STS 721/2010, 15 de Julio de 2010

El Juzgado de Instrucción número 6 de Collado, instruyó Sumario con el número 3 de 2008,

contra Pio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 27ª, con fecha 30 de julio de 2.009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

A.- Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Pio de los delitos de agresión sexual continuada, de amenazas continuadas y de coacciones continuadas de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las tres quintas partes de las costas causadas en este proceso.

B.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pio, ya circunstanciado, como autor responsable de un delito de detención ilegal con condición y agravante de parentesco, a las penas de OCHO AÑOS Y UN DIA de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Genoveva de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que esta frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio por el tiempo de 10 años.

Así mismo a que indemnice a Genoveva en la cantidad de 30.000.- Euros por los daños morales causados, cantidad que será incrementada con el interés legal conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se condena asimismo al procesado Pio como autor de un delito de malos tratos habituales a la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DIA de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Genoveva, de su domicilio y lugar de trabajo o cualquier otro que ella frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 5 años.

Se condena así mismo al procesado al pago de las dos quintas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y las de la acusación popular.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por La acusación Particular en representación de Genoveva, Pio, AYUNTAMIENTO COLLADO VILLALBA, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

Recurso interpuesto por Pio

PRIMERO y UNICO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24 CE .

Recurso interpuesto por Genoveva

Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación indebida del art. 169.1 en relación con el 74 ambos del CP.

Al amparo del art. 851.3 LECrim . al no haber resuelto la Sala todos los puntos objeto de la acusación en relación con los arts. 178, 179, 180.1, 180.3 y 168.1 CP.

Al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ. 120.3 CE y 24.1 CE en relación con la tutela judicial efectiva.

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del los arts. 178, 179, 180 y 180.3 CP .

Recurso interpuesto por EL AYUNTAMIENTO DE COLLADO VILLALBA

Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación indebida del art. 169.1 en relación con el 74 ambos del CP.

Al amparo del art. 851.3 LECrim . al no haber resuelto la Sala todos los puntos objeto de la acusación en relación con los arts. 178, 179, 180.1, 180.3 y 168.1 CP.

Al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ. 120.3 CE y 24.1 CE en relación con la tutela judicial efectiva.

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del los arts. 178, 179, 180 y 180.3 CP .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día catorce de julio de dos mil nueve.

El motivo único por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 LOPJ . al entender infringido el art. 24 CE, presunción de inocencia.

Se argumenta en el motivo que si el tribunal reconoce que no han quedado acreditados ni la agresión sexual continuada, ni las amenazas continuadas ni las coacciones continuadas, por la debilidad acreditativa de la perpetración de tales delitos, y sin embargo, en contradicción con lo anterior la Sala considera acreditada la comisión del delito de detención ilegal y del delito de violencia psíquica y física habitual del art. 173.2 CP, cuando no existe prueba directa alguna que evidencie su comisión y los mismos medios probatorios y fundamentos que se utilizan para absolver de los delitos de agresión sexual, amenazas y coacciones son los que se utilizan para sustentar la condena por malos tratos habituales y detención ilegal.

El motivo debe ser desestimado.

Previamente debemos recordar, SSTS. 728/2008 de 18.11, 1322/2009 de 30.12, y 14/2010 de 28.1, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba (SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ).

En efecto -como hemos dicho en STS. 294/2008 de 27.5, la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases.

1. La percepción sensorial de la prueba.

2. Su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

   La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

   Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

   En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12, establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

   Consecuentemente el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido para excusarse el Tribunal de justificar y motivar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria. Tampoco la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena.

