STS 639/2010, 18 de Junio de 2010

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a los artículos 28 y 139.1, 138, y 564.2 del Código Penal .

Al amparo del artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, en relacion con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española.

5. - La representación procesal de Feliciano, basó su recurso en los siguientes motivos de casación

PRIMERO A : Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

PRIMERO B : Al amparo del artículo 850.2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

PRIMERO C.- Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala los admitió a traámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento para la deliberación esta se celebró el día 10 de Junio de 2010.

El primer motivo del recurso, inobservando todas las normas técnicas del recurso de casación, se refiere a varias cuestiones, constitutivas, en realidad, de motivos independientes.

En primer lugar plantea la denegación de pruebas consistentes en: a) la incorporación a la causa de los expedientes de reforma en los que fue condenado el menor que intervino en los hechos; b) "nueva autopsia para constatar que el fallecimiento sobrevino por indebidas maniobras de reanimación y complicaciones orgánicas antes de ser asistido por el servicio 112; c) exploración del recurrente por el Dr. Jose Ramón para que informe sobre las facultades cognitivas y volitivas del acusado y la "aplicación del art.

99 CP en relación con las medidas de seguridad previstas en los arts. 95 y 101 CP ; d) "reconocimiento de identidad y careo con los agentes que intervinieron en su detención y custodia e interrogatorio, así como testificales de los médicos de los distintos hospitales que lo atendieron durante los días de su detención y del médico del centro penitenciario que exploró a su ingreso al imputado". Sostiene la Defensa que esas medidas de prueba fueron solicitadas "para ser juzgados (sic) por el juez predeterminado por la ley, en este caso el Tribunal del jurado y poder acreditar la inválida y nula obtención de pruebas". La cuestión se repite en el tercer motivo, apartado 5º del recurso.

En segundo lugar con apoyo en el art. 850.2º LECr alega la omisión de citación de la Junta de Extremadura y del Ministerio de Justicia como responsables civiles "directa o subsidiaria" [mente].

En tercer lugar se alega con apoyo en el art. 851.3º LECr que el Tribunal a quo no ha resuelto sobre la cuestión referente a las condiciones de la detención del recurrente, pues habrían sido infringidos los arts. 521 y 526 LECr, al no haber sido dispuesto su ingreso en un centro de desintoxicación ni se han tenido por acreditadas las torturas denunciadas. Finalmente se pregunta, sin ninguna argumentación, por qué no se redujo la pena por la tentativa de homicidio en dos grados.

El motivo debe ser desestimado .

1. Es claro que la prueba de remisión de los expedientes de reforma del Juzgado de Menores carece de toda vinculación con el objeto del proceso, dado que de esos expedientes nada puede surgir respecto de la participación del acusado en los hechos y de su responsabilidad. La Defensa no ha explicado en ningún momento qué hubiera podido probar mediante ese material y no surge de la causa que hubiera sido relevante para la resolución. Por lo tanto, no se trata de pruebas pertinentes.

2. Tampoco era pertinente la realización una nueva autopsia, dado que la víctima fue alcanzada en el tórax, es decir en una zona en la que un disparo realizado a corta distancia tiene un altísimo potencial capaz de producir la muerte. Tampoco explica la Defensa qué hubiera podido demostrar con la nueva autopsia. Pero, de cualquier manera, lo cierto es que la circunstancia de que se le hayan practicado a la víctima medidas de reanimación, aunque hubieran sido inadecuadas, no hubiera determinado la interrupción del nexo causal ni hubieran podido, en las circunstancias concretas del caso, excluir la imputación objetiva del hecho, dado que la acción realizada, en todo caso, constituía un peligro jurídicamente desaprobado que se concretó en el resultado producido.

3. Asimismo era improcedente la exploración solicitada para que el médico determine la aplicación de una medida de seguridad, dado que la decisión al respecto se basa en consideraciones jurídicas sobre las que la opinión médica no es relevante.

4. Con respecto a las medidas de prueba orientadas a la prueba de las torturas alegadas por el recurrente la Audiencia ha tenido en cuenta que no existe en la causa ningún parte del que pueda inferirse que el recurrente fue sometido a prácticas prohibidas para su interrogatorio y que los otros encausados manifestaron haber sido tratados correctamente. El propio recurrente reconoce que fue reconocido por diversos médicos, lo que pone de manifiesto que ninguno de ellos encontró rastros de malos tratos que justificaran la adopción de las medidas de prueba solicitadas.

