STS 683/2010, 20 de Julio de 2010

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2010:3965
Número de Recurso2413/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución683/2010
Fecha de Resolución20 de Julio de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil diez.

En los recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Hipolito, Íñigo, Julián y Leoncio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: Hipolito por la Procuradora Sra. Jiménez Torrecillas; Íñigo por el Procurador Sr. Palma Crespo; Julián por la Procurador Sr. Ruiz Benito y Leoncio por la Procuradora Sra. Rodríguez Bartolomé.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción nº 5 de Almería, incoó Procedimiento Abreviado con el número 106/2006 contra Hipolito, Íñigo, Julián, Leoncio y Severiano, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Almería, cuya Sección Segunda con fecha veintinueve de abril de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado y así se declara que como consecuencia de las informaciones obtenidas, en el marco de una investigación abierta por el grupo U.D.Y.C.O. de la Comisaría Provincial de Almería, amparada por las Diligencias Previas nº 390/06 del Juzgado de Instrucción nº 1 de El Ejido, y en las que se había concedido autorización judicial para la intervención de varios terminales telefónicos entre los que se encontraba el número NUM000, utilizado por el acusado Hipolito, mayor de edad y sin antecedentes penales, se tuvo conocimiento de que éste junto con otro individuo, no juzgado en este acto, estaba preparando lo necesario para llevar a cabo un alijo de hachís, sustancia derivada de la planta cannabis indicae, procedente de Marruecos, alijo que tendría lugar en la costa de Almería, concretamente por la zona de Costa Cabana, por lo que funcionarios de dicho grupo procedieron a montar el servicio de vigilancia correspondiente tanto sobre el acusado como sobre el local que regentaba el "Pub Imagic" sito en San Isidro.

    Para llevar a cabo la operación de introducir la droga en la península, el acusado Hipolito había concertado con el también acusado Íñigo, mayor de edad y sin antecedentes penales, que éste se encargaría de buscar personas que llevasen a cabo el desembarco y traslado de los fardos de hachís.

    En el transcurso de la investigación resultó que el día 22 de junio de 2006, sobre las 3 horas, llega a la inmediaciones del Pub Imagic un vehículo marca Opel Calibra de color blanco con matrícula Y-....-UY, ocupado por cinco personas, observando los agentes de policía que vigilaban la zona, como pasados unos diez minutos el mencionado turismo con las personas en su interior toma la carretera dirección a Almería y junto a otro vehículo ocupadopor otras cuatro personas que, al parecer, era conducido por esa otra persona que no es juzgada en este acto. Los vehículos que son seguidos por los agentes de policía, llegan a la zona de Costa Cabana y se dirigen por uno de los caminos de tierra que hay en el lugar a la playa del Perdigal.

    Previamente, la policía sospechando que ese podía ser el lugar elegido para el alijo, en colaboración con los de la Unidad Combinada de Vigilancia Aduanera se desplazaron al mismo y establecieron un dispositivo destinado a abortar el desembarco.

    Sobre las 5,00 horas del día 22 de junio de 2006, los funcionarios actuantes detectaron la presencia de una embarcación neumática que se aproximaba navegando sin luces a la zona de la playa del Perdigal, observando como una persona desde la playa hacia señales con una luz a la embarcación, que ante ello se aproxima a la playa y que un grupo de unas quince o veinte personas salen de entre los matorrales, se acercan a la nave y comienzan a descargar los bultos. Ante la evidencia, la policía decide actuar, momento en que las personas que se encontraban transportando la droga desde la embarcación a un camión que estaba siendo cargado, se dan a la fuga, logrando ser detenidos las siguientes personas; el acusado Severiano, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto a otro individuo que no es juzgado en este acto, en la operación de cargar en el camión uno de los fardos; al parecer, en las inmediaciones del lugar otros tres individuos que tampoco son juzgados en este acto y en el paseo marítimo de Costa Cabana, la policía detuvo a Leoncio, mayor de edad y condenado en sentencia firme de 26-1-2005 por un delito de robo con fuerza a la pena de seis meses de prisión, habiendo obtenido los beneficios de la suspensión de la pena por auto de 5-6-2006 y Julián, mayor de edad y sin antecedentes penales y, al parecer a otros dos individuos más que no son juzgados en este acto, todos ellos habían salido corriendo del lugar del desembarco, siendo detenidos en ese lugar por otros policías que vigilaban la zona, mojados y con arena. La policía intervino en el lugar, 57 fardos con un peso neto de 1.752.056 gramos; 60 fardos más de igual susancia y con un peso neto de 1.811.960 gramos y otros 11 fardos de hachís con un peso neto de 334.981 gramos, sustancia que en el mercado ilícito alcanzaría un valor de 18.052.356 euros.

    Para llevar a término estos hechos los acusados utilizaron un camión marca Mercedes, modelo 412

    D., matrícula UY-....-F, propiedad de Delia, que previamente había sido sustraído tras forzar las cerraduras de sus puertas, entre las 12,00 horas del día 31 de mayo de 2006 y las 10,00 horas del día siguiente, en la c/ Toledo de El Ejido, y al cual se le causaron desperfectos cuya reparación asciende a 520,84 euros que fue restituído a su legítima propietaria tras ser recuperado. No consta acreditado que alguno de los acusados juzgados en este acto fuera la persona que sustrajera el mencionado camión.

    La embarcación neumática se dio a la fuga adentrándose mar adentro a gran velocidad nada más comenzar la intervención policial. La sustancia incautada ha sido destruida previa autorización judicial, habiendo sido también intervenidos los móviles utilizados por los acusados, entre los cuales se encontraban el teléfono NUM001, que le fue ocupado a Íñigo en el momento de su detención y el teléfono NUM000, que le fue ocupado a Hipolito, también en el momento de su detención".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS:

    Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Hipolito y Íñigo, como autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud en su modalidad de extrema gravedad, a las penas a cada uno de ellos de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50 millones de euros y al pago de una doceava parte de las costas procesales.

    También debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Íñigo, Julián, Leoncio y Severiano, como autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan agrave daño a la salud en su modalidad de extrema gravedad, a las penas a cada uno de ellos de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial pare el derech de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 50 millones de euros, con arresto sustitutorio caso de impago de 35 días y al pago de una doceava parte de las costas procesales.

    Se acuerda el comiso de los teléfonos móviles intervenidos.

    Siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución comuníquese a la dirección de la seguridad del Estado.

    Y aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene los autos de insolvencia consultados por el instructor.

    Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

    Por auto de aclaración dictado con fecha veinticinco de mayo de dos mil nueve dicha Audiencia Provincial, Sección Segunda acordó:

    "Se corrige el error material sufrido en el Antecedente de Hecho Tercero de la sentencia dictada por este Tribunal de fecha 29 de abril de 2009 en el rollo de Procedimiento Abreviado nº 7 de 2008, en el sentido de donde dice dos penas de multa de 50 millones de pesetas, debe decir .

    Se corrige igualmente el error material de incluir en el segundo párrafo del fallo de la mencionada sentencia al acusado al acusado Íñigo, quedando la redacción del mismo de la siguiente manera

    Se subsana la omisión de no incluir una de las multas prevista en la norma legal quedando el fallo redactado definitivamente de la siguiente manera:

    .

    También debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Julián, Leoncio Y Severiano, como autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud en su modalidad de extrema gravedad, a las penas a cada uno de ellos de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 50 millones de euros cada una, con arresto sustitutorio caso de impago de 35 días y al pago de una doceava parte de las costas procesales.

    Se acuerda el comiso de los teléfonos móviles intervenidos.

    Siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

    Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la dirección de la seguridad del Estado.