   De esta jurisprudencia se pueden citar las SSTS. 2047/2002 de 10.9, que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación que puede y debe ser revisado por el Tribunal superior que conoce de la causa vía recurso, para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS. 408/2004 de 24.3, en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice "... y ello no tanto porque se considera la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada puede decir el tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecta negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia...", ó la STS. 732/2006 de 3.7 "... no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto a las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración en su presencia... se mantiene en parámetros objetivamente aceptables...", la STS. 306/2001 de 2.3, ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad. Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

1. La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

2. La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." --STS de 12 de Febrero de 1993 --.

3. La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a la que dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante a la efectividad de toda decisión arbitraria --art. 9-3º C.E .--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos..."; y por último la STS. 728/2008 de 18.11 antes referida que recuerda que: "el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva -como ya hemos dicho ut supra- que el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues lo limites de dicho control no agotan el sentido ultimo de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. No deben confundirse, por ello, los límites del control constitucional con la plena efectividad del derecho en su sentido más profundo.

   Consecuentemente como no siempre la resolución de un recurso en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la inmediación, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de casación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el Juez a quo, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur se ipsum accusare", y en su caso, revocar la sentencia recurrida, sin necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, por el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados.

   En resumen en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependientes de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

   Es decir, la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías institucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio, la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena. "Reglas entre las que se encuentran, desde luego todas las que rigen el proceso penal y la configuran como un proceso justo, con todas las garantías, las que inspiran el principio de presunción de inocencia y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado" (STC. 123/2005 de 12.5 ). La íntima convicción, la conciencia del Juez en la fijación de los hechos no puede conformarse al margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización. El porqué se cree a un testigo o porqué se descarta un testimonio no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable y menos aun puede hacerse sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración critica del resto de los elementos que lo componen.

   En efecto, la valoración fraccionada del cuadro probatorio debilita sensiblemente, el grado, primero, de racionalidad de la misma, y, segundo, la conclusividad de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probado.

   Por ello, la fuerza acreditativa del testimonio, aún directo, que se utiliza como única fuente de la convicción judicial reclama no solo identificar los criterios de credibilidad objetiva y subjetiva que concurrían, sino también explicitar las razones por las cuales no se creyó el testimonio de los otros testigos que depusieron en el plenario, afirmando hechos contrarios o excluyentes.

   La credibilidad de los testigos de cargo para la reconstrucción de los hechos justiciables de la acusación, depende en gran medida, de la menor credibilidad que se otorgue a los otros testigos que contradicen su testimonio. Cuestiones éstas que deben justificarse en términos de racionalidad discursiva y sistemática para permitir, primero, descartar que la decisión sea arbitraria y, segunda, su control efectivo por el Tribunal superior por la vía del recurso.

   Cabría contra argumentar que el Juez dispone gracias a la inmediación de una amplia libertad para apoyar su convicción fáctica, pero la inmediación -como ya hemos explicitado- no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún, con la justificación de la misma. La inmediación constituye un medio de acceso a la información pero nunca debe concebirse como una atribución al Juez para que seleccione o descarte los medios probatorios producidos en el plenario, prescindiendo de un discurso justificativo racional. La inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior.

   Por ello, aunque se haya dicho que la credibilidad mayor o menor de los testigos, o las contradicciones entre pruebas de cargo o de descargo son cuestiones que pertenecen al ámbito valorativo que le corresponde al Tribunal de instancia, ello no arrastra, como consecuencia, que tales cuestiones no deban ser objeto de una exteriorización racional en términos justificativos. Precisamente, ésta constituye la esencia del deber de justificación externa de las premisas escogidas para la conclusión probatoria y en este punto adquiere similar importancia explicar porqué se cree a un testigo como dar cuenta del porqué no se cree al testigo que afirma hechos contrarios.

   En cualquier caso, - como decíamos en STS. 1238/2009 de 11.12 - el juicio de razonabilidad -que si es revisable en casación- podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración -esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa, como en su carácter fidedigno- esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad, pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia.

   En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, en sentencia 123/2005 de 12.5 "la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son... garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición).

