STS 720/2010, 20 de Julio de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Arona instruyó Sumario nº 2/07 contra Guillermo,

Marino, Jose Francisco, Raimundo, Adrian, Marí Juana, Hernan, Mauricio, Serafin, Enma, Cayetano, Herminia, Pedro Francisco y Nuria, por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que con fecha 15 de abril de 2009 en el rollo nº 37/2007, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Probado y así se declara que: A).- Sobre las 12,30 horas del día 11 de Febrero de 2.005, efectivos de la policía judicial del Cuerpo Nacional de Policía procedieron a detener, en una oficina dedicada a la venta de pisos en construcción ubicada enfrente del Centro Cultural de la localidad sureña del Valle de San Lorenzo, partido judicial de Arona, al ciudadano colombiano Guillermo, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el momento que una de las otras dos personas que se hallaban con él y que no han sido enjuiciadas en esta causa por encontrarse en rebeldía, se disponía a entregar a la empleada de la oficina, Joaquina, una bolsa conteniendo 49,1639 gramos de la sustancia estupefaciente conocida por cocaína, sustancia esta que causa grave daño a la salud, con una pureza de 33,30%. Al ser cacheado le fue ocupada en uno de los bolsillos de su pantalón otra bolsita conteniendo 5,07 gramos de idéntica sustancia con una pureza del 35,69%, que no consta que quisiese para vender como tampoco que estuviese en connivencia con las otras dos personas detenidas en la venta del resto de lo aprehendido y que hubiese podido alcanzar en el mercado ilícito la suma de 3.360 Euros.- B).- Teniendo conocimiento la policía judicial por sus investigaciones que la droga incautada pudo ser suministrada por el también natural de Colombia, Adrian, conocido por "el negro", mayor de edad y sin antecedentes penales, quién regentaba el bar "Quijote", sito en la calle Taburiente, del barrio de El Fraile, Arona, y que asimismo podía estar dedicándose habitualmente a esa actividad, procedieron a solicitar al Juzgado Guardia de Arona la intervención judicial de su teléfono móvil nº NUM000, a lo que accedió el Juzgado de Instrucción nº 7 de dicha localidad por auto de 3 de Marzo de 2.005 .- A través de las escuchas realizadas y legalmente autorizadas del mentado teléfono y de los sucesivos que en el curso de la investigación Adrian fue utilizando se pudo comprobar que Hernan, conocido por "el flaco" mayor de edad y con antecedentes penales no computables a estos efectos, se hallaba en connivencia con él en el desempeño de la misma y que para el día 22 de Diciembre de 2.005 habían concertado una transacción de cocaína en la localidad de Candelaria razón por la cual se montó el correspondiente dispositivo de vigilancia sobre ellos. De esta manera efectivos policiales pudieron comprobar como ambos ese día, como también lo habían hecho el anterior, se reunían en la gasolinera ubicada en el cruce de Guaza, lugar donde también acudió la novia de Jose Francisco, Marí Juana, y que no consta que supiese a la actividad a la que se dedicaba su novio, para posteriormente dirigirse por separado a Candelaria: Adrian en su coche, un Renault Megane, matrícula ....-XJY, que se encontraba a nombre de su madre y Jose Francisco en un Seat Ibiza, matrícula .... YWY, observando los agentes que les siguieron como una vez allí Adrian tocaba en el portal nº NUM001 de la C/ DIRECCION000, de Las Cardoneras y se introducía en él, portal al que llegó mas tarde Jose Francisco, esta vez en compañía de Marino, mayor de edad y sin antecedentes penales y que también se hallaba en connivencia con ellos en la distribución de la cocaína, y al divisar que Jose Francisco también tocaba en el portero del mismo portal procedieron a darles el alto, momento en el que éste trató de deshacerse de una bolsa de plástico que llevaba consigo que contenía dos paquetes de cocaína con un peso de 1.005,6 y 1.003,9 gramos, respectivamente, y una pureza del 70,31% la primera y del 48,32% la segunda.- Consumada su detención los efectivos policiales permanecieron en el lugar para ver si acudía alguien mas, observando como lo hacía Jose Francisco a bordo del vehículo Seat Ibiza, matrícula WT-....-WT, conducido por Mauricio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, y como el primero, tras apearse del coche, por fuera del portal hacía una llamada comunicando que estaba allí y había traído el dinero, instante en el que una persona que no ha podido ser identificada desde el interior le ponía en aviso que la operación había sido cancelada por hallarse allí la policía, lo cual originó que se subiese nuevamente al automóvil en el que había venido y que se encontraba dando vueltas por la zona al no encontrar aparcamiento y se marchase en él para con posterioridad ser interceptado por una dotación policial en la zona de Las Caletillas que encontró en su interior una bolsa perteneciente a Jose Francisco conteniendo 38.190 Euros en efectivo con los que hubiese podido adquirir al menos uno de los dos kilos de cocaína aprehendidos. No consta que Mauricio estuviese de común acuerdo con él en la adquisición de la susodicha sustancia.- Realizadas las detenciones se solicitó orden de entrada y registro en el domicilio de Hernan, sito en la urbanización " DIRECCION001 ", apartamento NUM002, de Amarilla Golf, término municipal de San Miguel de Abona, a lo que accedió el Juzgado de Instrucción nº 4 de los Arona, el cual fue realizado sobre las 20,00 horas de ese mismo día, esto es, el 22 de Diciembre de 2.005, encontrándose en él una bolsa con otros 733,2 gramos de cocaína con una pureza del 33,50 %, otra mas con 4,42 gramos y una pureza del 24,05%, 439 pastillas de éxtasis, sustancia psicotrópica que al igual que la anterior también causa grave daño a la salud y una pureza de MDMA del 34,46% y otros 5,098 gramos de MDMA con una pureza del 19,71%. Asimismo le fueron intervenidas anotaciones relativas a cobros y pagos, cuatro teléfonos móviles, dos básculas digitales marcas Tanita y Philips y una caja fuerte con 3.970 Euros en efectivo procedente de tal ilícita actividad. Con la venta de la cocaína hubiese podido obtener en el mercado ilícito la suma de unos 44.220 Euros y unos