    Y aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene los autos de insolvencia consultados por el instructor>.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por los acusados Hipolito, Íñigo, Julián y Leoncio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Hipolito, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Articula el motivo de casación en una doble vertiente: A) Vulneración por falta de motivación del auto que acuerda la medida. B) Vulneración por falta de control judicial de la medida. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . al haberse vulnerado el art. 24 (derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías). Tercero y Cuarto.- Por quebrantamiento de forma al no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados y por incurrir en manifiesta contradicción entre los hechos declarados probaos en la sentencia puesto que se dan por ciertos presupuesto no acreditados ni refrendados en los autos.

    El recurso interpuesto por la representación del acusado Íñigo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Segundo .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 18.3 de la Constitución española, por vulnerar el secreto de las comunicaciones telefónicas. Tercero .- Por infracción de Ley, por falta de motivación de la pena de los arts. 66 a 68 C.Penal .

    El recurso interpuesto por la representación del acusado Julián, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por quebrantamiento de forma, de conformidad con los arts. 850 y 851 L.E.Cr . toda vez que la sentencia adolece de falta de claridad en los hechos probados relativos a la implicación en los mismos del acusado Julián, para poder afirmar su participación como autor en el delito calificado por la Audiencia Provincial de Almería, de tráfico de drogas. Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ, ambos en relación con el art. 24-1º y de la Constitución, al incurrir la sentencia en vulneración del derecho a la presunción de inocencia ya que no existe prueba suficiente de cargo para su condena. Tercero.- Por infración de Ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849-1º L.E.Cr . en relación con el art. 66.6º del C.Penal por falta de motivación de la individualización de la pena. Cuarto.- Por infracción de Ley del art. 849 L.E.Cr . por aplicación indebida de los arts. 368 y 369 en relación con el art. 370.3 C.Penal. Quinto .- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por la no aplicación de los arts. 16 y 62 del Código Penal .

    Y el recurso interpuesto por la representación del acusado Leoncio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ

    . al haberse vulnerado el art. 24 de la Constitución española relativo a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. Segundo.- Por quebrantamiento de forma: 1.- Que la citada sentencia no expresa de forma concisa y clara los hechos que se consideran probados, el grado de participación, declaraciones contradictorias, extremos no acreditados. 2.- Que la vulneración procedimental hace referencia de forma sucinta a o ya expresado en el motivo anterior y que reiteran que es la tendencia a emitir sentencias en bloque sin determinación de la participación, ni su grado de cada una de las personas condenadas en la misma, con apoyo en hechos probados extremadamente frágiles.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, el mismo apoyó parcialmente el motivo 3º del recurso de Íñigo y totalmente los motivos 3º y 4º del recurso de Julián, pidiendo la desestimación del resto de los motivos de dichos recurrentes y de los otros dos que han recurrido, Hipolito y Leoncio ; la Sala admitió a trámite dichos recursos y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 6 de Julio del año 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Hipolito .

PRIMERO

El motivo que formaliza en primer lugar este recurrente lo ampara en el art. 5-4 LOPJ

., entendiendo vulnerado el art. 18.3 C.E ., que consagra el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

  1. El desacuerdo del recurrente se ciñe al auto del Juzgado de instrucción de 3 de marzo de 2006 que ordena la intervención del teléfono NUM002 de la titularidad de Pedro Enrique, en el cual advierte la ausencia de valoración crítica de la solicitud policial, situación que se repite en la segunda y tercera intervención (que no prórroga) de otros teléfonos de la misma persona. A su vez las aportaciones policiales de las grabaciones no se incorporaron inmediatamente a la causa con entrega de los soportes originales, sino que se hizo después del término judicialmente fijado. En definitiva, no se justificó debida y objetivamente la medida.

    Los datos indiciarios de la comisión de un delito tanto de Pedro Enrique como del recurrente constituyen simples sospechas o meras hipótesis de naturaleza subjetiva, cuando en realidad deben hallarse debidamente fundados en datos contrastables. Hace referencia a los autos sucesivos de 3 de marzo (auto de 13-03-2006, 15-03-2006 ) hasta el que acordó la intervención del teléfono del recurrente, el 17 de marzo de 2006 (número NUM000 ) y otro de persona desconocida con el que aquél contactaba. Es de hacer notar -argumenta el impugnante- que los autos sucesivos se basan a su vez en el resultado de las intervenciones anteriores.

    Finalmente concluye que decretada la nulidad de la primera intervención recayente sobre un teléfono y con titular sospechoso distinto al recurrente, pero utilizadas las grabaciones del primero para las sucesivas isntervenciones, todas ellas deben declararse nulas y sin base lícita las pruebas de ellas derivadas.

  2. Respecto a la adopción de la medida invasora de la intimidad, una sólida y coherente doctrina de esta Sala, acorde con la emanada del Tribunal Contitucional, ha venido completando la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 L.E.Cr ., censurada en varias sentencias del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo (véanse S. 18-2-2003 : Prado Bujallo vs. España) y dulcificada merced a un cambio de criterio (ver S. 25-9-2006, caso Abdulkader v.s. España), considerando conformes al art. 8 del Convenio las exigencias jurisprudenciales que los Tribunales españoles venían estableciendo.

    Comenzando por el análisis de la regularidad o irregularidad del auto habilitante debemos hacer las siguientes puntualizaciones previas. Esta Sala ha desglosado tales exigencias en tres apartados:

    1. judicialidad de la medida.

    2. excepcionalidad de la misma.

    3. proporcionalidad de la decisión.

    Cada uno de estos aspectos se ha diversificado a su vez en una serie de condicionamientos que no son del caso enumerar, remitiéndonos a las sentencias que así lo establecen (véanse nº 1184/2000 de 26-junio; 123/2002 de 6-febrero; 998/2002 de 3-junio; 27/2004 de 13-enero; 182/2004 de 23-abril; 565/2005 de 29-abril; 297/2006 de 6-marzo; 1260/2006 de 1-diciembre; 296/2007 de 15-febrero; 146/2007 de 28-febrero; 453/2007 de 23-mayo; 413/2008 de 30-junio; 838/2009 de 28- julio; 834/2009 de 29-julio; 441/2010 de 13 de mayo; 462/2010 de 23 de mayo, etc.).

    Respecto a la adopción de la medida, los recurrentes echan en falta la debida fundamentación de la resolución que la acuerda, considerando que debían concurrir en el supuesto investigado datos indiciarios de naturaleza objetiva, en su doble sentido, de ser accesibles a terceros, pues de lo contrario no serían susceptibles de control, y capaces de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito grave (S.T.C. 184/2003 de 23 de octubre ).

  3. Trasladando tal doctrina al caso de autos, el Fiscal opone a su consideración el hecho de que la misma no le afecta directamente al recurrente, sino que se trataba de indicios que recaían sobre Pedro Enrique y para intervenir un teléfono que él usaba. Sin embargo, hemos de recordar que esta Sala ha venido considerando que cuando la invasión de un derecho fundamental se ha producido en la esfera de protección de un tercero, no excluye la legitimación de otros, que por su relación con el investigado o por la repercusión de los hallazgos en sus derechos personales, puedan legítimamente cuestionar la regularidad del auto habilitante inicial referido al tercero y de sus ampliaciones a otros teléfonos y sus prórrogas.

    En la hipótesis concernida, tanto el auto de 3 de marzo de 2006 (con sus dos ampliaciones acordadas en autos de 13-marzo- 2006 y 15-marzo de 2006) todos en relación a Pedro Enrique, como el auto habilitante ordenando la intervención específica de un terminal del recurrente Hipolito, se sustentaban en una base indiciaria, sólida para el primero y reforzada para el segundo, al contar el instructor de la causa con los resultados de las primeras intervenciones debidamente comunicadas por la policía judicial al interesar la subsiguiente intervención.