Pues bien en el caso presente la Sala, fundamento jurídico tercero, hace un minucioso análisis de la prueba personal practicada en el juicio oral. Así valora:

1) La declaración del propio acusado Pio que sí bien negó todas las imputaciones, admitió en el plenario discusiones con Genoveva, destacando la Sala sus contradicciones sobre si ésta salía sola de casa, la exigencia o no de dinero al hijo de Genoveva, el contenido del correo electrónico cursado por el acusado, y su afirmación, desmentida por el matrimonio arrendador de que la puerta de la habitación alquilada no tenia llave.

2) La declaración de la víctima, Genoveva, cuyo relato considera "estremecedor, firme, coherente y detallado..." y "prestada entre lagrimas y sollozos propios de quien ha vivido realmente tan dolorosas experiencias y desear pasar cuanto antes por el trance de rememorarlas y transmitirlas".

En este punto se debe recordar:

La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es una apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias (STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes:

1. Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

   Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

   Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

1. Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

   En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

   Doctrina ésta aplicada por la Sala de instancia en cuanto solo tiene acreditados los hechos relatados por Genoveva que, además, tengan apoyo en otros datos externos a las propias manifestaciones de la víctima, es decir, siempre que "además de contar con dicho relato, éste se vea corroborado por otras versiones que le den soporte", lo que lleva al Tribunal a entender acreditados los delitos de detención ilegal, mediando condición y maltrato habitual y no la agresión sexual continuada, ni las amenazas continuadas ni las coacciones continuadas.

   3) El testimonio de Camilo, que si bien es testigo de referencia en cuanto lo que Genoveva le relató, es directo en lo que el propio acusado le dijo: que la familia de Genoveva le había engañado y tenían que pagarle 7.000 dólares para que le dejase en libertad, y que esto se lo dijo Pio en su despacho.

   4) La declaración de Ernesto, hijo de Genoveva que, al igual que el anterior es testigo de referencia en relación a lo que su tía Berta le contó sobre el comportamiento del acusado con su madre, pero testigo directo en cuanto a la conversación que mantuvo con éste y su exigencia de dinero, 7.000 ó 6.000 dólares y que él ponía las reglas y se hacia como él quería.

   5) La testifical de Belen, que alquiló una habitación al acusado y a Genoveva durante tres meses, quien declaró que: él no la dejaba en ningún momento, la manipulaba, salía con ella en todo momento. Genoveva nunca salía sola del domicilio, que escuchó muchas discusiones y por la noche.

   6) La declaración del testigo Carlos José, que también alquiló una habitación del matrimonio y a la hermana de Genoveva, cuyo testimonio fue esclarecedor en extremos como que "la señora no salía de la habitación y una vez la sorprendió que la señora salía acompañada de él. El supo que salió corriendo de la habitación y le dijo que la tenia secuestrada... que Genoveva hizo un papelito pidiendo que la ayudara ponía el número de su hijo en Estados Unidos y su mujer se fue a llamar... Esas semanas que ha dicho, Genoveva no salía a la calle... la habitación tenia un candado y cuando salía el acusado lo cerraba y que el candado estaba por fuera de la habitación".

   7) El testimonio de Elisa, esposa del anterior y como él, conviviente con Pio y Genoveva en la última época, quien declaró que: "cuando se fue la hermana, vió en el matrimonio algo raro... porque ella apenas salía de la habitación y que veía al señor pasar al baño a arrojar el pis de la señora... que las últimas semanas antes de que fuera la Guardia Civil, Genoveva estaba siempre sola... que veía a Pio llevar al baño las necesidades de ella... que sus hijos en una ocasión le dijeron que Pio le había pegado a su mujer, que, en otro ocasión distinta, Berta hermana de Genoveva salió y estaba llorando en la cocina, contestando que su cuñado le había pegado a las dos...".

   8) La prueba pericial practicada en el plenario, en especial la de la Sra. Esmeralda sobre que Genoveva presentaba un estrés postraumático y que sobre la vivencia que había determinado esta sintomatología, la víctima le hablaba de malos tratos y de una falta de libertad, y eso que ella refería era compatible con esa sintomatología.