5. Tampoco concurre el quebrantamiento de forma del art. 850.2º LECr ., dado que el acusado carece de legitimación procesal para plantear la cuestión de la responsabilidad civil por el delito por el que es acusado y la comparecencia del supuesto responsable civil subsidiario en nada hubiera facilitado el ejercicio de su derecho de defensa.

6. Carece igualmente de fundamento el alegado quebrantamiento de forma del art. 851.3º LECr . En efecto, la cuestión de las condiciones de la detención no forma parte del objeto del proceso y, en todo caso, como señala con razón la representación del Ministerio Fiscal, no existe ninguna constancia en la causa de las afirmaciones de la Defensa y ésta no invoca ninguna en apoyo de su punto de vista.

7. En cuanto a la pregunta, carente de toda argumentación, de por qué no se redujo la pena de la tentativa en dos grados, la respuesta es sencilla: el hecho imputado al recurrente constituye una tentativa acabada.

El segundo motivo del recurso ha sido formalizado por la via del art. 849. 2º LECr . La Defensa cita la sentencia obrante a los folios 1238/1242 en la que se aplicó al recurrente una eximente incompleta, el folio 1243 que acredita el tratamiento del recurrente en el "Proyecto vida" en cumplimiento de una medida de seguridad y los folios 992/995 que dispondrían la aplicación de una medida de seguridad. Asimismo hace referencia a diversos folios que a su juicio imponen considerar a la Junta de Extremadura como responsable civil subsidiario.

El motivo debe ser desestimado .

La Defensa postuló en el juicio la tesis de la imputabilidad disminuida por la drogadicción del acusado (ver pág. 57 de la sentencia recurrida), que la Audiencia no estimó, considerando que en el momento del hecho el acusado no había actuado bajo la influencia de su dependencia de las drogas. La Defensa no impugna las razones dadas en la sentencia para excluir que el acusado haya actuado bajo la influencia de su drogadicción y la Sala encuentra jurídicamente no censurable el razonamiento de la Audiencia al respecto.

La Defensa no ha tenido en cuenta que la capacidad de culpabilidad (art. 20.1ª CP ) no sólo requiere una base biológica, sino que ésta haya tenido trascendencia sobre la capacidad de comprender la antijuricidad del hecho y de conducirse de acuerdo con ella en el momento del hecho. Por lo tanto, en la medida en la que la drogadicción por sí misma no es fundamento de la atenuación de la gravedad de la culpabilidad, y en tanto, además, el drogadicto no está en modo permanente sometido a una disminución de su capacidad de culpabilidad, es totalmente irrelevante que en otro caso haya sido apreciada la atenuante que se solicita y que en otro caso se lo haya sometido a una medida de seguridad. Respecto de los documentos, que ni siquiera se citan correctamente, relacionados con la supuesta responsabilidad civil subsidiaria de la Junta de Extremadura el motivo carece de fundamento por las razones ya expuestas en el Fº Jº anterior.

El tercer motivo del recurso consta de cinco apartados y, en realidad, de once motivos diferentes y en la formalización el Defensor tampoco ha respetado las normas técnicas de la casación. a) Se alega la infracción del derecho de igualdad porque no se le concedieron medidas de prueba (Expediente de reforma del menor que actuó en los hechos) que se admitieron para la acusación particular. b) Se alega incongruencia omisiva (sic) por falta de motivación de la no reducción de la pena de la tentativa en dos grados y por no dar respuesta a una pretensión que la Defensa olvidó expresar en la frase incompleta que se encuentra en la p. 10 del recurso. c) Se impugna el razonamiento del Tribunal a quo por apartarse de las máximas de experiencia en la ponderación de la prueba, porque no se habría probado más que un disparo, toda vez que sólo se ha encontrado un casquillo y no se ha apreciado miedo en el acusado, muy bajito, cuando era perseguido por un adulto muy fuerte y armado de un mastil. Afirma la Defensa que a los acusados no se "pasó por la cabeza" "disparar a nadie" y que su reacción se explica por el ataque inesperado del empleado de la tienda. d) Se considera arbitrario que la Audiencia haya excluido cualquier móvil de resentimiento o enemistad u otras motivaciones espurias en los testigos, dado que éstos eran el hermano y la cuñada del fallecido. e) Asimismo se considera arbitrario haber excluido el abuso de superioridad, pero haber estimado la concurrencia de alevosía. f) Reitera las consideraciones relativas a la capacidad de culpabilidad disminuida alegada en el motivo anterior, reiterando también los documentos ya invocados en el mismo, así como la cuestión de expedientes solicitados al Juzgado de Menores. g) También se alegan una serie de supuestas infracciones relacionadas con el secreto del sumario, con la diligencia de entrada y registro, con la forma en la que se obtuvieron las declaraciones, y negando sobre la base de lo declarado por los acusados que haya existido un segundo disparo. h) Se alega además la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, dado que no realizó una grabación audiovisual del juicio y que el acta no recoge con exactitud las cuestiones que se plantearon en el juicio. i) Repite una vez más literalmente lo referente a los expedientes de reforma del menor y a las pruebas periciales denegadas. j) Alega también la infracción del principio de legalidad penal del art. 25.1 CE y del art. 15 CE por haber sido sometido a torturas. k) Sostiene finalmente que ha sido vulnerado el derecho a ser juzgado por el juez predeterminado por la ley, que a su entender sería el tribunal del jurado y que no ha sido detenido en la forma prevista por la ley porque durante la prisión provisional estuvo cumpliendo condena por otra causa.