  4. El auto habilitante de 3 de marzo informa de indicios que excluyen cualquier finalidad prospectiva del auto injerencial dictado. Entre otros figuran, en relación a Pedro Enrique :

    1. después de recibir la policía informaciones confidenciales dignas de credibilidad sobre la importación de hachís de Marruecos a España por la costa del sureste, usando embarcaciones neumáticas tipo zodiac, detectan como sospechoso a Pedro Enrique, el cual poseía varios antecedentes por delitos contra la salud pública, tráfico de drogas, siendo detenido en el 2000 en El Ejido y en febrero de 2005 por UDYCO en una operación en la que se desarticuló una organización compuesta por ciudadanos españoles y rumanos, con incautación de 6.100 Kgms. de hachís y la detención de 12 personas. La peligrosidad de este grupo se puso de manifiesto cuando al ser interceptados arremetieron contra vehículos y agentes, causando daños y lesiones. b) Pedro Enrique es propietario de un establecimiento de Hostelería sito en c/ Faro nº 28 de El Ejido, sin que conste a su nombre vehículo alguno, usando el de su compañera sentimental, cuya marca y matrícula se precisa. Utilizar vehículos de teceros se ha demostrado como una medida de seguridad eficaz al dificultar su identificación y eludir un posible comiso del vehículo.

    2. a pesar de tener unos ingresos mínimos, ya que el negocio de hostelería no se revela como muy voyante, resulta llamativo que mantenga vehículos de alta gama a nombre de terceros, gastos de vivienda y local y alto ritmo de vida.

    3. el sospechoso Pedro Enrique es usuario del móvil nº NUM002, aunque en las vigilancias a que ha sido sometido, en varias ocasiones realiza llamadas desde cabinas telefónicas públicas, lo que resulta anómalo. Ello constituye una medida de seguridad para eludir la intervención de conversaciones.

  5. Junto a los referidos indicios fruto de las gestiones, vigilancias y seguimientos realizados por la policía respecto a Pedro Enrique para justificar la intervención del primero de los teléfonos en auto de 3 de marzo de 2006, se detectaron otros indicios que afectaban conjuntamente a tal sospechoso y al propio recurrente. Entre ellos pueden señalarse:

    1. cuatro funcionarios policiales identificados con sus números de carnet profesional observan como al medio día del 1 de marzo de 2006 el investigado Pedro Enrique conduce un vehículo, cuyos datos se aportan, con los cristales traseros tintados en negro, acompañado del recurrente Hipolito, haciendo un recorrido harto sospechoso, que la fuerza policial detalla minuciosamente, en el que se observan injustificadas maniobras de contravigilancias, con bruscos e inexplicables cambios de velocidad, con salida de rotonda y vuelta a introducirse en la vía principal, medidas que se incrementan a su llegada a Cartagena.

    2. en esas mismas vigilancias se advierten contactos con otras personas desconocidas, sin finalidad alguna, y desplazamientos a la costa donde se detienen unos minutos, llevando a cabo observaciones que podían ser sugerentes de que portaban un GPS y se hallaban tomando las coordenadas de posicionamiento, no descartándose que se estuviera eligiendo el lugar de desembarco del hachís procedente de Marruecos. La soledad del lugar no permitía mayor acercamiento de la fuerza policial so pena de ser descubiertos y desbaratar el operativo. Ello hace que los agentes decidieran levantar el servicio.

  6. Con todas esas explicaciones policiales especificadas con datos y detalles objetivos, como se evidencia con la simple lectura del oficio policial y del auto injerencial que también los refiere, además de remitirse al primero, permiten concluir que no nos hallamos ante unas decisiones judiciales de intervención prospectivas o infundadas.

    Tales informaciones policiales se asientan en el fruto de una investigación exhaustiva, con apostamientos, vigilancias, seguimientos y datos extraídos de registros públicos o facilitadas por terceros colaboradores, que hacen que los autos habilitantes estén adornados de las notas de motivación judicial, idoneidad, necesidad de la intervención y proporcionalidad de la misma . Todas ellas se asientan en datos objetivos altamente sugerentes de actividades ilícitas de probable importación de hachís desde Marruecos y muy alejados de simples sospechas subjetivas de los agentes investigadores.

    El retraso de la entrega de las cintas originales, que el juez de instrucción señala en el escaso periodo de una semana (las intervenciones lo eran por un periodo de un mes, sucesivamente prorrogado), no repercutieron en ningún derecho fundamental ni afectaron al denominado control y seguimiento de la medida, ya que una semana de retraso, fruto de las actividades de transcripción, que también le habían sido encomendadas a la fuerza policial, no tienen la menor incidencia en el desarrollo de la causa ni afectan a derecho fundamental alguno de las partes, enmarcarándose la anomalía en las simples irregularidades procesales anodinas. Lo determinante es que las sucesivas escuchas se basaron, además de en indicios objetivos autónomos, en el resultado de las conversaciones previas grabadas, bien entregadas o bien comunicadas por oficio a la autoridad judicial, especialmente de los pasajes o aspectos más relevantes para justificar la siguiente medida.

    Por último, la utilización de las grabaciones de una intervención para acordar otra es una práctica legítima y justificada consecuencia del desarrollo evolutivo eficaz y positivo de las medidas injerenciales previas. También carece de relevancia constitucional el aparente retraso en que el Secretario Judicial cotejó las transcripciones producidas el 29-10-96, pues antes no se precisó de tal garantía ni el recurrente la exigió, ya que de haberlo hecho de inmediato se hubiese efectuado. Por todo ello el motivo debe rechazarse.

SEGUNDO

En el correlativo el recurrente, a través del cauce procesal previsto en el art. 5-4 LOPJ

., estima vulnerado el art. 24-2 C.E . que consagra el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

  1. El tribunal, a su juicio, no ha explicitado las pruebas que de modo inequívoco constituían la participación en los hechos del acusado. En la sentencia se reputa acreditado que Hipolito estaba preparando en concierto con Íñigo un desembarco de hachís en las costas almerienses, encargando a este último la búsqueda de personas colaboradoras en el desembarco, demostrándose en el transcurso de la investigación que el dia 21 de junio de 2006 y siendo las 3 horas llegaron a las inmediaciones del Pub Imagic, propiedad del recurrente, un vehículo con 5 ocupantes, que posteriormente se desplazó desde allí hasta la playa de Costa Cabana, donde se produjo el desembarco del hachís.

    Pues bien, establecer como prueba de cargo las conversaciones telefónicas en las que se hace mención a "qué hora, sitio y cuantos porteros necesita", estimando que la referencia lo es a porteadores, constituye una conclusión del tribunal sentenciador de la que discrepa, por cuanto no tiene por qué referirse a porteadores, pues al tener un pub, es perfectamente factible entender el término referido a "verdaderos porteros del pub".

    Tampoco aparece en toda la causa prueba alguna que justificase la presencia del recurrente en labores de desembarco en la noche de autos. A su vez ha de tenerse en consideración que existió una tercera persona, no bien determinda, que debió intervenir en las actividades imputadas, concretamente la titular de un teléfono intervenido, a la postre declarada en rebeldía.

  2. El tenor argumental del motivo se debilita y desaparece al partir de la existencia de prueba incriminatoria que el recurrente interpreta de modo distinto al tribunal, lo que no está permitido en un recurso de esta naturaleza. El acusado debe concretar su ataque impugnativo en la dirección de acreditar que no existió prueba de cargo suficiente para fundamentar una sentencia de condena, o que la utilizada por el tribunal adolecía de algún vicio en su genésis o en su introducción en el juicio oral, o que la práctica de la misma no se hizo con el respeto debido a los principios de publicidad, oralidad, contradicción o inmediación que la ley procesal impone, y finalmente que la estructura racional del juicio valorativo hecho por el tribunal no se ajustaba a las pautas impuestas por la lógica o la experiencia.