   Se objeta en el motivo que los peritos que elaboraron estos informes no mencionan que verificaron la realidad de lo que Genoveva les contó, esto es, si lo que les refirió sucedió realmente o no y que no llevaron a cabo un estudio sobre su personalidad.

   Queja que no puede ser asumida.

   Como hemos dicho en STS. 969/2009 de 21.10, un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005 ). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de la víctima establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación (SSTS. 23.3.94, 10.9.2002, 18.2.2002, 1.7.2002, 16.5.2003 ).

   En definitiva la responsabilidad del análisis critico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

   Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable (STS. 14.2.2002 ), pero a "sensu contrario" si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.

   En definitiva no es labor del perito verificar la realidad de lo que la paciente refirió -lo cual es una inferencia que ha de realizar el tribunal a la vista de todo el conjunto probatorio- sino solo constatar si lo que la víctima relató es compatible con el estado que presentaba (ansiedad extrema, insomnio, pesadillas y conductas autolesiones), como así realizó en el caso presente.

   Consecuentemente ha existido prueba de cargo lícita, practicada en el juicio oral y suficiente para alcanzar un pronunciamiento condenatorio. La valoración que de la misma lleva a cabo el tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, no debe esta Sala sustituirla por otra valoración alternativa de los elementos de prueba disponibles (STS. 580/2006 de 23.5.

   RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACION PARTICULAR Genoveva Y ACUSACION POPULAR AYUNTAMIENTO DE COLLADO VILLALBA, dado que ambos recursos son totalmente coincidentes procede una análisis conjunto.

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley y doctrina legal, en relación con el art. 169.1 y 74 CP

Se señala en el motivo que en los hechos probados existen suficientes datos para dar por acreditado la existencia de dicho ilícito penal. Así en la Pág. 15 de la sentencia se valora la declaración del testigo Belen y se afirma que: "se metieron en la habitación y él le decía que si no hacia lo que él quería iba a quemar a su hijo y que iba a mandar a matarle o quemarle toda la casa". En la Pág. 16 se afirma que: "que si no mataba a su hijo...", y en la Pág. 5, "que Pio trataba muy mal a su hermana que la tenia aislada y le exigía grandes sumas de dinero para dejarla libre y no hacer daños a los hijos de Genoveva .

El motivo previsto en el art. 849.1 LECrim . obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . -error en la apreciación de la prueba- o en los casos de sentencias condenatorias, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

En efecto -como hemos dicho en STS. 121/2008 de 26.2 - el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Pues bien en el relato fáctico solo se recoge como probado que en el periodo en que Genoveva y Pio alquilaron una habitación en el piso en que vivía el matrimonio compuesto por Elisa y Carlos José, sito en la URBANIZACIÓN001 nº NUM000 NUM001 ) de Collado Villalba, estos autorizaron que una hermana de Genoveva, de nombre Berta, pasase una temporada (un mes aproximadamente) con aquellos en la habitación que les tenían alquilada, y que mientras Berta compartió con el matrimonio la habitación alquilada.. "comunicaba al matrimonio arrendador que Pio trataba muy mal a su hermana, que la tenía por completo aislada y le exigía grandes sumas de dinero para dejarla libre y para no hacer daño a los hijos de Genoveva - Ernesto y Florentino - que vivían respectivamente en EEUU en América del Norte y en Honduras".

Consecuentemente lo que se considera probado es lo que dos testigos en el plenario declararon les había comunicado otro testigo -que no prestó declaración en el juicio oral- sobre esas circunstancias relacionadas con el comportamiento que el acusado tenia con su hermana, testimonio de referencia que en los aspectos que corrobora la propia declaración de la víctima y fueron a su vez, constatados por aquellos testigos, pueden ser valorados por la Sala de instancia para configurar los delitos de detención ilegal bajo condición, art. 164 y maltrato habitual, art. 173.2 CP . pero no para integrar el delito continuado de amenazas del art. 169.1 CP .