12.000 con la del MDMA.- Igualmente en el registro domiciliario verificado en la vivienda de Marino, ubicada en el nº NUM003, de la BARRIADA000, sobre las 18,55 horas del día 23 de Diciembre, y que lo fue con su consentimiento, le fueron descubiertas dos tabletas de la sustancia estupefaciente conocida por hachís, la cual no causa grave daño a la salud, con un peso de 501,8 gramos y una riqueza del 2,98% del principio activo tetrahidrocannabinol y 2.223 pastillas de éxtasis con una pureza de MDMA del 34,46%, sustancias que junto con las intervenidas a Hernan querían ambos para vender y con las que hubiesen podido obtener 699 Euros con la primera y 70.000 Euros con las pastillas.- C).- Comprobándose por las escuchas que Adrian igualmente mantenía numerosos contactos con su compatriota Cayetano, conocido por "el viejo", mayor de edad y sin antecedente penales, y que podían estar relacionados con la actividad ilícita que investigaban, solicitaron la intervención del teléfono móvil por este último utilizado nº NUM004, a lo que accedió el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Arona, desprendiéndose de ella que en unión de su compañera sentimental, Herminia, también mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicaban a la venta de cocaína la cual se la solía suministrar Raimundo, también colombiano y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia (seguridad del tráfico), conocido por " Cachas ", razón por la cual igualmente solicitaron la intervención de su teléfono móvil a lo que nuevamente accedió el referido Juzgado de Instrucción.- De esta manera, efectivos de la policía judicial tuvieron constancia que el día 1 de Mayo de