    Pero nada de ello se acredita. Únicamente lleva a cabo una interpretación discrepante con los contenidos de la sentencia y con el alcance de las pruebas o indicios de cargo concurrentes en la causa que justificaban la participación del acusado en el hecho. El dato fundamental del entendimiento de que la palabra "porteros" se refería a porteadores, resulta claro, cuando la petición de los mismos, de forma plural y referida a un concreto lugar y tiempo, hace que no viniese al caso un pub y sin embargo sí tiene un sentido nítido e indubitado, si lo relacionamos con las personas que de modo indispensable tenían que contribuir al desembarco de una cantidad tan importante de droga.

  3. El tribunal de instancia contó, entre otras, con las siguientes probanzas:

    1. las vigilancias y seguimientos realizados por la policía judicial, incorporados a la causa a través del testimonio de varios agentes prestado en el plenario (prueba testifical).

    2. las intervenciones telefónicas (prueba documental) alguna de ellas oída directamente en juicio, otras a traves de las transcripciones y su cotejo por el Secretario, hallándose los originales a disposición judicial.

    3. la conducta desarrollada el dia 2 de junio de 2006 por el acusado, cuando contactan en Málaga con otras personas, deduciéndose de forma clara, según las conversaciones telefónicas, que el acusado concierta con Íñigo la búsqueda de personas que colaboraran en el desembarco y transporte de la droga que se esperaba.

    4. el día 21 de junio, el precedente al del alijo se mantienen conversaciones entre los dos anteriores mencionados para concretar los "porteros" que se precisan para la operación.

    5. Unas horas antes del desembarco Íñigo llama al recurrente para confirmar el lugar y la hora a donde deberá dirigirse las personas encargadas de realizar el trabajo. f) la vigilancia del establecimiento Imagic del recurrente producido ese mismo día permite precisar que desde allí sale un vehículo, marca Opel, con cuatro personas más que se dirigen a donde finalmente se materializó el desembarco del hachís, existiendo esa noche multitud de conversaciones entre Hipolito, el recurrente, Íñigo y otras personas no juzgadas en esta causa, acerca de la operación proyectada y su fracaso.

    Todos esos datos deben completarse con los testimonios de los agentes policiales en el operativo que intervinieron la mercancía y detuvieron a alguno de los partícipes, droga debidamente pesada y analizada por el Laboratorio Oficial correspondiente. Con esos elementos de prueba el tribunal dispuso de base suficiente para fundamentar la condena del recurrente.

    En lo concerniente a la violación del derecho a un proceso con todas las garantías, hemos de hacer notar que el recurrente no especifica qué garantías no se han respetado.

    El motivo ha de rechazarse.

TERCERO

El tercero y cuarto motivos que formaliza por quebrantamiento de forma, sin citar la base procesal que los autoriza (debe entenderse que es el art. 851-1º L.E.Cr .), considera que la sentencia no expresa clara y terminantemente los hechos probados y por incurrir en manifiesta contradicción entre ellos mismos.

  1. En tres párrafos escuetos viene a concretar la causa de la censura formulada, refiriéndola a la falta de precisión de cuál ha sido su verdadera participación en el hecho y la prueba que lo acredite. Respecto a la contradicción factual estima no acreditado que el acusado fuera el organizador de la trama por encargarse de buscar a personas que intervinieran en las labores de descarga, especialmente al aparecer una tercera persona que pudiera tener atribuidas tales funciones. Ese dato ha originado un plus de penalidad que tiene su base en una interpretación en contra del reo.

  2. Ambos motivos, planteados globalmente, se apartan de los requisitos que para su prosperabilidad ha venido exigiendo esta Sala. La Sala II ha considerado que las exigencias precisas para justificar el motivo se reducen a las siguientes:

    1. incomprensión en el resultado fáctico de lo que se quiso decir, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuestos fácticos o por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación del juzgador.

    2. que la incomprensión esté directamente relacionada con el calificación jurídica.

    3. que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío en la relación histórica de los hechos.

    En el caso de autos los hechos aparecen descritos de forma meridianamente clara. El censurante no ha tenido en consideración que su participación en los hechos, por ser más relevante que la de otros, pudo merecer la imposición de una pena superior a la básica, pero en modo alguno se estima la organización, ni a él se considera el jefe o responsable máximo de la misma. Simplemente se valora una mayor relevancia causal de su comportamiento dentro de la operación de importación y desembarco de la droga.

    Por otro lado no debemos atenernos a la conducta estricta imputada desconectada o descontextualizada del resto del relato en el que se "afirma que estaba preparando lo necesario para llevar a cabo un alijo de hachís", alijo que debía producirse en Costa Cabana y que por ello se "vigiló tal lugar y el Pub Imagic que regentaba". El factum para llevar a efecto esta operación de importación de hachís, nos dice que se concertó con Íñigo, al que encomendó la búsqueda de personas para realizar el desembarco y transporte posterior de la droga alijada.

    Su participación ha sido perfectamente descrita en el relato histórico, sin que sea preciso que materialmente participe en las concretas operaciones de desembarco y traslado del hachís, pues en el reparto de funciones en casos de codelincuencia, a cada uno le corresponde llevar a cabo una, consciente que es completada por otras actividades coordinadas que corresponderá desarrollar a otros. El acusado se ocupó de crear la infraestructura precisa para que la operación de importación tuviera efecto.

  3. El motivo cuarto afecta a la contradicción en hechos probados y ninguna se concreta dentro de los que establece la sentencia. La contradición constitutiva de quebrantamiento de forma precisaría de los siguientes requisitos:

    1. que sea manifiesta, en el sentido de insubsanable.

    2. que sea interna, es decir, que resulte de los propios términos del probatum, produciendo un vacío entre ellos.

    3. que sea causal respecto al fallo.

    Desde luego ninguna de tales circunstancias concurrieron. El acusado, reiterando argumentos propios de la presunción de inocencia, insiste en que no se acreditó su participación en el hecho, lo que contradice el cúmulo de pruebas incriminatorias que acreditan lo contrario y a las que ya nos referimos en el motivo 2º de este recurrente.

    Por todo ello los motivos tercero y cuarto deben rechazarse.

    Recurso de Íñigo .

CUARTO

El primero de los motivos lo formaliza, con sede procesal en el art. 5-4 LOPJ . por infracción de precepto constitucional, concretamente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que regula el art. 24- C.E .

  1. Nos dice este recurrente que los únicos indicios, no pruebas, en las que se basa la sentencia para condenarle son las llamadas telefónicas entre éste y el coprocesado Hipolito, así como las manifestaciones de alguno de los agentes de policía que depusieron en el juicio oral. Analiza los folios 1141 y 1142 de las diligencias entendiendo que cuando se habla "encriptadamente" de porteros no se está refiriendo a "peones farderos", si bien tal dato no ha sido corroborado por otras pruebas, ya que no fue visto en las inmediaciones del lugar de destino del hachís y ninguno de los detenidos reconoce al recurrente como la persona que los contrató. Tampoco consta que las personas que se subieron en los vehículos que partieron del Club Imagic, eran los supuestamente contratados por él.

  2. El recurrente se limita a dar otra interpretación valorativa de las pruebas de cargo, que en un gesto de sinceridad admite, pero sin respetar la valoración probatoria que compete de forma exclusiva al tribunal (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.), debiendo limitarse el control casacional de este derecho presuntivo a comprobar que existió prueba de cargo, se obtuvo con pleno respeto a la normativa constitucional y se practicó en el plenario con observancia de los principios que lo rigen (publicidad, oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas), habiendo sido valorados los resultados con pleno acomodo a las pautas de la lógica y principios de ciencia y de experiencia.

En efecto, las conversaciones mantenidas en abundancia los días 21 y 22 de junio de 2006, debidamente transcritas y cotejadas bajo fe pública judicial, que fueron objeto de lectura en lo esencial en el juicio plenario, completadas por el testimonio de los policías nº NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006, integran las probanzas (art. 717 L.E.Cr .) para concluir sin ningún género de dudas que la convicción del tribunal de instancia de que el recurrente era la persona encargada de contratar a los peones para la descarga de la droga es plenamente fundada, lo que le responsabiliza plenamente del delito que se le imputa.

El motivo debe declinar.

QUINTO

El segundo motivo, también por infracción de precepto constitucional y por igual cauce procesal, considera violado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas previsto en el art. 18-3

C.E .

  1. La queja hace referencia al auto de 3 de marzo de 2006 y al oficio policial que lo motivó, al que considera que contenía meras presunciones o conjeturas basadas en una serie de antecedentes policiales y de seguimientos e indagaciones que no se concretan, faltando unos indicios sólidos y objetivos que justificasen la medida, lo que permite calificar el auto injerencial de prospectivo. Se observa igualmente una falta de control judicial de la medida como puede comprobarse en el modo de autorizarse las prórrogas que tienen lugar sin haber recepcionado el juzgado el resultado transcrito de las conversaciones grabadas (C.D.s.)

  2. La censura planteada no va más allá de los argumentos utilizados por Hipolito en el primer motivo, así que nos remitimos a él para dar por contestada la pretensión. Como tuvimos ocasión de comprobar tanto el auto como el oficio policial daban un sinfín de datos objetivos con detalles y circunstancias perfectamente comprobables que constituían un bagaje indiciario fuertemente sugerente de que se iba a producir un desembarco de hachís en las costas almerienses, y concretamente en el lugar en el que fueron sorprendidos algunos de los acusados.

Por otro lado no es necesario para acordar una prórroga de una intervención telefónica que se aporte a la causa el resultado de las conversaciones grabadas anteriormente, bastando con que al juez se le informe de las mismas en el oficio petitorio.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO

El motivo tercero y último se canaliza, vía art. 849-1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley), por falta de motivación de la pena (art. 66 a 68 C.Penal ).

  1. La sentencia le condena a la pena de 6 años de prisión y multa, pero sin justificar que sea ésa la pena procedente, al hacer el tribunal la afirmación de decidir la elevación en un grado de la pena por la extrema gravedad del hecho (art. 370-3 C.P .) distinguiendo entre dos grupos de acusados: los que ejecutaron labores materiales y los que los contrataron e indicaron el cometido que tenían que desarrollar, imponiendo a los primeros la pena de 4 años y a los segundos la máxima posible dentro de ese grado que fija en 6 años de prisión.

  2. Al recurrente le asiste razón y parece que el tribunal de instancia calculó mal la pena infringiendo las normas dosimétricas del Código Penal y en lugar de aumentar la cifra máxima en su mitad (art. 368 y 370-3 C.P .), que alcanzaría a los 4 años y 6 meses la establece en 6 años, duplicando la cifra más alta, lo que es a todas luces incorrecto (art. 70 C.P .). De estimar la más grave en dos grados, alcanzaría a 6 años y 3 meses, pero nunca a seis años.

Así pues, recapitulando, el tribunal en el fundamento jurídico 5º establece las siguientes premisas:

  1. la pena del art. 370-3, permite subir en dos grados la básica prevista en el art. 368 C.P . (de 1 a 3 años). La pena tendría un recorrido sumando los dos grados de 3 años y 1 día a 6 años y 3 meses.

  2. la conducta del recurrente y de Hipolito es más grave que la de los restantes partícipes.

  3. la naturaleza de los hechos y la cantidad de droga introducida, determina, a juicio de la Audiencia, la elevación de la pena en un grado. Téngase presente que la cantidad de droga se ha considerado para configurar el subtipo de extrema gravedad.

  4. consecuentemente a los otros partícipes se les impone 4 años y al recurrente y a Hipolito la pena máxima dentro de ese grado que no es 6 años, sino 4 años y 6 meses.

El Fiscal apoya el motivo e interesa la reducción de la pena a esa cuantía, y que por aplicación del art. 903 L.E.Cr . deberá favorecer al acusado que se hallaba en idéntica situación, esto es, a Hipolito .

El motivo debe estimarse y realizar nueva individualización de la pena en la segunda sentencia.

Recurso de Leoncio

SÉPTIMO

En el primer motivo, al amparo del art. 5-4 LOPJ ., este recurrente denuncia vulneración del art. 24-2 C.E . en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Muestra su disconformidad con los hechos probados ya que no reconoce ni su autoría ni su conocimiento previo a través de elementos probatorios directos e inequívocos que así lo acrediten, sirviéndose el tribunal sentenciador de meros indicios de cargo aleatorios.

    A su vez los hechos probados y las pruebas no definen el grado de participación que éste tuvo en los hechos, pero en cualquier caso ajenos a cualquier investigación previa, que recayó sobre otras personas que fueron sometidas a escuchas telefónicas. En definitiva, la única prueba que, a su juicio, le incriminaba es hallarse en el lugar de los hechos sin que nada tuviera que ver con la organización del desembarco y sin realizar contacto alguno con persona de Marruecos o España.

  2. El tribunal no contó con simples indicios sino con pruebas indiciarias de singular potencia acreditativa, que deben insertarse en un contexto que pone a las claras la participación en los hechos. Así, por conversaciones telefónicas se sabe que en un determinado lugar solitario de la costa almeriense (Costa Cabana, Playa del Perdigal) a horas intempestivas (5 de la madrugada) se va a realizar un desembarco de una importante cantidad de hachís. La fuerza policial controla a los vehículos que transportan personas desde el Pub Imagic, regentado por uno de los organizadores del desembarco, Hipolito, y cuando se estaba efectuando el alijo la policía interviene, provocando la huída de los partícipes en la operación, resultando detenido el recurrente en los alrededores, con los pantalones y calzado mojados y llenos de arena. El recurrente no puede explicar la situación, ni su presencia allí a esa hora.

    Su participación material en el desembarco, lógicamente excluye funciones relativas a su preparación, luego es lógico que no se interviniera su teléfono, ni tuviera contactos con personas del país origen de la droga, en tanto tales cometidos correspondió desempeñarlos a otros partícipes.

    Consecuentemente el testimonio del policía que lo detuvo, el lugar de la detención y los signos externos de su calzado y ropa, acreditan que el acusado fue uno de los muchos intervinientes en las labores de desembarco y traslado del hachís esperado.

    El motivo no puede prosperar.

OCTAVO

El segundo motivo adolece de un grave déficit de formulación, que hace difícil su análisis y decisión.

  1. Se enuncia por quebrantamiento de forma, afirmando que la sentencia no expresa de forma concisa y clara los hechos probados y el grado de participación, existiendo declaraciones contradictorias.

    Parecería que el anclaje procesal había de ser el art. 851-1º L.E.Cr ., sin embargo, a continuación se remite a lo ya expresado en el motivo anterior, argumentando que la participación del mismo en los hechos se apoya en un relato descriptivo frágil, y en cualquier caso falto de certeza, claridad y exactitud, para a renglón seguido concluir que no existen pruebas de la preparación del alijo, transporte, contactos o distribución dentro de la organización que presumiblemente existe para la puesta en funcionamiento. Por ello -nos dice- invoca al amparo del art. 5-4 LOPJ . la inaplicación del art. 24-2 C.E . y el art. 849 L.E.Cr . en cuanto al error en la apreciación de la prueba.

  2. De tal planteamiento es obvio que ningun argumento preciso sobre quebrantamiento de forma aparece, pues la falta de claridad ha de referirse, no a la sentencia en su globalidad, sino a los hechos probados y éstos se hallan perfectamente descritos y estructurados, de tal suerte que transmiten fielmente el relato de lo sucedido y la actuación de cada partícipe, resultando plenamente subsumibles los hechos en el tipo penal que se aplica.

    Sobre el error facti (art. 849-2 L.E.Cr .) ningun documento se menciona y sobre la presunción de inocencia ya nos pronunciamos en el motivo anterior.

    En resumidas cuentas, el factum describe una conducta de participación voluntaria en las labores relativas al alijo de una importante partida de hachís, que debe realizarse en breve espacio de tiempo para no ser descubierto; constituyendo tal aporte causal de singular importancia por las razones expuestas.

    El motivo debe rechazarse.

    Recurso de Julián .

NOVENO

El primero de los motivos lo articula por quebrantamiento de forma en base a los arts. 850 y 851 L.E.Cr . (sic), por entender que la sentencia adolece de falta de claridad en hechos probados, en el particular relativo a la implicación o participación del recurrente como autor de los mismos.

  1. Al desarrollar el motivo se refiere al párrafo 5º de los hechos probados donde hace notar que por dos veces se utiliza la frase indeterminada de "al parecer".

Lo único que aparece en el factum y que a su juicio es insuficiente para delimitar una actuación constitutiva de delito es que los individuos a los que sorprendió la Guardia Civil descargando la embarcación del hachís transportado y luego intervenido "salieron corriendo del lugar del desembarco, siendo detenidos en ese lugar por otros policías que vigilaban la zona, mojados y con arena".

El art. 120-3 y 9-3 de la Constitución exigen motivación de las sentencias y la proscripción de la arbitrariedad, lo que impone que los hechos probados han de ser coherentes y completos. 2. La falta de claridad en los hechos probados, que dentro de la indeterminación del motivo, parece denunciar el recurrente, no es tal, ya que la descripción factual hay que ponerla en relación con otros pasajes del relato probatorio y no analizar el comportamiento, reputado delictivo, de modo descontextualizado. Haciéndolo así, no es difícil descubrir la aportación causal a la introducción del hachís en España, al realizar labores de desembarco del mismo. Las expresiones "al parecer" vienen referidas a otros partícipes no enjuiciados en la presente causa y que la Audiencia se ha visto obligada a utilizar so pena de condicionar un fallo futuro, condenándoles antes de ser juzgados.

En cualquier caso los hechos declarados probados, en orden a la participación del acusado, son diáfanos y claros, amén de suficientes.

La motivación sentencial ya no estaría incluída dentro de ningún quebrantamiento de forma, sino que afectaría a la tutela judicial efectiva y en ese aspecto la sentencia, aun de modo no extenso, explica las pruebas y razones para reputar al recurrente autor, junto con los demás, del delito de tráfico de drogas.

El motivo ha de decaer.

DÉCIMO

En el siguiente motivo, encauzado a través del art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ., estima violado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

  1. Los argumentos que aduce se limitan a devaluar la única prueba que a su juicio le implica de lleno en los hechos, cual es, el testimonio del policía nº 92.804 que le detuvo en el operativo policial, al desbaratar el desembarco de una gran cantidad de hachís, efectuada en una playa de Almería (Costa Cabana). El dato determinante fue su detención cerca del lugar de desembarco de los fardos, mojado y con arena en los pies, y como quiera que nadie ha presenciado la realización por su parte de actos de desembarco o traslado de la mercancía, la convicción del tribunal de instancia se ha obtenido a través de la prueba indiciaria, disponiendo de un solo indicio.

  2. En principio hemos de manifestar que efectivamente es la prueba indiciaria la decisiva en orden a la culpabilización del recurrente, pero no cabe pasar por alto, como tenemos dicho, que existieron pruebas directas, que delimitaban el escenario de actuación de modo tal que el indicio determinante quedaría reforzado y en relación a los demás indicios permitía concluir con suficiente fundamento que el acusado participó en los hechos.

Así, a través de las conversaciones telefónicas, los seguimientos y vigilancias se supo y fue confirmado por el conjunto de policías actuantes que el alijo se debía producir y se produjo en un lugar concreto y en un día y hora precisa y determinada. También por la prueba testifical policial, se comprobó que al lugar acudieron diversas personas para participar en el desembarco, pues ninguna otra cosa se podía hacer en dicho lugar y a esa hora.

Pues bien, en ese contexto y en el momento de efectuar el desembarco de los fardos, interviene la fuerza policial y salen corriendo del lugar varios sujetos, uno de los cuales, el recurrente, es detenido en las proximidades y con la ropa mojada y los pies llenos de arena.

Frente a la ausencia de cualquier explicación satisfactoria o mínimamente creíble de cuál era la razón de hallarse en tal lugar y a esa hora, con la ropa mojada y los pies llenos de arena, el tribunal de instancia ha podido concluir razonablemente que el acusado participó en las labores de descarga y transporte, debaratados por la policía.

El motivo no puede prosperar.

UNDÉCIMO

Los motivos tercero y cuarto, formalizados ambos por corriente infracción de ley, art. 849-1º L.E.Cr., que el Fiscal responde conjuntamente, merecen un tratamiento separado, pero analizando en primer término el señalado con el nº 4º y a continuación el tercero, por una simple razón lógica, y es que si en el motivo 4º se aduce la aplicación indebida de la especial cualificación del art. 370.3 C.P. y en el motivo tercero la improcedente individualización de la pena, es preciso para controlar el proceso cuantificador de la pena, conocer previamente el marco dosimétrico, entre cuyos límites u horquilla penológicca debe señalarse la sanción concreta a imponer, despejando si se ha de partir del tipo básico con una cualificación (art. 368 y 369-6º C.P .) o con aplicación de la hiperagravación prevista en el art. 370.3 C.P

.

  1. El motivo cuarto cuestiona la aplicación de la cualificativa de "extrema gravedad", recurriendo en su fundamentación a la doctrina de esta Sala, en la que recuerda que no basta el dato de la gran importancia de la cantidad de la sustancia, en este supuesto casi cuatro toneladas de haschís, para la aplicación de esa exacerbación extraordinaria de la pena, precisándose para ello la concurrencia de otras circunstancias relevantes, tales como el empleo de importantes medios organizativos, buques, etc. así como un papel relevante de los autores en la actividad delictiva y no, como en el presente caso, cuando se trate de meros transportistas subalternos que trasladan la sustancia, una vez desembarcada, en dos vehículos" (S.T.S. 1018/2007 de 21 de diciembre ).

    La jurisprudencia que cita es abundantísima y el Fiscal apoya el motivo, con la consecuencia de que conforme al precedente (3º) debe reducirse la pena.

  2. El planteamiento de la queja se apoya en un argumento indiscutible, pero falaz e inaplicable, por cuanto es incontestable que la jurisprudencia que invoca de esta Sala, aunque se contenga en sentencias dictadas en última instancia con posterioridad al 1 de octubre de 2004, fecha en que entró en vigor la modificación del art. 370.3, según preceptúa la Ley Orgánica nº 15 de 25 de noviembre de 2003, es lo cierto que tales sentencias hacen referencia a la doctrina instaurada por esta Sala ante la ausencia de criterios que ayudaran a perfilar el alcance de la expresión "extrema gravedad", recurriendo a parámetros valorativos que reflejan las propias sentencias invocadas por el recurrente.

    La reforma legal introduce mayores dosis de precisión en orden a la delimitación de la hiperagravación, uno de cuyos criterios, por sí solo determinante de su estimación estaría integrado por aquellos "casos en que la cantidad de sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de "notoria importancia", y si a ello añadimos el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 25-11-2008 que entendió por exceso notable multiplicar por mil la cantidad considerada de notoria importancia, la imprecisión originaria se ha tornado en fijación matemática, lo que excluye cualquier atisbo de imprecisión.

  3. En el caso que nos concierne la cantidad de hachís ocupado ascendía a 3.898,997 Kgs. y el peso del hachís necesario para integrar la cualificación simple de "notoria importancia" es de 2 kilos 500 gramos, según el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 19 de octubre 2001.

    Por todo ello a los simples partícipes en un hecho de esta naturaleza, habida cuenta de la cantidad de droga que desembarcaron, les alcanza la superagravación, pudiendo reflejarse la situación de meros cooperadores a la hora de la individualización judicial de la pena, pero no en la fase previa de individualización legal o determinación de los preceptos punitivos aplicables (juicio de subsunción).

  4. La idea que acabamos de esbozar enlaza con el motivo tercero, interpuesto por indebida aplicación del art. 66-6 C.P . ante la falta de motivación en la individualización de la pena. El Fiscal apoya una rebaja de la misma por la condición del recurrente de simple instrumento material en la realización de una operación, que aun siendo de indudable transcendencia para la introducción de la droga en el país, el acusado y quienes se hallaban en la misma situación, eran meros ejecutores de las órdenes dadas por otros. Además añade el recurrente que la ausencia de motivación se hacía más necesaria en este caso en que dentro de un recorrido dosimétrico de la pena que va de 3 años y 1 día a 4 años y 6 meses, le imponen 4 años, esto es, dentro de la mitad superior sin concurrir ninguna agravante. La imperativa motivación, no sólo parte de la genérica obligación que impone a los jueces el art. 120-3, 9-3 y 24-1º de la Constitución, sino la norma específica del art. 66-6º que obliga al tribunal a argumentar sobre las circunstancias, así objetivas como subjetivas, que jsutificarían una determinada cantidad de pena.

  5. En buena medida le asiste razón al recurrente, en tanto en cuanto el art. 66-6º establece un arbitrio o discrecionalidad reglada que está obligado a respetar el tribunal.

    No obstante esta Sala ha dicho que aun siendo escueta la argumentación o con la remisión a los datos y circunstancias que la propia sentencia proporciona (factum y fundamentos jurídicos) se puede llegar a conocer, sin el menor atisbo de dudas, la razón o criterio utilizado en la individualización judicial, cuando ésta se mueve dentro de parámetros de prudencia y proporcionalidad. De ahí que podamos concluir que al elevarse la pena por encima de la mitad superior, y haber tenido ya en consideración la gran cantidad de droga objeto del delito, la motivación individualizadora se tornara claramente insuficiente.

    Pero más que por la ausencia de precisos razonamientos o argumentaciones referidas a la gravedad del hecho y circunstancias personales del culpable, el tribunal incurrió en un error al fijar el marco punitivo sobre el que tenía que bascular la pena. Así, en el fundamento jurídico quinto se afirma que dentro de la posibilidad de subir uno o dos grados, se opta por elevar la pena en uno sólo. El tribunal de instancia habla de la "pena superior en grado", pero se equivoca al fijar su cuantía máxima que no es de 6 años, sino de 4 años y 6 meses, que es la que procede imponer a Hipolito y Íñigo, por la naturaleza de los hechos (quizás debe aceptarse el intento de introducción desde Marruecos: art. 369-10º C.P . insuficiente para estimar la cualificación, pero bastante como elemento individualizador), por la cantidad de droga introducida, que debemos reputar improcedente, al haberse tenido en cuenta para la superagravación (cosa distinta es que superase en mucho tal cualificativa), y finalmente, un argumento idóneo y procedente que sería el comportamiento más relevante o aportación personal al delito . Dicho esto y referiéndonos ahora al recurrente Severiano y a Leoncio, nos dice que la pena "debe ser también la superior en grado, dada la cuantía de la droga intervenida (criterio inocuo) y al ser menor su intervención (criterio procedente y adecuado).

    La mayor participación de Hipolito y Íñigo resulta de haber llevado a cabo "los preparativos para introducir en la península ibérica la droga procedente de Marruecos", pero al resto de los acusados les asignan "unos cometidos de meros porteadores buscados de propósito para el momento".

  6. Consecuentes con lo dicho, si la pena fijada equivocadamente a los dos intervinientes en el hecho ( Hipolito y Íñigo ) fue de 6 años y se estimaba justa y proporcionada la de 4 años para los otros partícipes, esto es, dos años menos, en nuestro caso es justo, equitativo y proporcionado reducir la pena a 3 años y 1 día, manteniendo las multas impuestas. Esta reducción deberá extenderse a Leoncio y a Severiano por aplicación del art. 903 L.E.Cr .

    En conclusión el motivo cuarto debe rechazarse y estimarse el tercero.

DUODÉCIMO

En el quinto y último motivo, el recurrente, vía art. 849-1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley), estima inaplicados los arts. 16 y 62 C.P .

  1. Éste nos dice: "quienes solamente han decidido participar en una concreta operación de alijo, sin previos acuerdos, responden solamente de su comportamiento, que, si no ha llegado a implicar una efectiva disponibilidad de la droga intervenida, no rebasa el momento de la tentativa en relación con el tipo penal del tráfico de drogas".

    A continuación reseña la jurisprudencia abundante de esa Sala, que ha admitido excepcionalmente, dada la amplitud tipológica del art. 368 C.P ., la posibilidad de condenar por tentativa en diversos supuestos, en particular en los envíos o recepción de droga del extranjero o de otro lugar desde donde se traslada a su destinatario que ha realizado una adquisición a distancia, pudiéndose considerar como transporte o medio de transporte, no sólo los que lo son realmente, sino cualquier persona que actua como "correo".

    La doctrina de esta Sala, que conoce y reseña el recurrente, la podíamos resumir en lo siguiente:

    1. si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

    2. si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacese cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado (Sentencias T.S. nº 1415 de 28-10-2005; nº 1365 de 22-11-2005; nº 919 de 4-10-2006; nº 77 de 7-febrero-2007; nº 94 de 14-febrero-2007; nº 426 de 16-mayo-2007; nº 697 de 17-7-2007; nº 205 de 24-4-2008; nº 208 de 24-4-2008; nº 526 de 21-7-2008; nº 729 de 7-7-2009 y nº 441 de 13-5-2010).

  2. Frente a la tesis de los recurrentes ninguna de tales notas (participación en la solicitud u operación de importación, ser destinatario de la droga o ausencia de disponibilidad) concurre en el caso enjuiciado. De hecho, las referidas notas se aplican ordinariamente en casos en que se encarga a una persona la retirada de mercancías -que la policía ya tiene controlada como droga- de determinados despachos de aduanas o postales. Ahora bien, como veremos, tales supuestos no son, en nada, parangonables al caso que ahora se enjuicia.

    El factum describe una operación de importación ilegal a España, en una embarcación neumática de un cargamento de más de tres toneladas de hachís. Los acusados se hallan esperando en una playa apartada y solitaria a las 5 de la madrugada para efectuar un acto esencial, en ningún momento accesorio, sin el cual sería imposible culminar la operación, cual es la llegada de la embarcación, la descarga de tan importante cantidad de droga a la playa y la facilitación de su posterior transporte con vehículos hasta sitio seguro.

    Por ello, su participación es esencial y no accesoria. Sin su auxilio resulta imposible llevar a cabo una operación de esta naturaleza. Basta pensar en la necesidad de desplazar más de tres toneladas con urgencia y sigilo. Es más, el momento del desembarco en España constituye uno de los puntos esenciales y clave en una operación de esta naturaleza.

    Además, es una participación que se concierta, necesariamente, antes de que la droga haya salido de Marruecos ya que, por su carácter esencial, deben estar organizadas y dispuestas las personas que a la llegada de la droga estén esperando la lancha y con todo preparado (vehículos, prismáticos, número determinado de personas de confianza tanto en su trabajo cuanto en su silencio) para efectuar una rápida maniobra de desembarco y transporte.

    Y efectivamente así es en el caso concreto: los acusados estaban en la playa esperando la llegada de la embarcación, no se les avisa por un tercero de modo accesorio o tangencial cuando la barca ha llegado, sino que su presencia a tal hora en tal punto de la costa y su ulterior labor constituyen un requisito sine qua non para que la lancha emprenda su travesía. En ese sentido, su intervención se produce y comienza antes del transporte de la droga a España. Puede con ello decirse que han tenido la posesión mediata de la droga desde el momento en que acceden a prestar su colaboración en el delito y a estar presentes esa noche y organizados en el lugar previamente indicado.

  3. A todo ello se debe añadir que no tratándose de una entrega vigilada o controlada sino que la Guardia Civil les soprende cuando están efectuando el desembarco, cabe afirmar que han tenido igualmente la posesión material, aún breve, de la droga.

    Las SSTS 960/2009, de 16 de octubre y 315/2009 de 25 de marzo, posteriores a las citadas por los recurrentes, descartan la tentativa en los concertados con otras personas para introducir en España una cantidad muy considerable de hachís, realizando aquéllos un papel destacado en la operación.

    En caso de transportes de fardos en una playa, como indica la STS de 25 de marzo de 2009, no es aplicable la tentativa a quienes hubiesen acordado previamente el transporte hasta la playa ni a quienes, en contacto con esos, vigilaban la operación o hubiesen aportado los vehículos para el transporte al interior, supuestos en que no puede ser apreciada la tentativa, cuando iniciado ya el desembarco de los fardos, es interceptada la operación.

    En igual sentido la STS nº 53/2008 de 30 de enero dice: "En el caso objeto de la casación, el hecho probado describe una operación de desembarco de sustancia tóxica en una playa del litoral de Andalucía y la carga de la misma en camiones especialmente dispuestos para su transporte, siendo en ese momento detenidos por la policía los transportistas y quienes realizaban el desembarco, no así los tripulantes de la embarcación. Se trata de una operación de tráfico consumada, pues el delito castiga la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo de sustancias tóxicas y la realización de actos de transporte, de carga y de recepción de la sustancia, supone la consumación de la conducta de favorecimiento que castiga la norma penal .... en los delitos contra la salud pública la puesta en común del objeto detectado es un criterio para afirmar la coautoría, pues la exigencia típica del favorecimiento o de la promoción en el consumo ilícito de sustancias tóxicas se rellena mediante la realización de conductas que suponen ese favorecimiento en el tráfico, y lo es, sin duda, el transporte de quienes realizan el desembarco al lugar concretado para la recepción de la mercancía que, por razones obvias, está alejado de núcleos de residencia perceptibles por terceros y por las fuerzas de seguridad".

  4. Consecuentes con la doctrina de esta Sala y descartando el control seguro y cierto por parte de la policía de la droga alijada, pues no se excluye que cualquier partícipe de los que no fue detenido se llevara para sí, un paquete de 3 Kgs. por poner un ejemplo (cantidad de notoria importancia), lo que permite diferenciarlo de las entregas de droga vigilada o controlada policialmente, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    La posesión mediata o indirecta la tenían los encargados de la descarga, así como el dominio del hecho, pues de haber decidido repentinamente no acudir al lugar del desembarco la embarcación con la droga hubiera debido emprender viaje de regreso a su origen o dilatar por más tiempo en alta mar, el desembarco, hasta que se contratara otro personal, todo ello con los riesgos y recelos que una barca en alta mar con un cargamento de hachís puede despertar. En cualquier caso el transporte e importancia de la droga se halla en directa dependencia con la voluntaria colaboración de personas dispuestas a descargar y poner a buen recaudo la mercancía transportada, lo que constituye un eslabón más en la cadena comercial de la droga desde las fuentes de aprovisionamiento hasta el consumidor último de la misma.

    El motivo ha de rechazarse.

DÉCIMO TERCERO

Las costas del recurso deben declararse de oficio, en relación a los recurrentes Julián por estimación del motivo 3º y de Íñigo por estimación también de su motivo 3º, imponiéndolas expresamente a los recurrentes Hipolito y Leoncio, todo ello de conformidad al art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Julián y de Íñigo, por estimación del tercero de los motivos alegados por ambos, desestimando el resto de los aducidos por dichos recurrentes, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, sección Segunda, con fecha veintinueve de abril de dos mil nueve, en esos particulares aspectos y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en mencionados recursos.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Hipolito y Leoncio, contra la anteriormente mencionada sentencia de fecha veintinueve de abril de dos mil nueve y con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil diez.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de instrucción nº 5 de Almería y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda contra los acusados Hipolito, DNI. nº NUM007, hijo de Juan y de Soledad, nacido el 6 de enero de 1961, natural y vecino de Adra, jubilado, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente; Íñigo, NIE nº NUM008, hijo de Vasile y de Susana, nacido el 2 de junio de 1975, natural de Bristrita (Rumanía) y vecino de Campohermoso (Almería), con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente; Julián, NIE NUM009, hijo de Ioan y de Victoria, nacido el 26 de septiember de 1985, natural de Nasaud (Rumanía) y vecino de Motril, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente; Leoncio, NIE nº NUM010, hijo de Gheorge y de Dorina, nacido el 28 de octubre de 1982 natural de Constanta (Rumanía) y veico de Santa María de Aguila (Almería), profesión obrero de la construcción, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente y Severiano, indocumentado, hijo de Traian y de Aurelia, nacido el 14 de junio de 1974, natural de Rumanía y vecino de La Cañada (Almería), profesión obrero del campo, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente; y en cuya causa se dictó serntencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada

dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, con fecha veintinueve de abril de dos mil nueve, incluso su relato de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los

argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman. SEGUNDO.- La errónea individualización y ausencia de motivación del fundamento 5º de la sentencia determina que esta Sala deba fijar las penas procedentes, conforme a los criterios sostenidos por el Tribunal de instancia, y en tal sentido debe imponerse la pena máxima del grado superior de la básica (1 a 3 años: art. 368), por efecto aplicativo del art. 370.3 C.P ., en el que el tribunal decidió elevar un solo grado, resultando definitivamente señalada la de 4 años y 6 meses para Íñigo y por efecto del art. 903 tambén se beneficiará Hipolito, y la de 3 años y 1 día para Julián, de la que se debe beneficiar Leoncio y Severiano, debiendo señalar en ambos casos arresto sustitutorio por impago de multa, que se limitará a 35 días que son los que señala la sentencia, decisión esta última no atacada por ninguna de las partes condenadas.

III.

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Hipolito y a Íñigo, como autores responsables de un delito consumado de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud, cualificado por su extrema gravedad y sin circunstancias genéricas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 AÑOS y 6 MESES de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos MULTAS de 50 MILLONES DE EUROS, con arresto sustitutorio de 35 días por cada una de ellas.

Asimismo debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Julián, Leoncio y Severiano, como autores responables de un delito consumado de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud, en su modalidad cualificada de extrema gravedad, sin circunstancias genéricas modificativas a la pena de 3 AÑOS y 1 DÍA de PRISIÓN, a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a dos MULTAS de 50 MILLONES DE EUROS, con arresto sustitutorio caso de impago de 35 días por cada una de ellas.

En todo lo demás, que no contradiga la presente, debe mantenerse lo dispuesto en la recurrida (costas procesales, comiso, abono de prisión preventiva, destino legal de la sustancia intervenida).

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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