también compatibles las plantaciones lineales, cortavientos u ornamentales, cuando permitan el tránsito normal de los ganados." Incluso también se prevé en el Artículo 17 usos complementarios: "1. Se consideran usos complementarios de las vías pecuarias el paseo, la práctica del senderismo, la cabalgada y otras formas de desplazamiento deportivo sobre vehículos no motorizados siempre que respeten la prioridad del tránsito ganadero. 2. Podrán establecerse sobre terrenos de vías pecuarias instalaciones desmontables que sean necesarias para el ejercicio de estas actividades conforme a lo establecido en el artículo 14 . Para ello será preciso informe del Ayuntamiento y autorización de la Comunidad Autónoma. 3. Cuando algunos usos en terrenos de vías pecuarias puedan suponer incompatibilidad con la protección de ecosistemas sensibles, masas forestales con alto riesgo de incendio, especies protegidas y prácticas deportivas tradicionales, las Administraciones competentes podrán establecer determinadas restricciones temporales a los usos complementarios. Pero el uso pretendido por las recurrentes no puede comprenderse entre los antes descritos como autorizados. Tampoco sería relevante una posible confusión entre la vía y el camino o carretera, pues la legislación, como hemos visto permite la construcción de infraestructura viaria diversa sin que las vías pecuarias pierdan su condición demanial como tales. La construcción de una carretera sobre la vía pecuaria no hace perder, pues, la demanialidad de la vía pecuaria como tal, sin que por tanto se pudiera derivar de esta sola circunstancia una mutación demanial --como por ejemplo desafectación como vía pecuaria y afectación a obra pública--, como premisa de una posterior declaración de dichos terrenos como sobrantes de obra pública y consiguiente desafectación, conversión en bienes patrimoniales y posterior venta a los causantes de los demandantes. La Sala concluye que el trazado y la delimitación de la Colada del Mar Menor son correctos y la edificación realizada por los recurrentes invade la citada vía pecuaria en la medida en que ha quedado de manifiesto en la prueba, particularmente la pericial, por tanto de esta prueba y de las demás practicadas y valoradas en su conjunto se llega a la conclusión en la legalidad y conformidad a derecho del acto impugnado».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de las entidades demandantes presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 13 de febrero de 2006, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridas, la Administración de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada por el Procurador Don Pablo Oterino Menéndez, y la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, y, como recurrentes las entidades Residencial Puerto Alsasua S.L. y José Ignacio Guzmán S.L., representadas por el Procurador Don Jesús Verdasco Triguero, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación basándose en cuatro motivos, al amparo todos de lo establecido en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 34, 36, 38 y 41 del Reglamento de la Ley de Patrimonio del Estado, aprobado por Decreto 3588/1964, de 5 de noviembre, al carecer el procedimiento de deslinde sustanciado de memoria con los extremos exigibles por el citado artículo 34, sin haberse notificado la incoación individualmente a los interesados e incumplido los plazos, faltando, además, la descripción del terreno y las referencias para identificar cualquier dato topográfico que sirviera para identificación de las características del terreno, con lo que se han vulnerado en la tramitación los citados artículo 36 y 41 del referido Reglamento ; el segundo por haber conculcado la Sala sentenciadora lo dispuesto en los artículos 4 y 7 de la Ley de Vías Pecuarias 3/1995, de 23 de marzo, ya que el deslinde aprobado por la Orden impugnada no se ajusta al acto de clasificación de la vía pecuaria aprobado por Orden de 23 de octubre de 1959, pues en ésta se fijó la anchura y se indicó que las vías pecuarias que atravesasen núcleos de población tendrían a su paso por los mismos la anchura de las calles que atravesaran, mientras que el Tribunal "a quo" da por bueno lo alegado por la Dirección General de Medio Ambiente al señalar que, por tratarse de zona de playa, no resulta aplicable la reducción de la anchura prevista para las zonas de regadío y secano, que era de 6 metros y 16'71 metros respectivamente, sino que debe mantener la anchura de 33'43 metros, a pesar de que los terrenos deslindados, como aparece en la descripción registral, eran de secano, aunque, al haberse practicado el deslinde cuarenta años después de la clasificación, la anchura de la vía pecuaria debería ajustarse a la anchura de las calles del casco urbano existente al practicarse el deslinde, pero también el deslinde no ha debido tomar como referencia la línea de los mojones que actualmente delimita el dominio público marítimo terrestre, ya que no es coincidente con la línea de la zona marítima señalada en el proyecto de clasificación como límite de la Colada por su izquierda; el tercero por haber infringido la Sala de instancia lo establecido en los artículos 52.2, 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya que el Plan General de Ordenación Urbana de Cartagena, aprobado el 9 de abril de 1987, mantuvo la clasificación del terreno de las recurrentes, afectado por el deslinde, como suelo urbano edificable, de manera que el acto de deslinde viene a contravenir una disposición de carácter general, sin haber seguido el procedimiento para revisar de oficio la Administración sus propios actos y disposiciones, y, por consiguiente, la misma Administración autonómica, que aprobó el planeamiento, vino a reconocer que éste no afectaba a la vía pecuaria clasificada por Orden de 23 de octubre de 1959; y el cuarto, al haber infringido el Tribunal "a quo" lo establecido en los artículos 34 y 38 de la Ley Hipotecaria por desconocer que la presunción de legalidad contemplada en éstos constituye una limitación de la facultad administrativa de deslinde, como lo ha declarado la jurisprudencia recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1996 y 3 de marzo de 1994, y, por tanto, la titularidad de un derecho de propiedad sobre fincas inscritas en el Registro de la Propiedad hace que entren en juego los principios de fe pública y legitimación registral, que impiden a la Administración hacer una declaración de posesión que contradiga la declaración o presunción de legalidad, y así lo ha declarado categóricamente la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1989, que se transcribe, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se declare que el deslinde impugnado no es ajustado a derecho.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por auto de fecha 24 de enero de 2008 y rechazadas las causas de inadmisión planteadas por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma comparecida como recurrida, se dio traslado por copia a las representaciones procesales de las Administraciones recurridas para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición al expresado recurso, lo que llevó a a cabo el Procurador de la Administración de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia con fecha 17 de junio de 2008, aduciendo que las recurrentes han denunciado como infringidos artículos no invocados en la demanda ni considerados en la sentencia, cual son los artículos 36 y 38 del Reglamento de la Ley de Patrimonio del Estado, citados en el primer motivo, y los artículo 52.2, 102 y 103 de la Ley 30/1992, citados en el tercero, por lo que el recurso de casación debería ser inadmitido respecto de tales motivos de casación, mientras que del examen del procedimiento de deslinde se deduce que se han respetado los trámites establecidos, ya que la memoria inicial debe quedar sustituida por el acto de clasificación, que no sólo justifica y ampara el deslinde sino que define el trazado, anchura y longitud de la vía y, en cuanto a la propiedad, es la propia Ley 3/1995 la que la atribuye a las Comunidades Autónomas, mientras que los interesados han tenido oportunidad de formular alegaciones y así lo han hecho, como se deduce de los documentos 25 y 27, y respecto del segundo motivo lo único que se deduce de lo en él alegado es que las recurrentes no están de acuerdo con la valoración de las pruebas realizadas por la Sala de instancia y con la declaración de hechos contenida en la sentencia, de donde se deriva que el acto de deslinde se ha ajustado al previo de la clasificación de la vía pecuaria, que determinó la existencia, anchura, trazado y demás características físicas de la vía pecuaria, como se deduce de la prueba pericial practicada, correctamente apreciada por el Tribunal de instancia, y, finalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8.3 de la Ley 3/1995, se declara en el fundamento octavo de la sentencia recurrida que las inscripciones en el Registro de la Propiedad no pueden prevalecer frente a la naturaleza demanial de los bienes deslindados, debiendo, en todo caso, estar perfectamente acreditado que la finca deslindada es la que resulta inscrita en el Registro de la Propiedad en la porción precisamente discutida, pero en el caso enjuiciado la finca, propiedad de las demandantes, es una segregación de una finca mayor, que no ha generado, al practicarse el deslinde, los conflictos que han suscitado las demandantes, a pesar de que a éstas se les advirtió, cuando construían, del cartel que anunciaba la vía pecuaria, terminando con la súplica de que se inadmita el recurso en cuanto al motivo tercero y a los artículos 36 y 38 del motivo primero, con desestimación de los demás, o subsidiariamente que se desestime el recurso en su integridad con imposición de costas a las recurrentes.