2.006 Raimundo había concertado la entrega de cierta cantidad de cocaína en Santa Cruz de Tenerife, para lo cual, sobre las 20,45 horas de ese día, salió de su domicilio, sito en Radazul, en compañía de su esposa, Enma, que no consta que estuviese en connivencia con su marido en la venta de dicha sustancia, trasladándose a esta capital en compañía de ella y de su hijos menores a bordo de su vehículo, un Audi 3, matrícula ....-SSM, donde en la C/ Alcalde Emilio García Gómez, entregó a su compatriota Serafin, mayor de edad y sin antecedentes penales, una bolsa conteniendo una plancha de 997,7 gramos de cocaína con una pureza del 18,6% de cocaína base y un valor en el mercado ilícito de 21.372,94 Euros que este quería para vender, ausentándose acto seguido Serafin en su coche, un Peugeot, matrícula ....-QSW, en dirección a la calle Caracas, lugar donde fue interceptado por una dotación policial que le encontró en el asiento delantero del copiloto la bolsa que Raimundo le había entregado. Al ser cacheado Serafin le fueron intervenidos 30 Euros, cantidad que no consta que procediese del tráfico de droga y un teléfono móvil que utilizó para ponerse en contacto con Raimundo .- Igualmente, otra dotación policial procedió a detener a Raimundo encontrándole 85 Euros, que no se han acreditado que proviniesen de la venta de droga, un teléfono móvil que utilizaba para ultimar las operaciones de su venta, una cédula de identidad y un permiso de conducir venezolanos a nombre de Donato donde aparecían su fotografía. A su esposa le fueron intervenidos dos pasaportes venezolanos y una cédula de identidad de la misma nacionalidad -venezolana-, expedidos a nombre de Valentín en los que aparecían los fotos de sus hijos menores de edad, Abel y Conrado, documentos ninguno de los cuales consta que hubiesen sido confeccionados en territorio español por cuanto fueron facilitados por terceras personas, no identificadas, para que ellos pudiesen entrar en él.- A consecuencia de su detención, el día 2 de Mayo de 2.006, sobre las 19,00 horas, una comisión judicial debidamente autorizada procedió a la entrada y registro de su domicilio, sito en la vivienda nº NUM005, del EDIFICIO000, en la C/ DIRECCION002, NUM006, de Radazul Alto, término municipal de El Rosario, en el curso de la cual le fueron intervenidas cinco bolsas con 4.813 gramos de frenatecina, producto que suele ser utilizado para el corte de la cocaína, un paquete con 998,1 gramos de cocaína con una pureza del 17,8% y un valor en el mercado ilícito de 20.462 Euros, otro paquete con 575,9 gramos de igual sustancia y una pureza del 11,3%, con un valor de 7.495,23 Euros, un teléfono móvil marca LG, 3.500 Euros en efectivo producto de tal ilícita actividad, dos libretas con anotaciones sobre pagos y deudas, un gato hidráulico, una prensa, un molde de acero, coladores, rodillos, brochas, morteros, espátulas, disolventes, paquetes con bolsas de plástico de diferentes tamaños, una mascarilla protectora, guantes de látex, una lámpara halógena y tres balanzas de precisión.- Igualmente, otra comisión judicial debidamente autorizada en el registro efectuado en la vivienda de Cayetano y Herminia, sita Arona, Residencial Parque la Reina, portal NUM007, NUM008, EDIFICIO001, encontró tres móviles de las marcas Nokia, Samsung y Motorola, una báscula digital marca Tangent, tres envoltorios de cocaína en el interior de una guitarra que se hallaba en el dormitorio principal con un peso de 29,9 gramos y una pureza del 70,9% que querían para vender." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Adrian, Hernan, Marino, Jose Francisco, Cayetano, Herminia, Serafin Y Raimundo como autores penalmente responsables de un delito contra la Salud Pública, ya definido, sin que concurra en sus personas ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal a las siguientes penas:- A Adrian la de NUEVE AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 Euros.- A Hernan, Marino, a la de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 150.000 Euros.- A Jose Francisco Y Serafin la de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40.000 Euros con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago previa acreditación de insolvencia.- A Raimundo la de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, la accesoria antes referida durante el tiempo de la condena y multa de 80.000 Euros.- Por último, a Cayetano, Herminia LA de CINCO AÑOS DE PRISIÓN para cada uno, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000 Euros. Estando obligados todos ellos al pago de las costas procesales en la parte proporcional que le corresponda.- Asimismo, debemos de absolver y absolvemos a Guillermo, Mauricio, Marí Juana y Enma del delito contra la salud pública por el que también venían procesados, con todos los pronunciamientos favorables hacia sus personas y declaración de oficio de la parte proporcional de las costas causadas a su instancia.- Se decreta el comiso de toda la droga incautada y su destrucción si no se hubiese realizado, el del dinero intervenido a Jose Francisco (38.190 Euros), los 3.970 Euros hallados en el domicilio de Jose Francisco y los 3.500 hallados en el de Raimundo, como también el de los teléfonos móviles aprehendidos, balanzas y demás útiles encontrados para la preparación de la cocaína y el del Audi 3 intervenido a Raimundo .- Asimismo se acuerda el embargo de los 30 Euros encontrados a Serafin y los 85 a Raimundo en el momento de su detención para con ellos hacer frente al pago de la responsabilidad pecuniaria que le ha sido impuesta.- Ha de devolverse a los procesados que han sido absueltos aquellos objetos que le hubiesen sido intervenidos a excepción de la sustancia estupefaciente que le hubiese sido encontrada, devolución que también es extensible el Renault Megane usado por Adrian, propiedad de su madre.- Abónese a los condenados, una vez firme la sentencia, para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo que llevan privados de libertad por esta causa." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Adrian, Cayetano, Raimundo, Jose Francisco y Herminia, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Adrian 1º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim . por infracción de precepto constitucional, el art. 24.2 de la CE ., en relación al derecho de la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.6º del CP .

3. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim . por resultar manifiesta contradicción en el relato fáctico de la sentencia.

4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim .

   Recurso de Jose Francisco

1. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim . por resultar manifiesta contradicción en los hechos probados de la sentencia.

2. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por infracción de precepto constitucional, el art. 24.2 de la CE, en relación al derecho a la presunción de inocencia.

   Recurso de Raimundo

   ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, por indebida inaplicación del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 del CP .

   Recurso de Cayetano

1. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim . por resultar manifiesta contradicción en el relato fáctico de la sentencia.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de precepto constitucional, el art. 24 de la CE, en relación al derecho a la presunción de inocencia.

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 368 del CP .

   Recurso de Herminia

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 de la CE .

