STS 734/2010, 23 de Julio de 2010
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2010:3966 |
| Número de Recurso | 12/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 734/2010 |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Julio de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado Gaspar representado por la Procuradora Dª Cristina de Prada Antón, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 30 de octubre de 2007 que le condenó por un delito de apropiación indebida. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y como parte recurrida la entidad "IMPRONTA SOLUCIONES S.L.," representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 7 abrió diligencias previas nº 1977/03 contra Gaspar por
delitos de apropiación indebida y societario y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 30 de octubre de 2007, en el rollo de Procedimiento Abreviado nº 125/05, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Se declara probado que el acusado Gaspar, mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 21 de julio de 2001 fue nombrado por la Junta General de accionistas de la entidad CONECTA NETWORS, S.L. Director General de la citada compañía, en cuya virtud, entre otras facultades, ostentaba poder de disposición, siendo la única persona con firma autorizada sobre las cuentas corrientes de las que era titular la empresa en las siguientes entidades bancarias: - Ctas. nº 0200548071 de la entidad "La Caixa".- Cta. nº 3180186804 de la Entidad ¿Caja España?.- Cta. nº 3180186804 de la entidad ¿ Banco de Crédito Local?.-El acusado, con ánimo de obtener un inmediato beneficio económico a lo largo del año 2002, incluso con posterioridad su cese acordado por la Junta General en julio del mismo año, se apoderó, en su provecho personal, de las siguientes cantidades y en la forma que se dirá:- Mediante cheques indistintamente contra las tres cuentas bancarias de CONECTA NETWORKS, S.L. hizo suya la cantidad de 61.850,26 euros.- En fecha 5-12-2002 realizó un reintegro en caja por importe de 5.400 euros.- Mediante reintegros en efectivo obtenidos en los cajeros automáticos de "La Caixa" utilizando la tarjeta de crédito "Visa Oro Business", que la empresa le había concedido en exclusiva, y que estaba conectada a la Cta. Cte. Nº 0200548071, se apoderó de un total de 16.670 euros.- El acusado realizó en diferentes fechas transferencias bancarias disponiendo de fondos de la cuenta nº 020054871 de CONECTA NETWORKS, S.L., en "La Caixa" utilizando el servicio telemático denominado "Línea Abierta" siendo beneficiarias de las mismas las cuentas nº 0200322643 y 0200548310 de las que era titular en "La Caixa". Utilizando el citado servicio, para lo cual disponía de las correspondientes contraseñas, se apoderó de 24.565,21 euros.- Utilizando la tarjeta Visa Oro a la que anteriormente se ha hecho referencia, el acusado efectúo diversas compras y abonó servicios como un viaje a Brasil y una estancia en las Islas Canarias por importe de 8.698,63 euros.- La disposición realizada por el acusado de los fondos de la empresa CONECTA NETWORKS, S.L., que ascendió a un total de 117.184,10 euros, ha llevado a su titular, la entidad IMPRONTA COMUNICACIONES, S.L., a instar su quiebra.-" (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS.- CONDENAMOS al acusado Gaspar como autor de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de NUEVE MESES, con una CUOTA DIARIA de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente establecida para el caso de impago, así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.- En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a la entidad CONECTA NETWORKS, S.L. con la cantidad de 117.184,10 euros.- Provéase sobre la solvencia del acusado. para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.-" (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
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- Al amparo del art. 852 de la LECrim . se invoca vulneración del art. 852 de la CE, alegándose indefensión al no haberse notificado al acusado el escrito de acusación, así como tampoco el auto de apertura de juicio oral.
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- Al amparo del art. 851.1 de la LECrim . se invoca quebrantamiento de forma al utilizarse en el factum conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.
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- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . se invoca error en la apreciación de la prueba, según documentos obrantes en autos no contradichos por otras pruebas.
Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 14/07/2010.
Reitera el recurrente en el primero de los motivos la queja que ya formuló ante el Tribunal
de instancia: que no le fue notificado personalmente el auto de apertura de juicio oral. De ello deriva, en su
entender, indefensión que da lugar a la nulidad de lo actuado a partir de aquél.
Sitúa la queja en el ámbito de las garantías constitucionales, invocando al efecto el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Lo que obliga a valorar si la infracción denunciada tiene ese alcance. Por ello conviene recordar la doctrina establecida sobre la indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución Española.