El Abogado del Estado presentó su escrito de oposición al recurso de casación con fecha 24 de junio de 2008, aduciendo que no se han infringido los trámites del procedimiento de deslinde, pero, en cualquier caso, no se causó la indefensión de las recurrentes, pues ellas mismas reconocen que se les notificó el día y la hora en que tendría lugar, compareciendo a la demarcación su representante y se les concedió plazo para alegaciones, como así hicieron, habiendo declarado expresamente la Sala sentenciadora, después de valorar las pruebas, que el deslinde es conforme al acto de clasificación, lo que constituye un hecho declarado probado indiscutible en casación, salvo que tal apreciación sea combatida con alegación de las reglas o principios sobre valoración de pruebas vulneradas por la Sala sentenciadora, lo que no se ha hecho en este caso, sin que la clasificación del suelo por el planeamiento urbanístico pueda afectar a la naturaleza del mismo desde el punto de vista de su demanialidad, existiendo una concurrencia de competencias en relación con el dominio público, de modo que la clasificación de las fincas afectadas como suelo urbano en el planeamiento municipal no impide su definición como tal dominio público, y, finamente, las inscripciones del Registro de la Propiedad no pueden prevalecer frente a la naturaleza demanial de los bienes deslindados, mientras que las sentencias citadas por las demandantes son anteriores a la entrada en vigor de la Ley 3/1995, y así terminó con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto con imposición de costas a las recurrentes.