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de precepto constitucional, el art. 24.2 de la CE, en relación al derecho a la presunción de inocencia.

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 368 del CP .

4. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim . por resultar manifiesta contradicción en el relato fáctico de la sentencia.

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 14 de julio de 2010.

Por la naturaleza del motivo y los efectos que determinaría su estimación, examinaremos en primer lugar el tercero de los motivos que denuncia, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal quebrantamiento de forma constituido por la contradicción entre hechos probados. Al efecto hemos de advertir que tal motivo lo que exige es que, precisamente en el relato fáctico en que se describe tal premisa de la condena, se incluyan enunciados respecto de los cuales haya de considerarse que, necesariamente, la verdad predicada de uno excluya la verdad considerada respecto del otro u otros.

Pero la argumentación del recurrente lo que alega es que es contradictorio que a él se le pene y a otros acusados no, o, en el caso de Raimundo se le condena a menos pena.

Es evidente que tal estrategia de combate de la sentencia de instancia es totalmente ajena al cauce procesal utilizado.

1.- En el primero de los motivos denuncia este penado la absoluta falta de elementos probatorios de cargo desde los que pueda afirmarse que haya tenido cualquier tipo de intervención en actos de tráfico ilícito de drogas tóxicas.

Al respecto cuestiona: 1º.- La descripción misma del hecho probado al que reprocha no definir con precisión los actos que se le imputan y 2º.- Que la prueba que expone la motivación de la sentencia es insuficiente para enervar la presunción constitucional.

Analiza el recurrente la relación que se le atribuye con el copenado D. Hernan . Mientras la sentencia la configura como conversaciones para obtener de éste el suministro de droga de la que sería adquirente comprador el también penado D. Jose Francisco, el recurrente valora las conversaciones habidas de manera diversa al Tribunal de Instancia, afirmando que aquellas conversaciones, de contenido equívoco, concernían exclusivamente a temas lícitos, como la compartida dedicación a lo que denomina "prácticas de Santería".

Sin negar expresamente el encuentro que la sentencia afirma tuvo lugar entre el recurrente y D. Hernan, indica que los testigos policiales que la presenciaron incurren en contradicciones sobre el sitio exacto, la duración o las personas presentes.

Finalmente protesta la falta de inferencias a partir del dato de su no detención al tiempo que se detuvo a los otros penados y del relativo a que no le fue ocupada droga en su poder en ningún momento.

2. - Respecto al contenido y alcance de la garantía constitucional tenemos dicho en nuestra reciente Sentencia núm. 669/2010 de 8 de julio y reiterando lo dicho en las núms. 675/10 de 28 de junio, 606/10 de 25 de junio, 672/09 de 24 de junio, 646/10 de 18 de junio, 555/09 de 7 de junio, 528/10 de 28 de mayo, 554/10 de 25 de mayo, 404/10 de 30 de abril, 3/10 de 29 de abril, 340/16 de 16 abril 313/10 de 8 de abril, 221/10 de 8 de marzo, 222/10 de 4 de marzo, 182/10 de 24 de febrero, 33/2010 de 3 de febrero, 1343/09 de 28 de diciembre, 1272/09 de 16 de diciembre, 1254/09 de 14 de diciembre, 1201/09 de 18 de noviembre, 1169/09 de 12 de noviembre, 1133/09 de 29 de octubre. 1088/09 y 1032/09 26 de octubre, 998/09 de 20 octubre, 978/09 de 15 de octubre, 995/09 de 7 de octubre, 969/09 de 28 de septiembre, 891/09 y 892/09 de 18 de septiembre, 850/09 de 28 de julio, 849/09 de 27 de julio, 776/09 de 7 de julio, 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, 65/2009 de 5 de febrero, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

   En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

   Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

   La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

   El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

   La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

   Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

   Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

3. - En cuanto a la protesta de pobreza descriptiva del relato sobre la imputación, es poco aceptable. La sentencia describe con harta minuciosidad como este penado era la persona que mediaba entre el suministrador o suministradores de la droga y los potenciales compradores en la que se inserta el concreto acto del mes de diciembre de 2005.

   Tampoco se cuestiona la validez de los medios probatorios desde los que se construye la tesis de la imputación.

   El debate viene a situarse en la razonabilidad de la conclusión, en cuanto esta es una inferencia que parte, como hechos base, de: a) Los movimientos físicos del sujeto detectados por testigos policiales y b) del contenido de las conversaciones telefónicas grabadas.

   La fuerza de la inferencia deriva precisamente de la íntima relación entre ambos hechos, porque las conversaciones se traducen en aquellos movimientos y estos dan sentido al contenido de las conversaciones.

   Así, la intervención telefónica permite conocer el encuentro en la Candelaria y como, tras el mismo, se dirigen a la calle Transversal de las Cordoneras, llegando primero el recurrente, que se introduce, en el inmueble nº 5 y después el interlocutor copenado, acompañado de otro penado, al que se le ocupa la droga que portaban.