En efecto el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba (STS. 945/2005 de 20.7 ), pero lo que no es factible es que se utilice el testigo de referencia como medio para sustituir al testigo directo sin que concurra ninguna excepcionalidad para tal mutación, por cuanto dicho testigo de cargo puede ser llevado sin imposibilidad y sin ni siquiera incomodidad a presencia judicial.

Los testigos de referencia no aportan sobre el hecho sucedido mayor demostración que lo que se obtendría del propio testimonio referenciado, puesto lo que aquello conocen no son sino las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se produjeron estas afirmaciones por el testigo directo es lo único que resulta de la veracidad de lo declarado por aquéllos, por lo que subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Por ello los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 LECrim . tienen una limitada eficacia demostrativo respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien oyó, equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiado una narración extrapocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Y respecto a las afirmaciones de las Pág. 15 y 16 ("se metieron en la habitación y él le decía que si no hacia lo que él quería iba a quemar a su hijo y que iba a matarle o quemarle toda la casa..." y "... que si no mataba a su hijo..." se contienen en el fundamento jurídico tercero y no en los hechos probados, y en este extremo debemos precisar STS. 1905/2002 de 14.11, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo, pues lo que se enjuicia es una conducta humana compuesta de aspectos objetivos y subjetivos, sin perjuicio de los razonamientos que, en los fundamentos jurídicos han de dedicarse a explicar por qué razones se declaran probados unos y otros, y también sin que ello afecte al régimen de impugnación de las afirmaciones fácticas de la sentencia, pues los hechos objetivos, externos, que son susceptibles de ser acreditados mediante prueba directa o mediante prueba indiciaria, solo son atacables mediante el motivo por error en la apreciación de la prueba o a través de la presunción de inocencia, mientras que los hechos de carácter subjetivo, que pertenecen al ámbito interno de la conciencia del sujeto, y que generalmente solo se pueden acreditar a través de una inferencia realizada por el Tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados, son también atacables a través de la infracción de ley del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuestionando la corrección o razonabilidad de la inferencia realizada.

Por ello si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos, -fácticos y jurídicos-, que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

En este sentido hemos admitido -SSTS. 945/2004 de 23.7, 302/2003 de 27.2 - que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. De acuerdo con estas consideraciones, nunca será posible que en una sentencia se contengan unos hechos en el espacio destinado al relato fáctico y otros diferentes o incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en estos casos, no resulta posible saber cuales son los hechos completos que, en definitiva, ha estimado el tribunal que quedaban probados, lo que impide consiguientemente el control, la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes (STS. 23.7.2004 ).

En definitiva la postura de esta Sala precisa que los elementos del tipo objetivo del delito, incluidos los relativos a las circunstancias modificativas, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica.

Pues bien en el caso que nos ocupa las afirmaciones a que se ha hecho referencia recogidas en las Pág. 15 y 16, son parte entrecomillada de la declaración en el juicio oral de los testigos Belen y Carlos José

, esto es se trata de una mera relación de lo que estos declararon, pero sin pronunciarse sobre la veracidad de lo declarado, esto es no como hechos asumidos como probados por el Tribunal, de modo que lo único que podría considerarse probado es que aquellos testigos realizaron esas declaraciones pero no que lo declarado sea tenido por cierto.

El motivo segundo por vulneración del art. 851.3 LECrim . por no haber resuelto la Sala de instancia todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación, en relación a los arts. 178, 179, 180.1, 180.3 y 169.1 CP. por cuanto en la sentencia no se recogen motivación alguna para conocer las razones por las que, aun existiendo datos objetivos probados en la sentencia, no se condena al acusado por delitos de agresión sexual y amenazas previstos en dichos preceptos.

Respecto a la incongruencia omisiva, art. 851.3, como se dice en la reciente STS. 77/2007 de 7.2, este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de

8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión (STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho (STS. 161/2004 de 9.2, 61/2008 de 17.7 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º . "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia (SSTS. 23.3.96, 18.12.96, 29.9.99, 14.2.2000, 27.11.2000, 22.3.2001,

27.6.2003, 12.5.2004, 22.2.2006, 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (STC. 15.4.96 ).

2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida (SSTC. 169/94, 91/95, 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita, STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97 27.11.2000,

6.7.2001, 20.9.2001, 12.5.2004 y 607/2010 de 30.6 que precisa que esta Sala viene admitiendo la resolución tácita o implica, cuando existe un especifico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta.

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004 ).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras ).

Consecuentemente, la falta de ausencia de respuesta del Juzgador tiene que referirse a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros medios impugnativos, cual es el previsto en el art. 849.2 LECrim, error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de 8.2 ).

La aplicación de la doctrina expuesta al caso examinado implica la desestimación del motivo por cuanto la sentencia de instancia, fundamento jurídico cuarto, no solo considera que no han quedado acreditados en la agresión sexual continuada (que preconizaban las tres partes acusadoras), ni las amenazas continuadas, ni las coacciones continuadas (que patrocinaban la acusación particular y la acusación popular), sino que seguidamente explícita las razones para tal pronunciamiento "que el tribunal no halla prueba autónoma y circunstanciada de ninguno de los tres delitos indicados y respecto al último de ellos - coacciones- si advierte rasgos propios del comportamiento coactivo por parte del acusado hacia su esposa pero es imposible diseccionarlo del delito de detención ilegal por el principio de especialidad consagrado en el art. 8 CP, añadiendo que la debilidad acreditativa de la perpetración de tales delitos deriva de las dificultades objetivadoras de las inverificables manifestaciones de Genoveva en estos puntos, para concluir razonando por qué condena por unos delitos y absuelve por otros y así precisa que donde ha percibido corroboraciones objetivizadoras ha condenado mientras absuelve en los casos en los que las declaraciones de la esposa se mostraban por completo ayunas de esas apoyaturas objetivizantes que la jurisprudencia exige para formar la convicción judicial.

Por último y tras recoger la doctrina jurisprudencial sobre el principio de libre valoración de la prueba y efectuar amplias reflexiones sobre el contenido, alcance y significación de la presunción de inocencia, concluye con la aplicación del principio in dubio pro reo en aquellos puntos concretos de su análisis probatorio en los que ha encontrado zonas en las que la duda la embargaba, precisamente en relación a estos delitos.

Consecuentemente no puede entenderse que la sentencia haya incurrido en el vicio de incongruencia omisiva por cuanto si ha dado respuesta a las pretensiones de las partes acusadoras, permitiendo conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada, con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta puede ser suficiente porque la Constitución no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, ni corresponde a éste tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho... sino solo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene, constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" (STC. 175/92 de 2.11 ).

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.

El motivo tercero al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . en orden al derecho fundamental art. 120.3 CE . en relación al derecho a la tutela judicial efectiva del art.

24 CE ., por cuanto existen indicios incriminatorios que no se han valorado en la sentencia recurrida que acreditan y objetivan la existencia del delito de agresión sexual, como son: la declaración de la víctima y la testifical practicada en el juicio oral de Camilo, Ernesto y Belen, los informes médicos que recogen la existencia de "vaginitis" en la víctima en dos ocasiones, y la propia referencia de la sentencia de que el matrimonio veía películas, obviando en todo momento que éstas eran de índole pornográfico.

En consecuencia, el motivo considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva porque la sentencia no plasma la actividad probatoria llevada a cabo en el acto del juicio oral y por la patente falta de motivación de la misma en cuanto a que los puntos introducidos por las acusaciones no han obtenido la debida respuesta de manera individualizada.

El motivo no puede merecer favorable acogida.

Es doctrina reiterada de esta Sala -por todas SSTS. 994/2007 de 5.12 y 24/2010 de 1.2 la que recuerda que la tutela judicial efectiva, desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional in genere y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

Por ello, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los órganos judiciales SSTC 199/96 de 3.12, 41/97 de 10.3, 74/97 de 21.4, 67/98 de 18.3, 215/99 de 29.11,21/2000 de 31.1 ).

En esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004, precisa que el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva no incorpora el derecho a la condena del acusado en virtud de la acción penal planteada sino que, como hemos recordado de forma reiterada, este derecho tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión ( SSTS. 3.10.97, 6.3.97 ).

Asimismo el Tribunal Constitucional al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, en sentencias 45/2005 de 28.2, 145/2009 de 15.6, ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10, 199/96 de 3.12, 215/99 de 29.11, 168/2011 de 16.7 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 ), que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación especifica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC. 31/96 de 27.2, 16/2001 de 29.1 ) y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso (SSTC. 218/97 de 4.12, 138/99 de 22.7, 215/99 de 29.11 ). y, por consiguiente, el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artículos 24.1 y 2 C.E . ". Por ende la función de este tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales (SSTC. 215/99 de 29.11, 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (STC. 45/2005 de 8.2 ).

En el caso presente en el motivo se insiste en que el Tribunal de instancia no ha valorado el conjunto de toda la prueba, en particular, las testificales y los documentos aportados de forma lógica y racional, olvidando que aunque la motivación de las resoluciones es exigible, ex art. 120 CE . "siempre" esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio, no obstante ha de señalarse que en las sentencias condenatorias el canon de motivación debe ser más riguroso que en las absolutorias, pues de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales como el derecho a la libertad y la presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal, en el que la exigencia de motivación cobra especial intensidad y por ello se refuerza el canon exigible (SSTC. 34/97, 157/97, 200/97, 109/2000, 169/2004 ).

Consecuentemente el juicio de culpabilidad ha de estar precedido por la expresión del proceso lógico que lleva al juzgador a superar la duda inicial inherente a la presunción de inocencia, de suerte que la motivación viene a ser una exigencia más del derecho a que dicha presunción sea respetada. Por el contrarío en el juicio de no culpabilidad o de inocencia basta con que esté fundado en la declaración de la falta de convicción, bien sobre la realidad del hecho, bien sobre la participación en él del acusado. La necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no solo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo, en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participara en el hecho que relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de su juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución (STS. 1045/98 de 23.9 ).

Tal criterio se ha mantenido en las SSTS. 11.9.98, 18.4.2001, 19.4.2001, 11.12.2002, señalando que la exigencia de la motivación "será obviamente distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria". En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad (art.

9.3 CE .), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva arbitraria. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia.

No otra cosa ha sucedido en el caso examinado. El Tribunal "a quo" -tal como se ha señalado en el motivo precedente- razona como ante la ausencia de elementos objetivos que corroboren en relación a este delito, el testimonio único de la víctima, no considera enervada la presunción de inocencia del acusado al subsistir una duda razonable que obliga a la aplicación del principio "in dubio pro reo".

Razonamiento correcto por cuanto tratándose de pruebas directas que suministran al tribunal un referente capaz de construir una resultancia fáctica, cuya aplicación a él incumbe como consecuencia del principio de inmediación, un pronunciamiento absolutorio, emitido tras la practica de pruebas directas que la acusación estimaba de cargo no requiere más explicación sino la que dichas pruebas no han convencido al tribunal de la culpabilidad del acusado, a no ser -como recuerda la STS. 3.12.2002 citada por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, claro está, que se trate de pruebas apodícticas, rigurosamente evidenciadoras no contradichas, en cuyo caso, ciertamente limite, nos encontraríamos ante una absolución carente de fundamentación racional que significaría, cuando menos, una flagrante vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva pro arbitrariedad de la decisión".

Situación que no seria la contemplada en autos por cuanto los distintos testigos relataron lo que la víctima les contó en orden a que era obligada a hacer cosas que no quería y si bien uno de ellos Belen oyó que él le pedía y le exigía hacer sexo y como Genoveva se quejaba porque sentía dolor, ello no dejar de ser una apreciación subjetiva del testigo compatible con la comisión por el acusado de los delitos por los que ha sido condenado: maltrato habitual y detención ilegal bajo condición.