El motivo debe ser desestimado .

Los once apartados de este motivo, como los de los motivos anteriores, carecen manifiestamente de fundamento.

1. Ya hemos considerado las razones que jutificaron la denegación de la prueba referente a los expedientes del Juzgado de Menores. Consecuentemente no ha sido vulnerado el derecho a la igualdad del art. 14. CE .

2. También hemos explicado que no correspondía atenuar la pena por la tentativa de homicidio en dos grados, pues se trata de una tentativa acabada.

3. Carece de consistencia la afirmación de que no se probó más que un disparo, porque sólo se encontró en el lugar del hecho un único casquillo. En efecto, la existencia de los disparos puede ser probada por testigos.

4. También es inadmisible el argumento en el que se afirma que los acusados actuaron con miedo -se entiende que en el hecho que quedó en tentativa- porque eran perseguidos por una persona corpulenta armado de un mastil de cartón. Es evidente que los acusados estaban armados de una escopeta y que no debieron sentirse sus vidas en peligro. Asimismo carece de sentido afirmar que a los acusados no se les pasó por la cabeza disparar a nadie cuando fueron a cometer un robo con un arma de fuego. Por lo demás, en tanto ellos eran los agresores, carecían de derecho de defensa frente a la reacción del agredido.

5. No es arbitrario excluir el abuso de superioridad para afirmar que en el caso concurrió alevosía, toda vez la alevosía es una agravante que cosntituye -según la jurisprudencia- una forma cualificada del abuso de superioridad.

6. Las cuestiones reiteradas respecto de la capacidad de culpabilidad disminuida y de los expedientes del Juzgado de Menores ya han sido tratadas y desestimadas. g) Con respecto a la serie de supuestas irregularidades procesales alegadas por la Defensa sólo tendrían sentido si el acusado no hubiera confesado el hecho en el juicio oral. Por tal razón la prueba en la que se basa la sentencia es básicamente la confesión en el juicio oral. respecto del segundo disparo ya hemos dicho que puede ser probado por testigos aunque no haya aparecido el segundo casquillo.

8. También carece de todo fundamento la queja basada en supuestas inexactitudes del acta del juicio. La Defensa no sólo no expresa cuáles serían las consecuencias jurídicas que pretende alcanzar, sino que tampoco señala cuáles serían las inexactitudes, además de no dar explicación alguna de por qué no protestó en su momento. Asimismo la falta de grabación del transcurso de la vista del juicio no se relaciona por el Defensor con ninguna pretensión concreta.

9. Nuevamente nos remitimos a lo expuesto al desestimar el motivo referente a los expedientes del Juzgado de Menores.

10. La sentencia recurrida no ha vulnerado el principio de legalidad, dado que no ha aplicado ninguna disposición retroactivamente, ni ha extendido el significado del texto del art. 139 CP analógicamente, ni las disposiciones aplicadas incumplen las exigencias de la lex certa .

11. Finalmente en el proceso que ha dado lugar a la sentencia recurrida no se ha vulnerado la garantía del juez predeterminado por la ley. En efecto, la resolución adoptada por la Audiencia en el auto de

25.7.2007 se correponde con Acuerdo del Pleno de esta Sala de 5 de enero de 1999, dado que la acusación se refería a un delito consumado y otro intentado.

El cuarto motivo del recurso ha sido formalizado nuevamente sin observancia alguna de las reglas técnicas correspondientes. Contiene en realidad otros catorce motivos, enunciados sin la menor fundamentación técnico-jurídica. De esta manera se alega la infracción de las siguientes disposiciones: a ) arts. 4,5,10 y 14 CP por no haberse acreditado el dolo; b ) arts.16 y 62 CP por no haber sido reducida la pena de la tentativa en dos grados, considerando que el acusado obró con propósito de defensa; c ) arts.

20.1ª y 2ª ó 21.1ª CP ; d ) arts. 20.4ª ó 21.1ª CP ; e ) art. 21.6ª en relación a los arts. 20.1ª y 2ª, 20.1ª y 2ª y

20.4ª CP; f ) art. 67 CP en relación a los arts. 138,139, 242.1ª y 2ª y 564 CP por vulnerar el art. 25 CE (non bis in idem), pues se pena tres veces el mismo hecho en relación con el uso del arma de fuego; f) art. 67 ; g ) art.68 CP en relación con el art. 21.1ª y los arts. 20.1ª y 2ª y 20. 4ª por no atenuar la pena en dos grados "al intentar disparar al aire para defenderse del dependiente que le perseguía para atacarle con un mastil; h ) art. 104 CP ; art. 114 CP, dado que actuó para defenderse; i ) art. 114 CP ; j ) art. 116.1ª CP porque son tres los condenados incluyendo al entonces menor; k ) arts. 118, 120 y 121 CP por la no inclusión como responsables civiles a la administración estatal y autonómica y a los padres del entonces menor de edad; l ) arts. 138 y 139 CP por ausencia de dolo; m ) art. 142 CP por inaplicación; n ) art. 564 CP por vulnerar el art.

25 CE al haber penado tres veces el mismo hecho en relación con el uso del arma de fuego. o ) art. 15 CE por haber sido sometido a torturas y tratos inhumanos; p ) art. 17 CE pues no ha estado privado de su libertad en la forma prevista en la ley, dado que no se ha dado cumplimiento a los arts. 521 y 526 LECr.

El motivo debe ser desestimado .

a ) y l ). La pretensión carece de todo fundamento, dado que no se consigna ninguna circunstancia del hecho probado de la que pueda ser inferido que el recurrente actuó con un error sobre algún elemento del tipo, cuestión que, por lo demás, el Defensor no habria intentado siquiera demostrar.

b ) y g) Ya hemos expuesto las razones que imponen la desestimación de la pretensión. En primer lugar la tentativa es acabada y en segundo lugar el supuesto propósito de defensa del que atacó antijurídicamente frente al atacado carece de toda justificación no es merecedor de ninguna atenuante.

c ) y e) También hemos expuesto la improcedencia de estimar en este caso una disminución de la capacidad de culpabilidad, basada simplemente en la drogadicción sin que conste que la misma ha impedido al autor comprender la ilicitud del hecho y conducirse de acuerdo con ella. Por las mismas razones tampoco cabe aplicar una atenuante analógica como pretende el recurrente.

d ) Tampoco cabe aplicar la eximente incompleta de legítima defensa, puesto que no cabe la legítima defensa contra quien se defiende legítimamente.

f ) y n) No ha sido vulnerado el principio non bis in idem toda vez que no se ha penado tres veces por el uso del arma de fuego, sino por haber cometido tres delitos (robo con intimidación, asesinato con alevosía y tentativa de homicidio) utilizando en todos ellos arma de fuego. Por la tenencia de arma de fuego (art. 564 ) sólo ha sido condenado una vez. La Defensa confunde la tenencia ilícita de armas de fuego del art. 564 CP con el uso del arma de fuego en la comisión de otros delitos.

h ) Asimismo no ha sido infringido el art. 104 CP, dado que la Audiencia no podía aplicar la medida de seguridad allí prevista, porque no apreció una eximente incompleta. La pretensión del Defensor, por otra parte, perjudicaría al acusado, dado que la medida de seguridad debería ser aplicada además de la de prisión.

i ) La pretensión de la aplicación del art. 114 CP carece de todo fundamento y se basa en una modificación arbitraria de los hechos probados (art. 884, 3º LECr ).

j ) y k ) Es claro que en la sentencia no pueden ser condenados civilmente quienes no han sido parte del proceso.

m ) El art. 142 CP no puede ser aplicado, dado que de los hechos probados surge claramente que el recurrente obró con dolo de matar.

o ) Como ya ha sido expuesto antriormente, no existe ningún punto de apoyo en la causa para sostener, como lo hace la Defensa, sin dar fundamento alguno, que el recurrente ha sido sometido a apremios ilegales.

p ) No cabe estimar tampoco la violación alegada del art. 17 CE, dado que el recurrente fue detenido legalmente y cumplió su detención en un establecimiento destinado legalmente a tales fines. La circunstancia de que no se haya dado cumplimiento a lo prescrito por los artículos 521 y 526 LECr no está en modo alguno acreditada. Pero, de todos modos, en la medida en la que de ello no se ha derivado ninguna lesión de derechos del acusado, ni ha sido privado del ejercicio de algún derecho, pues el recurrente no lo especifica, el motivo carece manifiestamente de fundamento.

q ) Dentro de la desordenada exposición del recurso se alega la infracción del derecho a ser enjuiciado dentro un término razonable y sin dilaciones indebidas. La Audiencia consideró que la causa había sido resuelta sin infracción de tal derecho, dado que había sido compleja la instrucción, debieron ser tramitados numerosos recursos de la Defensa y la gran cantidad de puebas propuestas y del número de testigos. Estas consideraciones son correctas. Ciertamente el derecho a recurrir puede ser ejercido por la Defensa sin que ello pueda ser considerado, por sí mismo, como una conducta de obstrucción imputable al acusado. Sin embargo, es evidente que cada recurso requiere un trámite procesal que requiere tiempo y extiende la duración de la causa. Partiendo de esta premisa y en tanto el recurrente no especifica concreta dilaciones procesalmente inexplicables, la infracción del derecho constitucional alegada carece manifiestamente de fundamento.

2. Recurso de Gaspar .

Los dos motivos del recurso pueden ser tratados conjuntamente. En el primer motivo del recurso se alega la infracción de los arts. 28 y 139.1, 138 y 564.2 CP y en el segundo la infracción de los arts. 24.1 y 24.2 CE . Estima el recurrente que no existió "decisión común de acabar con la vida del dependiente y que por lo tanto no corresponde que se lo haya condenado como coautor de esa muerte, pues no ha intervenido en la agresión mortal. Agrega que sin dicha decisión conjunta no cabe admitir que el recurrente haya tenido el codominio del hecho y que no ha realizado ningún aporte esencial para causar la muerte a la víctima. Entiende asimismo que los mismos argumentos valen respecto de la tentativa de homicidio y para la tenencia ilícita de armas. Niega la Defensa, por otra parte, que exista prueba de que este acusado estuviera realizando tareas de vigilancia y que estuviera esperando a los otros partícipes con el coche en marcha. Al respecto señala que el testigo Luis Pedro dijo que había visto un coche VW Golf con las luces apagadas y no un coche Fiat, como el del recurrente.

El recurso debe ser desestimado .

El recurrente niega que existiera una decisión común al hecho, adoptando cada partícipe una determinada función en la ejecución del mismo. La decisión común es sin duda una condición legal de la coautoría, pero tal decisión no requiere ninguna formalidad y puede ser manifestada incluso por comportamientos concluyentes. De acuerdo con los hechos probados la decisión común en esos términos no puede ser puesta en duda. En efecto, en el recurso no se niega que el acusado haya sabido que los otros partícipes iban armados para cometer el robo y que el acusado los transportó hasta el lugar del hecho.

Se niega, por el contrario, que el recurrente haya participado en el hecho con la función de facilitar la huida a los otros partícipes, algo que era claramente decisivo en la configuración del plan de estos, pues de esta manera los autores directos del robo contaban con el aseguramiento de la huida del lugar aportada por la participación del recurrente.

La negación del recurrente se basa en que un testigo manifestó que el coche en el que los acusados huyeron era un VW, mientras que el vehículo del recurrente era un Fiat. Sin embargo, lo cierto es que la Audiencia consideró que el testigo vio a los acusados huir en un coche que se encontraba con el motor en marcha y que otro testigo se refirió a un coche Fiat Bravo color gris perla, cuyas características coinciden con las del recurrente. El error en el que puede haber incurrido el testigo respecto de la marca del coche no permite afirmar que el Tribunal de instancia ha valorado erróneamente la prueba testifical, pues, en todo caso, se trata de una circunstancia de muy secundario valor, dado que lo esencial, es decir la huida en un coche que estaba en marcha y que era conducido por el recurrente es lo verdaderamente relevante para la valoración de una prueba, que el Tribunal percibió directamente con sus sentido y pudo, por lo tanto, valorar en conciencia en los términos del art. 741 LECr . Una impugnación del razonamiento del Tribunal basada en la infracción de leyes de la lógica o de máximas de la experiencia, no ha sido fundamentada por la Defensa en modo alguno y no se perciben a través de la lectura de la sentencia.

III.