   Ese encuentro y el hecho de acudir ambos al lugar al que pronto se acerca quien portaba droga, da sentido a las conversaciones, múltiples, por teléfono que preceden: En ellas un individuo (Fredy) insta al recurrente el suministro. De manera inmediata el recurrente se dirige a Hernan dándole noticia de una petición de suministro (de objeto denominado disimuladamente), la respuesta dilatoria de éste, que el recurrente traslada inmediatamente el requirente Fredy, la ulterior cita, sea en las instalaciones de Renaullt sea en una gasolinera, en todo caso en Guaza, detectada por la policía, a la que antes nos referimos, y la conclusión de la intermediación en los términos antes dichos en la calle Transversal de Candelaria.

   Resulta difícil imaginar mayor razonabilidad en la vinculación entre tales premisas y la interpretación dada al contenido de las conversaciones telefónicas y, finalmente el relevante papel de imprescindible intermediario en el acto de tráfico de tan importante cantidad de droga por parte del recurrente.

   Como carentes de fuerza en cuanto a lógica son las sospechas que sobre tal discurso pretende proyectar el recurrente. Ni la eventual falta de exactitud sobre periféricas circunstancias del encuentro previo a la entrega, ni la falta de inmediata detención del recurrente, ni que éste no poseyera físicamente la droga, son mermas en cuanto a la conclusión de la actividad mediadora que se le imputa. Sobre esta imputación, ni el Tribunal de instancia dudó, ni existían razones objetivas que hicieran exigible tal duda.

   Por ello solamente cabe dar por cumplidas las exigencias del canon que la garantía constitucional invocada exige.

   El motivo se rechaza.

El segundo de los motivos pretende la casación de la sentencia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alegando que se ha vulnerado el artículo 368 y el 369.1.6ª del Código Penal .

Pero para justificar tal pretensión se reitera en la falta de prueba de la imputación en cuanto a los actos que se le atribuyen.

Tal debate no es posible en este cauce, que admite como única diatriba la que concierne a la subsunción de los hechos "dados" como probados en el tipo penal. Pero respetando íntegramente esos hechos.

Por ello el motivo se rechaza.

En el cuarto de los motivos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pretende la rectificación de la declaración de hechos probados, ahora bajo pretexto de que los documentos ponen en evidencia el error padecido en aquélla.

Ocurre que lo que el recurrente denomina documentos no son otra cosa que el papel que soporta la transcripción de las conversaciones telefónicas grabadas en el curso de la intervención de dichas comunicaciones, efectuada por orden judicial.

Por otra parte toda la argumentación expuesta en este motivo no hace sino proponer otra valoración de las pruebas de testigos.

Ni aquel papel ni estas declaraciones tienen la naturaleza de documento casacional a que hace referencia el artículo invocado.

Recurso de Jose Francisco

Bajo la misma representación y asistencia Letrada que el penado Raimundo, éste propone unos motivos específicos. De ellos el primero denuncia, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el supuesto quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre hechos que se declaran probados.

Ya hemos dejado indicado que este motivo no admite otro debate que la imposible simultaneidad, como verdaderas, de dos proposiciones o enunciados entre los que describen los hechos que se dan por probados.

Sin embargo la lectura del motivo permite constatar que, lo que el recurrente propone, es más la denuncia de supuestas incoherencias en la argumentación de la sentencia, invocando al efecto las razones que aquélla expone en sede de fundamentación jurídica.

Este motivo no puede amparar esa línea de defensa.

El motivo se rechaza.

Es en el segundo de los motivos, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando el recurrente vuelve a cuestionar la sostenibilidad de la imputación. Ahora bajo el reproche de que la afirmación de los hechos probados carece de apoyo en la prueba practicada. Se habría vulnerado en la sentencia recurrida la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Desde esta perspectiva examina lo que el recurrente denomina cuatro indicios expuestos en la argumentación de la sentencia de instancia para concluir que los mismos no toleran una inferencia razonable que lleve a justificar la imputación, consistente en que se disponía a comprar una importante cantidad de droga cuando fue detenido. El primero sería que el recurrente, al llegar al inmueble de la calle Transversal comunicó telefónicamente indicando "ya estoy aquí, traigo el dinero".

Lo que al respecto cuestiona el recurrente no es tanto la fuerza indiciaria de tal hecho, sino la prueba misma de éste. El único testigo que, según el recurrente, podía dar cuenta de la realidad de tal expresión en boca del recurrente era un agente de policía a cuya declaración se renunció. Y la declaración de otro agente policial sería la de mero testigo de referencia, pues, según el recurrente, éste no habría oído ninguna expresión emitida por dicho recurrente. Prescindiendo del tono inadecuado en que se expresa el recurrente respecto a los Tribunales de Justicia, no cabe en este cauce cuestionar la valoración que el Tribunal de instancia efectúa sobre la credibilidad del testigo policial que en el juicio oral afirma que él también oyó al recurrente la expresión que le incrimina anunciando que ha llegado con el dinero para efectuar la adquisición de droga.