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 25 de mayo de 2010, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Vuelve a plantear, al oponerse al recurso de casación, el representante procesal de la Administración autonómica, comparecida como recurrida, la inadmisión de uno de los motivos de casación alegados y de parte de otro porque se invocan por la recurrente como vulnerados por la Sala de instancia preceptos que no se citaron durante la sustanciación del proceso ni dicha Sala aludió a ellos en la sentencia.

Esta causa de inadmisión debe ser rechazada, como ya lo fueron las alegadas en su comparecencia, porque esa causa de inadmisión no viene contemplada en el artículo 93.2 de la Ley Jurisdiccional, dado que lo exigido en el apartado b) de este precepto es que las normas o jurisprudencia, citadas como infringidas, guarden relación con las cuestiones debatidas.

En este caso, las recurrentes adujeron oportunamente que no se habían respetado las reglas para sustanciar el procedimiento de deslinde y que el practicado contravenía las determinaciones urbanísticas del planeamiento en vigor, de manera que, en contra del parecer de la representación procesal de la Comunidad Autónoma recurrida, las normas citadas como infringidas guardan total relación con las cuestiones debatidas.

Se asegura en el primer motivo de casación que el Tribunal a quo, al considerar correctamente sustanciado el procedimiento de deslinde, ha infringido lo dispuesto en los artículos 34, 36, 38 y 41 del Reglamento de la Ley de Patrimonio del Estado, aprobado por Decreto 3588/1964, de 5 de noviembre, por carecer el deslinde de la vía pecuaria de memoria justificativa y descriptiva de la finca, sin haberse aportado título de propiedad, por no haberse notificado la incoación del procedimiento a los interesados y no haberse respetado el plazo que debió mediar entre la publicación del acuerdo y la fecha del inicio de las operaciones de apeo sin que se contenga en el expediente dato topográfico alguno que sirva para la identificación de las características del terreno para poder comprobar la existencia de la vía pecuaria y su categoría.