La doctrina general sobre la garantía constitucional de proscripción de indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección. y f) que es carga de quien la alega su acreditación.
Al respecto parece oportuno recordar la también constante doctrina de este Tribunal Supremo que, con carácter general, afirma, entre otras en la Sentencia nº 768/2009 de 16 de julio que: como hemos señalado en la STS. 252/2008 de 22.5, el concepto constitucional de indefensión es más estricto y no tiene por qué coincidir enteramente con la figura jurídico-procesal de la indefensión : no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada . La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95 ).
Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse evitado la infracción denunciada.
Se reitera tal doctrina en la Sentencia Nº: 252/2008 de 22 de mayo.
Una manifestación concreta de esa doctrina es la solución dada al supuesto en que la persona jurídica a la que no se emplazó debidamente con traslado de la acusación, conocía de hecho ésta porque sus representantes, acusados personalmente, tenían aquel conocimiento. En la Sentencia de este Tribunal Supremo, Sala Segunda nº 347/2009 de 23 de marzo, dijimos: La cuestión relevante es que de esto no resulta indefensión material para la entidad responsable civil. En efecto su conocimiento de la pretensión formulada contra ella, presupuesto de su efectiva posibilidad de articular la defensa de sus intereses, resulta indudable a través del emplazamiento y traslado de la acusación actuada con sus representantes legales. El hecho de que con relación a los mismos no se practicaran, sucesiva o simultáneamente, dos diligencias, una en su condición de acusados responsables penalmente y otra en su condición de representantes legales de una entidad a la que se atribuía responsabilidad civil, es una infracción de las normas procesales, pero carece de trascendencia desde la perspectiva de una supuesta material indefensión .
Otra manifestación concreta es la resolución de los casos en que lo omitido es la notificación del auto de transformación de las diligencias previas pasando a la fase de preparación del juicio oral.
En la Sentencia de este mismo Tribunal Supremo Nº: 654/2007 del 3 de julio, recordábamos la doctrina del Tribunal Constitucional exigiendo en sus "la efectiva concurrencia de un estado de indefensión material o real" (SS Tribunal Constitucional 126/1991, 290/1993, 149/1998 ).
Y rechazamos la queja porque no se aporta por el recurrente: "...argumento alguno en el que pudiera basar una posible solicitud de archivo y sobreseimiento de la causa o, en su caso, del que pudiera inferirse la omisión de la práctica de diligencias necesarias o convenientes a su derecho de defensa, en función de su pertinencia y funcionalidad, para decidir sobre la apertura del Juicio oral..."
Y recordamos que esta misma Sala del Tribunal Supremo tiene declarado respecto a la notificación de los citados autos que: "...En todo caso, la omisión de la notificación debe ser denunciada en el primer momento en que se tuvo conocimiento de ella, es decir, en el momento de la calificación y nunca posteriormente. Aun en el supuesto de que se hubiera omitido la notificación al Procurador no por ello se causa indefensión si se ha tenido conocimiento de la resolución no notificada en un momento posterior y no se hizo uso de los pertinentes recursos. Así se desprende del contenido del párrafo segundo del art. 180 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal..." (1943/1993 de 17 de septiembre ).
También en la Sentencia 663/2000 de 18 de abril dijimos: "...Formalmente tiene razón el recurrente, pero no basta la constatación de unos vicios procesales para que podamos decir que se ha producido una violación del derecho a la tutela judicial efectiva o del relativo a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución Española..."
"Para ello es necesario que la violación procesal haya producido indefensión material en la parte que denuncia tales vulneraciones, porque de algún modo se hayan visto afectadas sus posibilidades de alegar o de probar en algún extremo concreto. Extremo concreto que la parte que denuncia estas violaciones tiene la carga procesal de precisar, para que el tribunal que haya de juzgar al respecto pueda valorar si realmente existió o no esa indefensión alegada. No basta con manifestar genéricamente que existió lesión del derecho de defensa, como aquí se dice...".
En igual sentido pueden verse las Sentencias del Tribunal Supremo 1088/1999 de 2 de julio, 1367/1998 de 17 de junio, 1/1998 de 23 de mayo. Sin que sea obstáculo a esa doctrina la establecida en la 716/1996 de 25 de noviembre pues la doctrina que indicamos obliga a considerar el caso concreto.