Más adelante cuestiona la realidad de esta llamada anunciando la llegada con el dinero al advertir que, de ser cierta, debería haberse grabado, ya que los teléfonos de los sujetos potenciales destinatarios estaban intervenidos. Pero tampoco esta argumentación basta para debilitar la objetiva razonabilidad de la imputación. Basta considerar que la pluralidad de terminales telefónicas en sujetos intervinientes en tráfico de drogas es habitual y nada impide considerar que el usado, por quien advierte al recurrente, podía ser un teléfono no sujeto a intervención.

El segundo indicio se constituye por la cantidad de dinero que portaba el recurrente al ser detenido que justificaría la convicción de su destino a la compra de la droga. No obstante, arguye el recurrente, si, como se dice en la sentencia, el mediador D. Adrian instaba al suministrador para que la venta se hiciera de dos en dos kilogramos, tal cantidad ocupada al recurrente no bastaría para la compra de dos kilogramos, sino de uno, por lo que se debilitaría la inferencia de la sentencia al vincular la cantidad de dinero con la de droga cuya adquisición había sido anunciada en las conversaciones telefónicas intervenidas. Tampoco el argumento suscita duda razonable sobre el destino del dinero ocupado al recurrente ya que aquellas conversaciones no predican de manera necesaria que el comprador fuera a adquirir dos kilogramos.

En tercer lugar no cabría descartar el destino del dinero proclamado por el recurrente, cualquiera que fuera el éxito de la prueba al respecto, sin que la insuficiencia de ésta pueda revertir la coartada en elemento de cargo. Pero en cualquier caso, menos creíble o razonable que la imputación, es la finalidad alegada por el recurrente respecto a la posesión de tan importante cantidad de dinero. No parece verosímil que se posea y porte ese dinero con la perspectiva, ni siquiera probable, del hallazgo de un inmueble a adquirir, al parecer con efectividad tan inmediata que el pago se tiene dispuesto incluso antes de conocer la existencia de tal inmueble en disposición de venta.

Finalmente cuestiona como escasa la virtualidad del dato, que la sentencia enfatiza, de que acuda el recurrente precisamente cuando los vendedores están esperando a un sujeto, así en singular. Reprocha que, si esa espera se conocía por el contenido de las conversaciones mantenidas por un tal Fredy, que anuncian la llegada del comprador, no se haya ni siquiera identificado a dicho interlocutor. Y sin que conste que el inmueble de la calle Transversal de Las Cardoneras fuera el domicilio del tal Fredy, persona a la que los suministradores ( Hernan ) entregarían la droga que el recurrente después compraría. Es de destacar que la sentencia declara que el recurrente, al llegar al escenario de los hechos, se apeó del vehículo en el que viajaba como usuario mientras el vehículo circulaba como a la búsqueda de aparcamiento, hasta que el recurrente se reintegra al mismo tras constatar que la operación de venta se había interrumpido por la previa acción policial.

Todo lo dicho ratifica la plena observancia de las exigencias del canon constitucional de presunción de inocencia.

Recurso de Raimundo

Bajo la misma representación y con la misma asistencia de Letrado que el anterior recurrente, impugna éste su condena por hechos diversos de los imputados al anterior. Los que acaecieron en mayo del año siguiente 2006.

En su único motivo denuncia la infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación de la modificativa atenuante del artículo 21.6 del Código Penal en relación con la 21.4 del mismo.

Abunda la sentencia en la irrelevancia de la supuesta confesión del recurrente. Desde luego en cuanto a la entrega de cocaína al copenado D. Serafin . Y tampoco respecto de la, aún en mayor cantidad, ocupada en su domicilio, hallazgo que era ya inevitable, tras la detención. Por lo que no es solamente el elemento cronológico de la atenuante del artículo 21.4 el que falta. Tampoco concurre ninguno de los elementos que constituyen el fundamento de la atenuante ya que la admisión de que en casa poseía más droga ello era de un hecho que el "confesante" sabía inevitable. Y la atenuante es tanto más inaceptable cuanto más contumaz se muestra en la pretensión de atribuir la droga de su domicilio al dominio de terceros.

Tampoco cabe aceptar la protesta sobre falta de justificación de la medida de la pena impuesta. Porque la cantidad de droga ocupada y los elementos intervenidos en el domicilio que predican habitualidad en la disposición de la misma para su venta a terceros, predican calidades subjetivas del recurrente y de entidad en la gravedad del hecho que justifican la pena impuesta.