Este motivo no puede ser estimado porque, con independencia de la inexactitud de los hechos o datos en que se basa, los defectos denunciados no implican falta absoluta de procedimiento y, por consiguiente, sólo acarrearían, de ser ciertos los defectos, la anulabilidad del acto de deslinde si se hubiese causado indefensión a las recurrentes o aquel careciese de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fín, lo que aquí no sucede al existir un previo acto de clasificación de la vía pecuaria firme y haber sido convocadas las recurrentes al acto de apeo emplazándoles para formular alegaciones, como así hicieron oportunamente aduciendo lo que a su derecho convino, según lo ha explicado perfectamente la Sala de instancia en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que hemos transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra, al que nos remitimos.

En el segundo motivo de casación, la representación procesal de las recurrentes afirma que la Sala de instancia ha vulnerado lo establecido en los artículos 4,7 y 8 de la Ley de Vías Pecuarias 3/1995, de 23 de marzo, debido a que el deslinde no se ajusta al acto por el que se clasificó dicha vía en Orden de 23 de octubre de 1959, fundamentalmente por causa del tiempo transcurrido entre uno y otro acto, que ha supuesto una discordancia respecto de su anchura, y así la condición de secano de los terrenos afectados en el momento de su clasificación imponía una reducción en la anchura, pero además, cuando se ha llevado a cabo el deslinde, la Colada atraviesa una calle, lo que implica que deba quedar limitada a la anchura de ésta y, finalmente, porque la delimitación de la vía pecuaria toma como referencia la línea de los mojones actualmente existentes, delimitadora del dominio público marítimo terrestre, cuando lo cierto es que no resulta coincidente con la línea de la zona marítimo terrestre señalada en el proyecto de clasificación, a pesar de lo cual la Sala de instancia ha considerado ajustada a derecho la anchura de 33'43 metros, al dar por válido el razonamiento de la Administración en orden a la improcedencia de reducir esa anchura por no concurrir las circunstancias para ello.

A petición de las entidades demandantes se practicó prueba pericial, cuyo resultado la Sala de instancia recoge en el fundamento jurídico sexto de la sentencia, antes transcrito, la que valora junto con las demás pruebas practicadas hasta llegar a la siguiente conclusión que, aun también expuesta anteriormente, volvemos a repetir ahora: « Que el trazado y la delimitación de la Colada del Mar Menor son correctos y la edificación realizada por los recurrentes invade la citada vía pecuaria en la medida en que ha quedado de manifiesto en la prueba, particularmente la pericial, por tanto de esta prueba y de las demás practicadas y valoradas en su conjunto se llega a la conclusión de la legalidad y conformidad a derecho del acto impugnado ».

A pesar de tan categórica conclusión fáctica acerca de que el trazado y la delimitación de la vía pecuaria en cuestión son correctos, las recurrentes sostienen en este segundo motivo que el Tribunal a quo ha infringido lo dispuesto en los artículos 4.3, 7 y 8 de la Ley de Vías Pecuarias 3/1995, de 23 de marzo, porque el deslinde aprobado no respeta la anchura fijada para aquélla en el acto de clasificación, sin combatir, al mismo tiempo, la valoración de las pruebas que ha efectuado dicho Tribunal, quien no acepta la de 33'43 metros por el hecho de que así lo afirme la Dirección General de Medio Ambiente sino porque, después de examinar y relacionar todas las practicadas, llega a esa conclusión, que, ahora en casación, hemos de aceptar, razón por la que el segundo motivo de casación, al igual que el primero, debe ser desestimado.