En el caso que ahora juzgamos hemos de resaltar que el recurrente estuvo defendido por Letrado. Ciertamente éste fue designado de oficio al no realizarse el emplazamiento de manera personal con el acusado que no designó Letrado de su libre elección. Pero, además de que no ha sido cuestionado el derecho de asistencia Letrada, nada permite decir que tal defensa no fuese real y efectiva. Por lo que no cabe estimar que nos encontremos ante una situación como la proscrita por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus Sentencias de 9 de octubre de 1979 (caso Airrey), 13 de mayo de 1990 (caso Artico) y 25 de abril de 1983 (caso Pakelli), o por nuestro Tribunal Constitucional en sus Sentencias nº 1 y 146/2007 .
Aún cabe añadir que el Letrado que asumió la defensa, para formular los escritos de calificación provisional, es el mismo que la asumió para ejercitarla en el acto del juicio oral. Y sin que en ningún momento anterior a éste, hiciera denuncia alguna sobre la falta de notificación a su defendido, que también estaba representado por Procurador que nada objetó a dicha representación.
Es también el mismo Letrado que anunció el recurso de casación. Sin que en dicho anuncio se indicase que uno de los motivos a alegar fuera el que, sin embargo intentó el Letrado de oficio, ya diverso, que formalizó el recurso.
El artículo 855 párrafo tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que, al prepararse el recurso por quebrantamiento de forma se indique, siquiera sin razonamiento alguno, la falta o faltas que se supongan cometidas. Tal presupuesto procesal no ha de entenderse irrelevante por el hecho de dar a la citada falta relevancia constitucional.
Finalmente no cabe menospreciar el dato del alejamiento en que el penado se ha situado respecto a la tramitación de la causa. Por tal razón, además de los cambios de domicilio sin notificar al Juzgado, ni siquiera se ha mantenido mínimamente al corriente de su devenir cuando ya se dictó sentencia. Lo que le llevó a presentar nuevos escritos ante el Colegio de Abogados, y ante este mismo Tribunal Supremo de manera tardía, reiterando quejas de desinformación ahora en relación a la defensa que en su nombre actuó el Letrado de oficio para la interposición de la casación.
En el segundo de los motivos pretende que ha sido cometida otra quiebra de las debidas formas al emplearse en la sentencia como hecho probado expresiones que, en el parecer del recurrente, constituyen conceptos jurídicos.
Las expresiones indicadas serían la afirmación del "ánimo de obtener un inmediato beneficio" y la de que "se apoderó en su provecho personal".
Desde luego no constituye tal vicio la utilización de expresiones del lenguaje común o meramente descriptivas, por más que puedan coincidir con la literatura del tipo descrito en la norma legal.
Y desde luego no genera tal vicio si el uso de la expresión deja indemne la finalidad de la proscripción formal. Esta es la de que las expresiones a vetar impliquen una elusión de la argumentación sobre la prueba del hecho típico.
Ninguna de tales características concurren en las expresiones indicadas.
Pretende finalmente, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha ocurrido un error en la valoración de la prueba, que se evidenciaría por los documentos que cita.
Pero éstos no llevan por sí solos, a conclusiones contrarias a la afirmación del hecho que justifica la condena. Este es resultado de la consideración de dichos documentos, pero también de otros medios de prueba. La sentencia da cumplida cuenta de ellos: la declaración del propio acusado restando credibilidad a su alegación, la testifical del Consejero delegado y de la directora financiera, de la empresa, junto a otras testificales y pericial y el resto de prueba documental. Así pues, incluso en el caso de que los documentos citados proclamasen, que no lo hacen, que el dinero dispuesto en personal beneficio por el acusado, lo era en concepto de nómina por él devengada, aquellos otros medios justificarían la afirmación de lo contrario . Como en definitiva concluye la sentencia del Tribunal de instancia en su fundamento jurídico tercero. Por ello no se está en el caso a que se refiere el artículo 849.2 invocado.
El motivo, en consecuencia, se rechaza.
De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.
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FALLO Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Gaspar, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 30 de octubre de 2007, que le condenó por un delito de apropiación indebida. Con expresa imposición de las costas causadas.
Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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