Recurso de Cayetano

En el primero de los motivos, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia supuestos quebrantamientos de forma por incurrir la declaración de hechos probados en contradicción.

En realidad tras la invocación de tal título como cauce procesal del recurso, la argumentación se centra en la falta de claridad de aquella descripción a la que reprocha no concretar los actos que se le imputan.

Pero, examinada dicha declaración, se observa que, tras referirse en términos potenciales a su dedicación al tráfico, como presupuesto de la medida de intervención telefónica, que no a modo de imputación, ésta se expresa inequívoca: este acusado junto a la que era su compañera, se dedicaba al tráfico de droga que les suministraba el recurrente anterior D. Raimundo . Y a ese dato, de relativa indeterminación en las circunstancias de tiempo y espacio, pero inequívoco, se añade otro bien concreto: poseía en su domicilio 29.9 gramos de cocaína con una pureza de 70.9% destinada a su distribución a terceros.

Por ello este motivo se rechaza.

1.- También impugna la sentencia en su componente fáctico, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando en realidad debería invocar el 852, para justificar su reproche de que tales hechos que se le atribuyen carece de todo apoyo probatorio, infringiendo la sentencia la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Lo que impugna el recurrente es la valoración, que no la existencia, de la prueba que lleva a establecer el hecho base -el contenido de las conversaciones telefónicas grabadas- desde los que por la sentencia se formulan las inferencias de la imputación que, además impugnará por contrarias a la lógica.

Y, finalmente, impugna que el hallazgo de droga en su domicilio sea hecho base que justifique, como consecuencia lógicamente inferible, la imputación de su posesión destinada al tráfico.

2. - Dando por reproducido lo que antes hemos expuesto, en relación con el contenido y alcance de la garantía invocada, no podemos compartir que la atribución de las conversaciones grabadas al acusado carezca de apoyo probatorio por haber negado el recurrente su participación en las mismas.

Sobre la atribución de las conversaciones a su autoría el Tribunal parte de que las mismas tienen lugar desde el teléfono móvil de su titularidad -dato no impugnado- intervenido por las sospechas que pesaban sobre él, y en las que interviene el Sr. Raimundo que ni siquiera recurre su condena. Tal premisa satisface el canon de racionalidad, que la inferencia de su atribución al recurrente exige conforme a la garantía constitucional, sin perjuicio de que, más allá de ello, pueda cuestionarse la valoración de tales datos. Pero lo que no cabe es predicar carencia absoluta de prueba sobre tal imputación. Más cuando por el recurrente no es ofrecida ninguna alternativa sobre el uso de móvil por terceros capaz de generar una duda razonable en dicha atribución.

En cuanto al contenido de las conversaciones es igualmente razonable que las expresiones, de las que da cuenta minuciosa la sentencia en la justificación de la imputación, lleven al Juzgador de instancia a concluir que el recurrente, si transmite la protesta de terceros sobre la calidad de la droga que a ellos se les entregó, es porque dicha droga la recibió a su vez de su interlocutor, el aquietado anterior recurrente Sr. Raimundo . Como es inequívoco el significado de las expresiones relativas a nuevos pedidos de suministro para su entrega posterior a terceros, que se refleja en otros pasajes de las conversaciones grabadas, y de las que también da cuenta la sentencia recurrida.

En consecuencia la imputación es en esto compatible en grado harto razonable con la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Y más aún, si cabe, el hallazgo de una cantidad de droga en su domicilio para destino a su tráfico ilícito. Tanto más cuanto que la misma coartada ofrecida -titularidad de la droga intervenida en tercera persona inquilina del acusado- implica también por sí sola una razón suficiente para valorarla como favorecimiento del tráfico por parte del recurrente, por más que aquel pudiera ser obra también de ese hipotético inquilino, que no es, por ello, un morador más. Lo que hace innecesario examinar la gratuidad de tal remisión como coartada del acusado.

En el tercero de los motivos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la supuesta infracción del artículo 368 por indebida aplicación, al estimar que los hechos, tal como se declaran probados no son subsumibles en dicho tipo penal.

Reitera en realidad bajo este motivo la misma queja que en el primero sobre la supuesta indeterminación de los hechos imputados.

Como antes dijimos, cualquiera que sea la ciertamente concurrente indeterminación en tiempo, lugar e incluso cantidades, lo que no cabe duda es de que la declaración de hechos probados imputa actos concretos de tráfico de droga a los que hace inequívoca referencia en las conversaciones que mantiene con el suministrador en las fechas que la sentencia cuida de exponer. Como inequívoca es la imputación de posesión valorada como ordenada al trafico y cuya exclusión de la atribución de hechos no ha logrado el recurrente.

Por ello el motivo se rechaza.

Recurso de Herminia

El primero de los motivos alega vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones garantizado en el artículo 18.3 de la Constitución .