En el tercer motivo se invoca el principio, recogido en el artículo 52.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según el cual «las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general aunque aquéllas tengan igual o superior rango a éstas» y ello por cuanto con la aprobación del deslinde se vienen a conculcar las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana de Cartagena, aprobado por acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia el 9 de abril de 1987, que mantuvo la clasificación de suelo urbano edificable del terreno de las recurrentes afectado por el deslinde, y ello sin haber procedido a la revisión de oficio de dicho Plan General ni a declarar su lesividad conforme a lo establecido en los artículos 102 y 103 de la Ley antes referida.

A esta cuestión también dio acertada respuesta la Sala sentenciadora al expresar (párrafo tercero del fundamento jurídico décimo) que la clasificación urbanística del suelo no afecta a la naturaleza de los bienes que forman parte del dominio público y, en este caso, la clasificación de la vía pecuaria se había aprobado veintiocho años antes de la aprobación definitiva del Plan General Municipal, por lo que, aun cuando debamos admitir que no es acorde con los principios que han de regir la ordenación urbanística del suelo omitir en ella la referencia a la vía pecuaria, lo que ha creado una anómala e irregular situación de hecho, asiste la razón a la Sala sentenciadora cuando afirma que los instrumentos de ordenación del suelo tienen finalidad distinta a la clasificación de las vías pecuarias y así lo ha reconocido esta Sala del Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 27 de enero de 2010 (recurso de casación 6406/2005, fundamento jurídico tercero).

La Ley 3/1995, de 23 de marzo, contempla, en sus artículos 16 y 17, los usos del suelo compatibles con la actividad pecuaria y los complementarios de ella, sin que se pueda de esto deducir que la Administración autonómica, al aprobar definitivamente el planeamiento sin haber aludido a la existencia de la vía pecuaria, haya considerado que el uso pretendido por las recurrentes sea un uso autorizado, de manera que este tercer motivo de casación tampoco puede prosperar.

Finalmente, el representante procesal de las recurrentes asegura que la Sala de instancia ha infringido lo establecido en los artículos 34 y 38 de la Ley Hipotecaria, al desconocer que la presunción de legalidad, derivada de estos preceptos, constituye una limitación de la facultad administrativa de deslinde, según lo ha declarado la jurisprudencia recogida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1989, 3 de marzo de 1994 y 7 de febrero de 1996, dado que la finca figura inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de la recurrente.

Este motivo de casación fue esgrimido en la instancia como motivo de impugnación del acuerdo de aprobación del deslinde y mereció de la Sala del Tribunal Superior de Justicia la respuesta contenida en el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida, al que nos remitimos íntegramente para rechazar este cuarto y último motivo de casación, dado que ha quedado también transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra sentencia.

A lo dicho por la Sala sentenciadora respecto de esta cuestión, debemos añadir lo que hemos expresado en nuestra citada Sentencia, de fecha 27 de enero de 2010 (recurso de casación 6406/2005, fundamento jurídico segundo), en el sentido de que no cabe declarar « la titularidad dominical sobre un suelo que fue clasificado como vía pecuaria en una resolución firme, a la que se ajusta el deslinde impugnado, que se ha atenido a definir los límites de esta vía pecuaria, pues tal declaración sólo puede ser efectuada por la jurisdicción del orden civil como consecuencia de la acción civil que, en su caso, puedan ejercitar los que se consideren privados de su derecho de propiedad, conforme a lo establecido concordadamente en los artículos 8.6 de la Ley de Vías Pecuarias 3/1995, de 23 de marzo, y 3 a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio », lo que abunda en la desestimación de este último motivo de casación.

La declaración de no haber lugar al recurso interpuesto, por ser todos los motivos de casación desestimables, comporta la imposición por partes iguales de las costas procesales causadas a las entidades recurrentes, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, si bien, como autoriza el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado de la Administración autonómica comparecida como recurrida, a la cifra de dos mil euros, y por el concepto de representación y defensa de la Administración del Estado, también comparecida como recurrida, a la cantidad de tres mil euros, dada la respectiva actividad de la Letrada de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y del Abogado del Estado para oponerse al expresado recurso de casación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .