STS, 25 de Junio de 2010

Con fecha 23 de noviembre de 1994, la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria dictó acto administrativo en virtud del cual se acordaba derivar a D. Rubén y a los restantes administradores la responsabilidad en el pago de las deudas tributarias contraidas por la entidad AUTOMATISA S.A. en aplicación del artículo 40.1 párrafo primero de la Ley General Tributaria, con el siguiente detalle:

CONCEPTO CUOTA INTERESES SANCIÓN TOTAL

Acta Rte. Cap. Mob. 88-89 40.141.309 16.334.362 80.282.618 136.758.289

Acta IVA 88-89 20.504.634 9.769.610 40.758.229 71.032.463

Acta I. Sociedades 87 6.663.908 3.674.278 6.663.908 17.002.094

Acta I. Sociedades 88 49.533.924 20.675.312 49.533.924 119.743.160

Contra el citado acuerdo, que fue notificado el 5 de diciembre de 1994, el interesado interpuso el 21 de diciembre de 1994 reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, el cual, por resolución de 26 de mayo de 1998, acordó desestimarla, declarando ajustado a derecho el acto impugnado, si bien adecuando las sanciones a lo previsto en la Ley 25/1995, de 20 de julio .

Notificada la Resolución anterior el 4 de septiembre de 1998 y disconforme con la misma el interesado formuló recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central el 15 de septiembre de 1998, en el que se alegaba, en síntesis, que no había actuado nunca como administrador de la mercantil AUTOMATISA S.A., siendo un mero consejero de carácter nominal cuyo cargo se extinguió en febrero de 1991 por el transcurso de cinco años desde su nombramiento, no habiendo realizado durante esos cinco años ninguna actuación que pudiese relacionarse con los hechos que se le imputan.

Por Resolución de 18 de noviembre de 1999 (R.G. 6771-98) el TEAC acordó desestimar el recurso, confirmando la resolución impugnada y el acto administrativo recurrido.

Contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 18 de noviembre de 1999, D. Rubén promovió recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, que fue resuelto por sentencia de 3 de enero de 2005 de su Sección Séptima, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor: "FALLAMOS: Estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Rubén contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 18 de noviembre de 1.999 a la que la demanda se contrae, que anulamos en parte por su disconformidad a Derecho, declarando prescrita la acción de la Administración para imponer sanciones por el I. S. del año 1.987 y confirmando la resolución impugnada en cuanto al resto. Sin costas".

1. Contra la citada sentencia el Abogado del Estado y D. Rubén prepararon ante el Tribunal "a quo" recurso de casación, que no ha sido sostenido por el Abogado del Estado.

Una vez tenido por preparado el recurso por Providencia de 11 de febrero de 2005, fue formalizado en plazo ante esta Sala el recurso interpuesto por la representación procesal del Sr. Rubén .

2. Por Auto de la Sección Primera de esta Sala de 25 de septiembre de 2006, se acuerda "declarar la admisión a trámite del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Rubén contra la Sentencia de 3 de enero de 2005 dictada por Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Séptima) de la Audiencia Nacional en el recurso nº 36/2002, en lo que respecta a las liquidaciones correspondientes al Impuesto de Sociedades, ejercicio de 1988, y IRPF- Retenciones de Capital Mobiliario correspondiente a 1989, ordenando la remisión de las actuaciones a la Sección segunda de esta Sala para su tramitación y enjuiciamiento. Sin perjuicio de lo anterior se inadmite el recurso respecto de las demás liquidaciones impugnadas, resolución que se declara firme a estos efectos Sin costas".

   Razona el Auto que en este asunto no estamos propiamente ante un supuesto de acumulación de pretensiones, no comprendido por ello en la letra del artículo 50.3 de la LRJCA, aunque sí virtualmente en su espíritu, ya que la finalidad a que alude el citado precepto es evitar, en lo que aquí interesa, que pueda alterarse el límite cuantitativo previsto en la Ley para el acceso al recurso de casación por un hecho circunstancial y a veces aleatorio, como es una pluralidad de pretensiones o, lo que en este caso es equivalente, un acuerdo de derivación de responsabilidad cuyo montante es la suma de varias liquidaciones.

   Así las cosas, el examen del acuerdo de derivación de responsabilidad pone de manifiesto que con excepción de las cuotas relativas al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio de 1988 y el de IRPF-Retenciones de Capital Mobiliario de 1989, ninguno de los otros conceptos reclamados supera la cantidad de 150.000 euros o 25 millones de pesetas a que se refiere el artículo 86.2 b) de la LRJCA como límite para el acceso a la casación, lo que determina la inadmisión del recurso en relación con estas últimas liquidaciones y lógicamente su admisión en relación con las dos primeras.

   En efecto, aunque inicialmente se fijó la cuantía del recurso en la cantidad de 344.536.016 pesetas, ésta, según consta en la propia resolución recurrida, es el importe total de los distintos conceptos y períodos reclamados, debiendo significarse que mientras que la cuantía expresada en pesetas, relativa al IS del ejercicio 1988, ascendió a 49.533.924 y la de IRPF-Retenciones de Capital Mobiliario correspondiente a 1989 fue de 35.381.375, ambas superiores al límite establecido, las restantes no superaron el citado umbral pues la más elevada de ellas se corresponde con el IVA de dos años acumulados y asciende a 20.504.634 pesetas.

   No obstan a la anterior conclusión las alegaciones del recurrente sobre la existencia de un único acto de derivación del pago, como obligación distinta de la del sujeto pasivo, discutiéndose en el pleito la nulidad de dicho acto y no la legalidad de las liquidaciones, por lo que entiende que no hay una acumulación de pretensiones sino una única relativa a la improcedencia de la derivación de responsabilidad cuya cuantía total supera el límite exigido para el acceso al recurso de casación, pues, frente a ello, esta Sala viene manteniendo en numerosas resoluciones, por todos Autos de 12 de junio de 2000, 30 de noviembre de 2001 y 11 de septiembre de 2003, que en asuntos como el ahora examinado ha de estarse a la cifra individualizada de cada una de las liquidaciones, siendo irrelevante, a efectos de admisibilidad del recurso por razón de la cuantía, que lo impugnado sean las liquidaciones por parte del inicial deudor o el requerimiento de pago efectuado al responsable solidario o subsidiario -con los correspondientes recargos-.

3. Formalizada por la representación procesal de la parte recurrida --la Administración General del Estado-- su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 16 de junio de 2010, fecha en que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

   Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

La sentencia recurrida comienza por destacar, con carácter previo, que cuando el artículo 40.1 de la L.G.T., en su redacción dada por la Ley 10/85, de 26 de abril, regula la responsabilidad subsidiaria de los administradores de las personas jurídicas lo hace en los siguientes términos: "1.- Serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributarias simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, los administradores de las mismas que no realizasen los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieran posibles tales infracciones. Asimismo, serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, los administradores de las mismas...".

No niega el actor que fuese designado Vicepresidente de Automatisa S.A. en la escritura pública de constitución otorgada con fecha 6 de febrero de 1.986 e inscrita en el Registro Mercantil el dos de junio siguiente, pero sí que le sea de aplicación el artículo 40.1 de la LGT, ya que si bien había sido nombrado e inscrito en el Registro como tal a todos los efectos legales, no ejerció de hecho su cargo, dada la inoperancia total del Consejo de Administración del que formaban parte, inoperancia que no solo consintieron sino que fomentaron con una delegación de competencias en el Presidente de la Sociedad y dicho argumento en modo alguno puede prosperar, ya que de acuerdo con el artículo 13 de los Estatutos Sociales, la administración de la Sociedad estaba encomendada, dentro de sus ámbitos competenciales, al Consejo de Administración, del que, según la certificación remitida por el Registro Mercantil, el actor formó parte durante el periodo al que se corresponden las deudas tributarias y aunque en la propia escritura de constitución se delegaron las facultades del Consejo en el Presidente de la sociedad D. Rubén, en concreto la administración y gestión de la sociedad, la representación de la misma ante las autoridades y funcionarios de los centros o dependencias del Estado... y el ingreso y cobro que correspondiera a la sociedad en cualquiera de dichas oficinas, así como la realización de los actos necesarios para el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la mencionada sociedad, y ello es conforme a lo que la legislación reguladora de las Sociedades Anónimas dispone en cuanto a la regulación del Consejo de Administración, ya que el art. 141 L.S.A . le faculta, al regular su régimen interno y delegación de facultades, a designar de su seno uno o más consejeros delegados, sin perjuicio de los apoderamientos que pueda conferir a cualquier persona, la existencia de Consejero Delegado no implica un desplazamiento del Consejo de Administración en el ejercicio de su cargo, sino sólo que se designa una persona que puede actuar en su nombre, con la consecuencia de que los actos de esta persona le vinculan como si fueran propios, siendo responsables de los mismos con igual alcance que el comitente lo es respecto de la actuación del comisionista, sin que se pueda oponer a terceros que la designación formal como administrador social no responde a la realidad, más aún en el campo de la actuación mercantil en el que la condición de administrador tiene relevancia pública frente a terceros a través del Registro Mercantil, que los protege bajo la fe pública registral.

Así las cosas y como quiera que de las Actas de la Inspección, a la que el representante autorizado de la sociedad dió su conformidad, se desprende que en relación con los tributos y ejercicios considerados las conductas de Automatisa S.A. fueron tipificadas como infracciones tributarias graves y ello porque la Sociedad declaró bases imponibles inferiores a las comprobadas, no sometió a retención por rendimiento de capital mobiliario los dividendos y no presentó declaración por el Impuesto de Sociedades, es obvio que los administradores no actuaron con la diligencia exigible a un ordenado comerciante, pues su conducta omisiva, que más bien debe ser calificada como de absoluta dejación de funciones al reconocerse expresamente que el Consejo de Administración nunca llegó a reunirse, fue la causante de la comisión de las infracciones tributarias, por lo que la Sala considera suficientemente acreditado tanto el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 40.1 de la LGT como el presupuesto de hecho que determina el nacimiento de la responsabilidad subsidiaria al concurrir el requisito de la conducta omisiva en los administradores, --por no realizar los actos necesarios que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas o consentir el incumplimiento de las obligaciones tributarias por quienes de ellos dependían--, y que de forma pormenorizada se recogen en el acuerdo impugnado; de ahí que deba rechazarse la alegación de falta de motivación, quedando obligados como responsables subsidiarios al pago de la totalidad de la deuda tributaria, comprensiva a tenor de lo dispuesto en el artículo 58 de la LGT de las cuotas, intereses de demora y sanciones que procedan.

Y por lo que respecta a las sanciones señalar que en el momento actual se encuentra en vigor la Ley 58/03, de 17 de diciembre, General Tributaria, cuya disposición transitoria cuarta apartado 1º dispone que "esta Ley será de aplicación a las infracciones tributarias cometidas con anterioridad a su entrada en vigor, siempre que su aplicación resulte más favorable para el sujeto infractor y la sanción impuesta no haya adquirido firmeza. La revisión de las sanciones no firmes y la aplicación de la nueva normativa se realizará por los órganos administrativos y jurisdiccionales que estén conociendo de las reclamaciones y recursos, previa audiencia del interesado".

En el supuesto enjuiciado en la presente litis consta que las deudas procedían de liquidaciones tributarias por los ejercicios 1.988, 89 en lo que respecta a Retenciones de Capital Mobiliario, periodo 1.988 y 89 por el IVA, y 87 y 88 por el Impuesto de Sociedades y que las actuaciones de comprobación se iniciaron mediante citación de 4 de septiembre de 1.992, fecha de acuse de recibo 15 de septiembre de

1.992, y que las actas se formalizaron el día 24 de mayo de 1.993. Así las cosas, si tenemos en cuenta que el artículo 289.3 del RD 2631/82, de 15 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto de Sociedades, determina que el plazo de presentación de la declaración del impuesto quedará finalizado el día hábil inmediato siguiente a partir del transcurso de seis meses de la fecha en que se devengue el impuesto, es decir, el 1 de julio siguiente al del año del devengo, el artículo 71 del RIVA que la presentación de la declaración anual de IVA finalizará el 30 de enero del año siguiente al del periodo liquidado, que el artículo 4.3 de la Ley de Garantías y Derechos del Contribuyente establece que las normas que regulan el régimen de infracciones y sanciones tributarias, así como el de los recargos, tendrán efectos retroactivos cuando su aplicación resulte mas favorable para el afectado, resultando que el artículo 24 de la Ley 1/98 modifica el artículo 64 de la LGT, en el sentido de reducir de cinco a cuatro años el plazo de prescripción, entre otros, de la acción para imponer sanciones tributarias, preceptos éstos últimos recogidos por la nueva LGT, es obvio que la sanción por el I. S. del año 1.987 debe entenderse prescrita al haber transcurrido más de cuatro años, respectivamente, entre el 1 de julio de 1.988, fecha en que debió presentarse la declaración y el 15 de septiembre de 1.992, fecha de notificación de la primera citación con la que se iniciaron las actuaciones de comprobación.

En cuanto a las sanciones no prescritas y por lo que respecta a la cuestión de determinar cuál sea la norma que resulta de aplicación más favorable para el sujeto infractor debe señalarse que éste no practicó Retenciones por el Capital Mobiliario respecto de los dividendos obtenidos, en cuanto al IVA declaró bases imponibles inferiores a las comprobadas y en cuanto al Impuesto de Sociedades no presentó declaración por el Impuesto. Consta que el obligado tributario por los ejercicios 88 a 92 no llevaba contabilidad ni registros de IVA.

En la Ley 58/03, el artículo 192 tipifica la infracción tributaria por incumplir la obligación de presentar de forma completa y correcta declaraciones o documentos necesarios para practicar liquidaciones, calificando la infracción de muy grave cuando se utilicen medios fraudulentos, considerándose medios fraudulentos, conforme al artículo 184.3 .a), las anomalías sustanciales en la contabilidad y en los libros o registros establecidos por la normativa tributaria, entre cuyas anomalías se encuentra el incumplimiento absoluto de la obligación de llevanza de la contabilidad. La sanción por infracción muy grave consistirá en multa pecuniaria proporcional del 100 al 150% y se graduará incrementando el porcentaje mínimo conforme a los criterios de ...perjuicio económico para la Hacienda Pública, con los incrementos porcentuales previstos para cada caso en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 187 de la Ley, que establece un incremento mínimo de 10 puntos, por lo que es claro que la sanción que correspondería aplicar conforme a la nueva Ley sería como mínimo del 110%, siendo más desfavorable para el sujeto pasivo que la impuesta conforme a la Ley 25/95, fijada en la resolución del TEAR de Madrid de fecha 26 de mayo de 1.998 en un 80% en el IS, en un 105% en el IVA y en un 105% en Retenciones de Capital Mobiliario, razón por la que la resolución impugnada debe ser confirmada en este particular.

En su primer motivo de casación alega el recurrente, al amparo del apartado a) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, abuso de la jurisdicción, por razón de la materia, al conocer de un asunto que no pertenece a la Jurisdicción contenciosa sino a la penal.

El motivo de casación aducido no puede ser estimado. La revisión jurisdiccional de las actuaciones y sanciones tributarias corresponde a los Tribunales de lo contencioso-administrativo y sólo cuando exista una cuestión prejudicial de carácter penal ese enjuiciamiento debe ceder a favor de los Tribunales penales. En el presente caso, no constando que exista procedimiento alguno por delito fiscal, no se advierte que pueda existir incompetencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.

En el segundo motivo de casación, y al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA, denuncia el recurrente infracción de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia por falta de motivación.

Pero lo cierto es que no se exige que la resolución judicial ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el Juzgador para resolver ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada, bastando con que la argumentación vertida exteriorice el motivo de la decisión --la "ratio decidendi"-- en orden a un eventual control jurisdiccional, pues la exigencia constitucional se cumple cuando la resolución no es fruto de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, como ha reconocido este Tribunal Supremo en sentencias, entre otras muchas, de 15 de abril de 2008 y 21 de marzo y 14 de mayo de 2002 .

La motivación de las resoluciones judiciales no exige un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgador exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cúales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, de la "ratio decidendi" que determina aquélla. En el caso que nos ocupa basta leer los argumentos de la sentencia recurrida para comprender lo infundado de la denunciada falta de motivación.

En el tercer motivo de casación, y al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA, se alega infracción del artículo 62.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, porque, pese a su solicitud y pertinencia, no fue acordada la apertura del periodo de prueba en el expediente de derivación de responsabilidad al administrador.

Plantea en este motivo el recurrente una cuestión nueva no abordada en su escrito de demanda ni en la sentencia recurrida y que, por tanto, no puede ser traída a un recurso de casación.

En el cuarto motivo de casación, y al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se alega infracción del artículo 62.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en cuanto que no se estimó la nulidad de un acto, que, al limitar derechos subjetivos o intereses legítimos, debió ser motivado conforme a ley, originando indefensión.

Basta decir al respecto que el recurrente parece desconocer u olvidar, sin posibilidad de disculpa en ninguna de las dos hipótesis, que el objeto del recurso de casación es el análisis crítico de la sentencia recurrida, no el acto administrativo impugnado en la instancia. No se aprecia, por lo demás, la supuesta indefensión que las invocadas faltas hayan podido ocasionar al recurrente.

En el quinto motivo de casación se alega por el recurrente, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA, infracción, por interpretación errónea, del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria .

La cuestión fundamental que se plantea en este recurso consiste en determinar si se dan o no los presupuestos necesarios para la derivación al recurrente de la responsabilidad acordada el 23 de septiembre de 1994 por la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Madrid y que ha sido confirmada por la sentencia recurrida salvo en lo relativo a la prescripción de la acción de la Administración para imponer sanciones por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1987.

El recurrente fundamenta su recurso en la falta de concurrencia de los requisitos necesarios para que se declare su responsabilidad subsidiaria por las deudas fiscales de la entidad mercantil AUTOMATISA S.A. en su condición de administrador de la misma.

La responsabilidad subsidiaria del recurrente como administrador ha sido exigida conforme a lo dispuesto en el artículo 40.1 de la LGT, en la redacción dada por la Ley 10/1985, de 26 de abril, en vigor desde el 27 de abril de 1985, que establece: "1. Serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributarias simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, los administradores de las mismas que no realizaren los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieran posibles tales infracciones.

Asimismo, serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades los administradores de las mismas.

Lo previsto en este precepto no afectará a lo establecido en otros supuestos de responsabilidad en la legislación tributaria en vigor".

Esta redacción, respecto de la anterior introducida por la Ley 60/1969, de 30 de junio, de Reforma Tributaria, contiene la variación de la supresión del requisito de la existencia de mala fe o negligencia grave en la conducta de los administradores, que de este modo resultan responsables por la violación de un deber, cual es el de no realizar las gestiones necesarias para el íntegro cumplimiento de las obligaciones tributarias devengadas con anterioridad a dichas situaciones y que sean imputables a los sujetos pasivos.

De la lectura de este precepto, se desprende que la derivación de responsabilidad se fundamenta en dos causas distintas: una, por el incumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de la persona jurídica, originador de infracciones tributarias simples o graves. Dos, por la existencia de obligaciones tributarias "pendientes", en el supuesto de que la persona jurídica haya cesado en su actividad.

En el primer supuesto, se exige la declaración administrativa de la existencia de la infracción tributaria imputada a la persona jurídica a través del correspondiente expediente sancionador, dado que, como sujeto pasivo, es la responsable principal del incumplimiento tributario; de forma que, declarada tal responsabilidad, queda expedita la vía de derivación de responsabilidad a los administradores, que hubieren obrado, en principio, con pasividad o consentido el incumplimiento, declarado como infracción simple o grave.

En el segundo supuesto, la norma se limita a derivar dicha responsabilidad cuando se da la circunstancia del "cese de la actividad" de la persona jurídica, lo que supone su desaparición del tráfico mercantil y la imposibilidad del cobro de la deuda tributaria del sujeto pasivo, y se trate de "deudas pendientes".

El incumplimiento por parte de la sociedad deudora de sus obligaciones con la Hacienda Pública, incurriendo en infracciones tributarias, implica el incumplimiento por parte de los administradores de uno de sus deberes esenciales, cual es llevar o vigilar que se lleve correctamente la contabilidad, y cumplir y velar por el cumplimiento de las obligaciones tributarias. El administrador de la sociedad no puede desligarse de la responsabilidad derivada del incumplimiento de esas obligaciones, pues, en todo caso, debió vigilar que esas obligaciones fueran cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función.

En este caso concreto se da el primero de los supuestos de responsabilidad previstos en el artículo

40.1 de la Ley General Tributaria, ya que concurren los requisitos exigidos para ello: 1) La comisión de infracciones tributarias por la sociedad administrada; 2) Condición de administrador del interesado al tiempo de cometerse las infracciones, dado que fue nombrado miembro del Consejo de Administración de la entidad AUTOMATISA S.A. el 6 de febrero de 1986 según escritura pública, inscrita en el Registro Mercantil, sin que conste su cese en el mismo en las citadas fechas y 3) Una conducta ilícita del administrador reveladora, al menos, de no haber puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de sus obligaciones.

El recurrente niega la concurrencia de los requisitos expresados en los anteriores números 2 y 3, ya que señala que no ostentaba verdaderamente funciones de administración en la sociedad en el momento en el que se cometieron las infracciones tributarias por las que se le ha exigido la responsabilidad subsidiaria, invocando en todo caso la falta de toda culpa en su actuación.

Dichas alegaciones, sin embargo, no pueden ser admitidas; frente a lo señalado por el recurrente, lo cierto es que consta plenamente acreditado por nota del Registro Mercantil relativa a la sociedad deudora que en el momento de la comisión de las infracciones tributarias de esta última, el demandante poseía la condición de administrador, miembro del Consejo de Administración y Vicepresidente de la sociedad AUTOMATISA S.A., cargos para los que fue designado en la escritura constitutiva de la sociedad, en cuyo momento el recurrente intervino también en la condición de socio fundador de la misma y adquirente de una importante participación en su capital social.