El motivo cuarto al amparo de lo establecido en el art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba, por cuanto la sentencia recurrida omite la valoración de la prueba testifical, pericial y documental, que acreditaría la existencia de los delitos de agresión sexual (o en su caso abuso sexual) y amenazas.

Los documentos en los que basa este motivo casacional son el acta del juicio oral, señalando el testimonio de la víctima, y las testificales de Camilo, Ernesto y Belen .

El motivo deviene improsperable.

En efecto debemos recordar, como hemos dicho en la reciente STS. 271/2010 de 30.3 con cita en la

S. 732/2009 de 7.7 que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

La doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Pues bien en el caso actual las partes recurrentes se limitan a realizar su propia valoración de las declaraciones de la victima y de postestigos, discrepando del juicio valorativo de la sentencia recurrida, olvidando que a efectos casacionales del art. 849.2 LECrim . No son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe publica judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y

3.12.2001). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.2001. y 22.5.2003 ).

Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004, con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96, señala que este documente transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12, que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testifícales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

El motivo quinto al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 178, 179, 180 y 180.3 CP .

Se argumenta en el motivo que tras la lectura de la sentencia, aún teniendo en cuenta los motivos anteriores, se aprecia como tanto en los hechos probados de la misma como en los fundamentos de derecho se contienen indicios bastantes para considerarlos constitutivos de los tipos penales. Así en la sentencia se afirma:

- En el folio 4 el acusado "provocaba por la noche gritos de Genoveva por las situaciones por las que la mujer atravesaba".

- En el folio 5 que " Genoveva llora y se quejaba con frecuencia por las noches".

- En el folio 10 "narración prestada entre lagrimas y sollozos propios de quien ha vivido realmente tan dolorosas experiencias y desea pasar cuanto antes por el trance de rememorarlas y transmitirlas".

- En el folio 11 "empezó a contarle cosas que él ignoraba sobre hábitos sexuales... y fue en el verano de 2.007 cuando le contó lo más grave. Le contó que ella era forzada a hacer cosas que no quería, en la intimidad del matrimonio" (manifestaciones testigo Camilo ).

Todo ello puesto en relación con la prueba practicada en el acto del juicio -manifestación de la victima y de la testigo Belen - debe llevar a que no puede existir duda alguna de que el acusado obligaba a la victima a mantener relacione sexuales sin consentimiento y que en algunas ocasiones, incluso, se produjeron con introducción de objetos y además las agresiones sexuales -vaginales, anales y bucaleseran especialmente degradantes y vejatorias.

Dando por reproducido lo ya razonado en el motivo primero sobre la naturaleza y alcance de la vía casacional del art. 849.1 LECrim . y los supuestos en que es posible complementar el hecho probado con las afirmaciones de esta naturaleza contenidas en la fundamentación jurídica, el motivo debe ser desestimado.

En efecto solo las expresiones contenidas en los folios 4 y 5 que se transcriben en el motivo pertenecen al factum y ninguna de ellas, por sí mismas, evidencian la comisión de un delito de agresión sexual, siendo, por el contrario perfectamente compatibles con el delito de maltrato habitual por el que ha sido condenado.

La frase entrecomillada del folio 10 se refiere a la apreciación subjetiva de la Sala sobre la forma y condiciones en que la víctima declaró y que en cuanto corroborados extremos de la misma por otros datos, le lleva a entender acreditados los delitos de detención ilegal y maltrato habitual; y la de la Pág. 11, la sentencia, en el análisis que realiza del soporte probatorio, se limita recoger lo que el testigo Camilo declaró, tratándose de un testigo de referencia en el extremo que se relaciona en cuanto relata lo que la víctima le contó sin que la Sala se pronuncia sobre su contenido incriminatorio.

Desestimándose los recursos, se condena a cada uno de los recurrentes al pago de las costas causadas en su instancia (art. 901 LECrim .)

III.