Reconoce la recurrente que tal queja ni se mencionó en el acto del juicio oral.

Pero reprocha que la solicitud policial -de 23 de febrero de 2006- no predicaba datos objetivos y verificables que justificaran la intervención ordenada de comunicaciones de la recurrente. De ahí que el auto de Juzgado nº 4 de Arona -de 9 de marzo de 2006 - careciera, según la recurrente, de justificación para sobre el mismo informe, que había desatendido el Juzgado nº 1 -en auto de 24 de febrero de 2006 - de la misma localidad, ordenar la intervención de comunicaciones desde el terminal usado por el recurrente D. Cayetano, compañero de la aquí recurrente.

Prescindiendo de la deslealtad procesal que implica la omisión de la más mínima queja hasta el momento de la casación, es de destacar que la decisión del Instructor no parte solamente del informe policial que se menciona por el recurrente. Se atiende por el Juzgado nº 4 a otro informe emitido en 1 de marzo de 2005 que justificó la intervención -por auto de 3 de marzo de 2005 - de un terminal usado por el primer recurrente D. Adrian El nº NUM009 . Ese informe no era conocido por el Juzgado nº 1 que rechazó la intervención de los terminales de D. Cayetano porque obraban en otra causa, que es la que luego recibe la acumulación de la tramitada en el nº 1.

De ahí la intervención que ya había sido acordada -en auto de 29 de marzo de 2005 - del terminal de ese mismo D. Cayetano nº NUM004 . resolución en la que se prorrogó la intervención sobre el terminal de D Adrian, y se instauró sobre otros terminales usados por otros sujetos.

Si los dos Juzgados dictaron dos resoluciones diversas es porque tenían información de intensidad diferente. Es de subrayar el silencio del recurrente sobre esa información de que disponía el Juzgado nº4.

En todo caso la injustificada alegación del motivo lleva a su rechazo.

Bajo el amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cita improcedente que debe entenderse sustituida por la del artículo 852 de la misma, se denuncia vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

La queja se centra en que el contenido de la conversación telefónica grabada el 22 de abril de 2006 que lleva al Tribunal de instancia a considerar a la recurrente partícipe en el tráfico en que intervienem los acusados D. Cayetano, su compañero, y el suministrador Sr. Raimundo .

También denuncia que la mera convivencia con el penado D. Cayetano no permite imputarle la co-posesión de la droga ocupada en el domicilio que compartían cuando ese conviviente ha sido penado por esa posesión.

En efecto, la conversación grabada el día 22 de abril de 2006, que determina la condena de esta recurrente, solamente pone de manifiesto lo que ésta oye de un tercero no identificado, que se queja sobre la calidad de droga a aquel vendida. Pero nada dice sobre lo que la penada manifestó al respecto. Y, en cuanto a la existencia de droga en el domicilio compartido con el copenado, una vez predicado que éste la poseía y se dedicaba a su tráfico, resulta insuficiente para inferir que también la conviviente compartía posesión y destino de la droga allí intervenida.

Precisamente esa insuficiencia de los hechos acreditados para justificar la inferencia que se contiene en la imputación, dejan a ésta sin base objetiva razonable. Lo que nos lleva a estimar que la condena es incompatible con las exigencias de la garantía constitucional tal como las hemos dejado antes expuestas.

La estimación del recurso de Dª Herminia, lleva a declarar de oficio las costas derivadas del mismo, y la desestimación de los recursos de los demás penados obliga, conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a imponerles las costas causadas en esta instancia.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Herminia contra la sentencia dictada por la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife con fecha 15 de abril de 2009 que le condenó por delitos contra la salud pública, casándola y dejándola sin efecto en cuanto a la condena de la citada recurrente. Se declaran de oficio las costas derivadas de este recurso

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuesto por Raimundo, Jose Francisco, Adrian y por Cayetano contra la misma sentencia, confirmando en todas sus partes en lo que se refiere a ellos, la citada resolución, sin perjuicio de lo que se dirá respecto a las costas de la instancia e imponiéndoles las derivadas de estos recursos.

Comuníquese dicha sentencia y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil diez.

En la causa rollo nº 37/2007, seguida por la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife dimanante del Sumario nº 2/07 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Arona por un delito contra la salud pública contra Raimundo nacido en Colombia, el 8/12/1970, y CIC nº NUM010, Jose Francisco, natural de Santa Cruz de Tenerife, nacido el 20/7/1970, hijo de Juan y de Constanza y con DNI. nº NUM011, Adrian, natural de Colombia hijo de Clemente y de María, nacido el 12/1/1963 y NIE nº NUM012, Cayetano nacido en Colombia el 15/12/1952 y NIE NUM013 y Herminia, natural de Colombia, nacida el 28/2/1975 y con NIE NUM014, y otros no recurrentes, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 15 de abril de 2009, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.