Es evidente que las responsabilidades y obligaciones inherentes a la condición e administrador de una sociedad mercantil no pueden ser excluidas por la simple voluntad del afectado, ya que la legislación societaria impone a los administradores tales obligaciones y responsabilidades forma "ex lege", resultando dicho sistema inderogable, ya que el mismo se articula en garantía de los accionistas, de la propia sociedad y de los terceros que con ella se relacionan.

Pues bien, señalado lo anterior debe añadirse que la legislación societaria impone a los administradores la obligación de llevar a cabo los actos necesarios que sean de su incumbencia para asegurar la correcta marcha de la sociedad. Los administradores tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias para asegurar una ordenada gestión societaria y los medios jurídicos para realizar su función, siendo responsables del resultado de la misma, excepto que resulte acreditado que emplearon todos los instrumentos jurídicos a su alcance para conocer y corregir la situación prohibida por la ley.

La repercusión que la existencia de un consejero delegado pueda tener en la responsabilidad del resto de los administradores de una sociedad no puede ser resuelta en el sentido que pretende el recurrente de que la existencia de consejeros delegados releva de responsabilidad a los otros miembros del consejo de administración.

Como se desprende del contenido de los arts. 128 y 133 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 62 y 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, los administradores son los representantes de la sociedad y responden solidariamente frente a terceros de los daños que causen por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo, mientras que según lo dispuesto en el art. 141 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 57.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, los consejeros delegados son simplemente administradores a los que se delega alguna facultad concreta, sin perjuicio de la existencia de facultades indelegables, sin que la Ley vincule dicha delegación a la exigencia de una responsabilidad frente a terceros .

La responsabilidad de los administradores es personal y los consejeros delegados no son una modalidad o género distinto del órgano de administración, sino que son apoderados subordinados a un consejo de administración con el que comparten las facultades delegadas y la responsabilidad inherente a las mismas, en los términos previstos en las leyes.

En definitiva, que la responsabilidad subsidiaria de los administradores de las sociedades contemplada en el párrafo primero del apartado 1 del art. 40 de la Ley General Tributaria es personal y solidaria entre sí, sin que la existencia de un consejero delegado exima de responsabilidad a los demás administradores que hubieran incumplido sus obligaciones tributarias. La pertenencia al consejo de administración (aunque quede probada la no participación en la gestión ordinaria de la mercantil) es suficiente para declarar a los administradores responsables subsidiarios de las deudas de la entidad mercantil con base en el art. 40.1, párrafo primero, de la LGT, pues la comisión de infracciones tributarias por la sociedad administrada es suficiente para denotar una falta de diligencia, en forma de culpa in eligendo o in vigilando del administrador "nominal", en el cumplimiento de las funciones propias de su cargo, debiendo responder frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo -art. 133 de la Ley de Sociedades Anónimas --.

De las Actas de la Inspección, a las que el representante autorizado de la sociedad dió su conformidad, se desprende que en relación con los tributos y ejercicios considerados las conductas de Automatisa S.A. fueron tipificadas como infracciones tributarias graves y ello porque la Sociedad declaró bases imponibles inferiores a las comprobadas, no sometió a retención por rendimiento de capital mobiliario los dividendos y no presentó declaración por el Impuesto de Sociedades, por lo que es obvio que los administradores no actuaron con la diligencia exigible a un ordenado comerciante, pues su conducta omisiva, que más bien debe ser calificada como de absoluta dejación de funciones al reconocerse expresamente que el Consejo de Administración nunca llegó a reunirse, fue la causante de la comisión de las infracciones tributarias.

La conclusión valorativa a que llega la Sala de instancia no puede ser revisada en grado de casación: considerar suficientemente acreditado tanto el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 40.1 de la LGT como el presupuesto de hecho que determina el nacimiento de la responsabilidad subsidiaria al concurrir el requisito de la conducta omisiva en los administradores, al no realizar los actos necesarios que fueron de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas o consentir el incumplimiento de las obligaciones tributarias por quienes de ellos dependían, y que de forma pormenorizada se recogen en el acuerdo inicialmente impugnado.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de casación, debiendo imponerse las costas causadas en el mismo a la parte recurrente a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción, sin que los honorarios del Abogado del Estado pueda exceder de los 3.500 euros.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION