STS 712/2010, 16 de Julio de 2010

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:515/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:712/2010
Fecha de Resolución:16 de Julio de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. Argumenta el recurrente que los recortes de plástico encontrados en el registro domiciliario no son suficientemente expresivos, y que las dosis ocupadas al coacusado estaban envueltas en papel opaco, y no en recortes de bolsas de papel verde, como las intervenidas en el registro. Así es. Y tales indicios serían insuficientes, si la Sala sentenciadora de instancia no hubiera contado con la declaración de los tres guardias civiles que acudieron al plenario, en donde expusieron las razones que tenían para considerar a los imputados como autores de un tráfico constante de cocaína, lo que se ratifica en su propia asunción de hechos ante la autoridad judicial. Lo propio hemos de señalar de la ocupación de la suma, ciertamente importante, de 742,25 euros, que el recurrente llevaba encima en el momento de su detención, cuya inferencia de tal actividad parece a todas luces evidente, conforme a los parámetros referenciados en el art. 374 del Código penal. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de los acusados Marcelino y Miguel contra Sentencia de 10 de diciembre de 2009 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictada en el Rollo de Sala núm. 19/2009 dimanante del PA. núm. 1224/2006 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de A Estrada, seguido por delito contra la salud pública contra Marcelino, Miguel y Teodora ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Exmco. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Marcelino por el Procurador de los Tribunales Don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa y defendido por el Letrado Don Benjamín Fernández-Novoa y Miguel por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Torres Álvarez y defendido por la Letrada Doña María José Fernández Borrageros.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de A Estrada incoó P.A. núm.

1224/2006 por delito contra la salud pública contra Marcelino, Miguel y Teodora y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra que con fecha 10 de diciembre de 2009 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declaran probados los siguientes hechos:

1º.- Que los acusados, Marcelino, nacido el día 29/6/1980, sin antecedentes penales y Miguel, nacido el día 9/2/1978, sin antecedentes penales, en fechas no concretadas y al menos en el periodo comprendido entre septiembre de 2006 a febrero de 2007, se venían dedicando habitualmente a la venta y distribución en pequeñas dosis de sustancia estupefacientes de graves consecuencias para la salud, concretamente cocaína, que adquirían a proveedores no determinados en las inmediaciones del bar Júcar en Cuntis y otras localidades cercanas.

2º.- El día 9 de febrero de 2007 el imputado Marcelino vendió a Juan Ramón una bolsita de cocaína de 0,753 gramos y un grado de pureza del 69,26% con un valor en el mercado de 50 euros.

3º.- En el momento de su detención, al acusado Marcelino se le incautaron 21 bolsitas que contenían 7,043 gramos de cocaína con un grado de pureza de 65,50% y 2,995 gramos también de cocaína con un grado de pureza de 65,98% con un valor en el mercado de 630 euros, destinadas al posterior tráfico, un teléfono móvil vinculado al núm. NUM000, intervenido o e interceptadas sus comunicaciones en virtud de Auto dictado por el Juzgado de Instrucción de la Estrada y la cantidad de 220,90 euros procedentes del tráfico ilícito. Al acusado, Miguel, se le ocupó al cantidad de 742,25 euros, procedentes de la venta de la droga.

4º.- En el registro praticado en el garaje y domicilio del acusado Marcelino, sito en el núm. NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Cuntis, fueron encontradas varias básculas de precisión y numerosas bolsitas con recortes para la distrución de la droga en pequeñas dosis, efectos utilizados para el pesaje, medición y dosificación de la droga.

En el registro efectuado en el domicilio de Miguel sito en el núm. NUM002 NUM003 de la RUA000 de la localidad de Cuntis se incautaron unas bolsitas de plástico utilizadas para la dosificación de la droga.

5º.- La acusada Teodora, nacida el día 5 de mayo de 1985, realizaba tareas de mediación en la actividad de la compraventa de droga llevada a cabo por el que en aquel momento era su novio Marcelino, poniendo en contacto con éste a algunos consumidores.

No ha resultado acreditado que la acusada Teodora se viniese dedicando al ilícito comercio .

6º.- El acusado, Marcelino, era titular de un vehículo Fiat Stylo matrícula .... SLV .

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento :

FALLAMOS: CONDENAMOS a Marcelino y Miguel como autores criminalmente responsables de un delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de tres años prisión, 1960 # de multa, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 120 días de privación de libertad, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, procediendo el decomiso y destrucción de la droga intervenida, de los teléfonos móviles y del vehículo Fiat Stylo propiedad de Marcelino, así como del dinero ocupado a ambos acusados.

CONDENAMOS a Teodora como cómplice de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de 946 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de prisión para el caso de impago accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

ABSOLVEMOS a Teodora del delito de tráfico de drogas de sustancias que no causan grave daño a la salud.

Se declara de oficio la mitad de las costas, la otra mitad se impone a los acusados por terceras partes iguales.

TERCERO

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha 4 de enero de 2010, dicta Auto de Aclaración de la anterior resolución, cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

"Se rectifica la Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2009 por la que se resuelve el rollo de apelación penal 109/09 en el sentido de hacer constar en el fundamento de derecho quinto que se condena a Marcelino y Miguel a la pena de tres años de prisión y a Teodora a la pena de un año y nueve meses de prisión."

CUARTA

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por la representación legal de los acusados Marcelino y Miguel, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Marcelino, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por entenderse vulnerado el art. 18.3 de la CE por vulneración al derecho del secreto de las comunicaciones, al haberse vulnerado el art. 24.2 de la CE, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al haberse vulnerado el art. 24.2 de la CE por vulneración del principio de presunción de inocencia.

  2. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., al haberse infringido el art. 20.2 del C.penal y 21.2 del C.penal, en relación con el art. 368 del C. penal al no haberse aplicado la atenuante de drogadicción para rebajar la pena en grado a mi representado.

  3. - Por vulneración del principio de proporcionalidad por no aplicación del art. 66 y ss. del C. penal en cuanto a la aplicación de la atenuante por la cantidad mínima de cocaína incautada.

  4. - Por error de valoración en la prueba, al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim ., en relación con el motivo de infracción de la Ley expuesto en el apartado anterior, al no haberse tenido en cuenta las declaraciones de los imputados, y las declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del plenario, en relación con la aplicación de la atenuante de drogadicción que le debe ser aplicada a mi representado.

  5. - Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850. 3º y 4º de la LECrim ., por habérsele negado a este Letrado por la Sala de la Audiencia, durante el interrogatorio del Guardia Civil TIP NUM004, Capitán de la Guardia Civil, jefe del operativo, e instructor del Atestado, realizar ningún tipo de pregunta, sobre la persna por la que se se iniciaron las diligencias, Guardia Civil en activo en aquel momento, D. Pelayo .

    El recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Miguel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  6. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRim., por vulneración del art. 18.1.3 de la CE que consagra el derecho a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones y art. 24.2 de la CE sobre derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 11.1 de la LOPJ que declara la nulidad de las pruebas obtenidas violentando los derechos fundamentales.

  7. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim ., por vulneración del art. 24.2 de la CE que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

  8. - Por infracción de Ley por haber infringido la resolución judicial preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas del mismo carácter que deban ser observadas en aplicación de la Ley penal (art. 849.1 de la LECrim .) en concreto art. 21.2 en relación con el art. 66.1 y 70.2 todos del C.penal, así como el art. 374.1 del C. penal .

  9. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el núm. 2º del art. 849 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios y que ponen de manifiesto la equivocación del Tribunal sentenciador (art. 849.2 de la LECrim .)

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su impugnación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7 de julio de 2010, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta, condenó a Marcelino y a Miguel

como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación la representación procesal de ambos acusados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Marcelino .

SEGUNDO

El primer motivo se formaliza por vulneración constitucional, alegando como infringido el derecho al secreto de las comunicaciones, que se proclama en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna.

En su desarrollo expositivo, la queja se polariza como consecuencia de falta de motivación del Auto autorizante de las escuchas, la falta de autorización para la interceptación de los mensajes de texto -SMS- y la inexistente intervención del Ministerio Fiscal, una vez que las actuaciones fueron declaradas secretas.

Pues, bien, antes de analizar esta censura casacional, conviene poner de manifiesto que el contenido de las conversaciones telefónicas o mensajes de texto no se utilizan para fundamentar su condena, al haber confesado los hechos este recurrente en fase de instrucción sumarial, ante el juez, con asistencia de letrado defensor y con todas las garantías.

No obstante lo cual, tampoco su queja puede ser estimada.

  1. Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, tanto los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente como ampliación de los primeros o los de prórroga, como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 167/2002, de 18/09, con cita de los numerosos precedentes jurisprudenciales del mismo Tribunal aplicables al caso), "tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida" (también STC 200/2000, de 11/12 ). Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quiénes han de llevarla a cabo y cómo; y los periodos en los que debe darse cuenta al juez para controlar su ejecución, particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" (SSTC 171/1999, 299/2000 o 14 y 202/2001 ). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Sigue diciendo la sentencia señalada en primer lugar (fundamento jurídico segundo) que ello es necesario para apreciar la conexión referida más arriba, pues el control constitucional exige verificar su razonabilidad y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos objetivos que, insistimos, sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en valoraciones sobre la personas. La STC 299/2000, como recuerda la 167/2002, apunta igualmente a este respecto que "el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no puede ser la misma cosa". Por ello habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como "por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento...". También, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos se exteriorice directamente en la resolución judicial, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios.

    Naturalmente todo ello tiene que enmarcarse dentro del principio de proporcionalidad, es decir, la medida debe ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como puede ser la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves y además idónea e imprescindible para la investigación de los mismos. La jurisprudencia constitucional ha puesto de relieve en este sentido que uno de los presupuestos que habilitan legal y constitucionalmente la adopción de la decisión judicial de intervención de las comunicaciones telefónicas es "la existencia de una investigación en curso por un hecho constitutivo de infracción punible grave, en atención al bien jurídico protegido y la relevancia social del mismo" (STC 166/1999, citada también por la 167/02 ). La proporcionalidad de la medida debe ser analizada teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción.

    También forma parte del núcleo constitucional el control judicial de la ejecución de la medida de intervención telefónica, como actividad judicial precisa para su corrección y proporcionalidad. Dicho control, también según la jurisprudencia constitucional (SSTC 49/1999, 166/1999, 299/2000, 138 y 202/2001 y 167/2002 ) puede resultar ausente o deficiente cuando no se han fijado temporalmente los periodos en que deba darse cuenta al Juez del resultado de la restricción, cuando la policía los incumpla, pero también si el juez que autorizó la restricción no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cede de la misma y si desconoce el resultado obtenido en la investigación. Por el contrario, no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas a posteriori, es decir, cuando se trata de incorporar el resultado de las conversaciones a las actuaciones sumariales, de forma que la entrega y selección de las cintas grabadas, la custodia de los originales y la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 de la Constitución Española, sin perjuicio de su eficacia probatoria.

  2. En el caso enjuiciado, como es de ver en el oficio policial de la Guardia Civil obrante al folio 1 de las actuaciones, la supuesta actividad ilícita de Marcelino se pudo constatar en el transcurso de los seguimientos operativos de los que fue objeto, el último durante la tarde-noche del día 26, en la cafetería "Júcar" de Cuntis, en la que se observó cómo cinco minutos después de recibir una llamada en su teléfono móvil, estacionó un vehículo (que se describe) en las proximidades del local, se acercó al mismo y a través de la ventanilla se comprueba un intercambio de efectos -supuestamente droga- con el conductor, lo que se repite en la propia tarde, en cuatro ocasiones más, con otros tantos vehículos, igualmente descritos pormenorizadamente, en el escaso margen de tiempo de hora y media. También se da cuenta de la relación que tiene el informado con un Guardia Civil, al que apodan " el yonki ", por su supuesta implicación en el narcotráfico.

    Con estos elementos indiciarios, es de lógica aplastante que el juez otorgue la autorización para las escuchas telefónicas, pues por tal vía de comunicación se producen los contactos y los encuentros concertados, lo que confiere a la investigación el requisito de idoneidad, ya que de ese modo es posible detectar los encargos, y también resulta de interés para la investigación que se produzca la interceptación de los mensajes de texto entrantes y salientes (y así se expone en la resolución judicial, entre otros apartados, que quedarán intervenidos: el "contenido de los mensajes de texto o SMS", e incluso "IMEIS correspondientes a los teléfonos intervenidos").

    Así lo hace el Juzgado de Instrucción número 1 de A Estrada, mediante Auto de fecha 7 de septiembre de 2006, en donde el juez analiza tales indicios probatorios, llegando a señalar con "el agravante de la presunta implicación de un miembro de la Guardia Civil, lo que implica una mayor repercusión y rechazo social", y la ponderación de los intereses que se vislumbra en el Auto, con motivación específica al caso, concediendo la intervención por plazo de tres meses, que se han de prorrogar regularmente. Del propio modo, el Ministerio Fiscal se encuentra personado en la causa, añadiéndose, a estos efectos, con la STS 507/2010, de 21 de mayo, que referente a la falta de notificación al Ministerio Fiscal, esta cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala Casacional, en Sentencia 1187/2006, de 30 de noviembre, en donde dijimos: "a este respecto, es sobradamente sabido que el Ministerio Público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el recurso, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo, cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte". Y últimamente, STS 793/2007, de 4 de octubre; y en el mismo sentido, STS 96/2008, de 29 de enero, y muchas más posteriores.

    En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO

Analizaremos ahora el quinto motivo, en donde como quebrantamiento de forma, se denuncia el haberse denegado al letrado autor del recurso una pregunta durante el interrogatorio del Guardia Civil TIP NUM004, capitán de la Benemérita, e instructor del Atestado, relativa a ese Guardia Civil al que anteriormente nos hemos referido.

Nada se desarrolla en esta censura casacional, y hemos comprobado en el acta del juicio oral que no consta pregunta alguna denegada en ese sentido.

Por consiguiente, el motivo no puede prosperar.

CUARTO

El motivo cuarto, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Los documentos invocados son las declaraciones de los imputados y las declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del plenario, en relación con la postulada atenuante de drogadicción.

Ninguno de tales documentos tiene la consideración de literosuficientes, ni consta informe médico alguno que patentice la afectación de sus resortes mentales.

El motivo es improsperable.

QUINTO

En el segundo motivo, se reclama esta misma atenuante de drogadicción, queja que se formaliza ahora por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En la resultancia fáctica de la sentencia recurrida no consta dato alguno de donde deducir tal atenuante, como se analiza en el cuarto fundamento jurídico de la recurrida, la que no descarta un consumo más o menos esporádico, o incluso continuado, como así se declaró por el recurrente en su declaración judicial, afirmando que es consumidor. Ahora bien, al haber situado la penalidad el Tribunal sentenciador en la mínima imponible, el motivo carece de cualquier practicidad, por lo que ha de ser desestimado.

SEXTO

En el tercer motivo se reprocha la " no aplicación del artículo 66 y siguientes del Código penal en cuanto a la aplicación de la atenuante por la cantidad mínima de cocaína incautada ". Este confuso enunciado, lo relaciona el autor del recurso, primeramente, con los ocho gramos de cocaína ocupados, siendo dicha cantidad " de escasa consideración ", y en segundo lugar, con jurisprudencia de esta Sala que no es aplicable al caso de autos al tratar del subtipo agravado definido en el art. "369.3" del Código penal, sin tener en consideración que los hechos probados de la sentencia recurrida se relata que tanto Marcelino como Miguel " se venían dedicando habitualmente a la venta y distribución en pequeñas dosis de sustancias estupefacientes... concretamente de cocaína ", y ello " al menos entre el periodo comprendido entre septiembre de 2006 a febrero de 2007 ".

El motivo no puede prosperar, y con él, el recurso de Marcelino .

Recurso de Miguel .

SÉPTIMO

El primer motivo de este recurrente coincide completamente con el primero del anterior, relativo a la queja casacional sobre la vulneración constitucional de las intervenciones telefónicas, por lo que lo anteriormente expuesto nos ha de servir ahora para la desestimación de este reproche casacional, con la particularidad de que a Miguel no se le intervino su teléfono personal en momento alguno, ya que la investigación se centró inicialmente sobre Marcelino, y que la validez de tales escuchas produce que no sea aplicable la conexión de antijuridicidad que también se denuncia en el motivo. En efecto, Miguel, en declaración prestada ante la autoridad judicial, el día 12 de febrero de 2007, al ser puesto a disposición judicial, una vez informado de sus derechos constitucionales, y ante letrado, confesó que en unión del otro detenido se dedicaba a la venta al pormenor de sustancias estupefacientes, contando con una báscula que utilizaba a dichos fines, la cual la tiró a un barranco como consecuencia de la redada "y por miedo", relatando que la utilizaba "cuando vendía droga", siendo así que cada uno tenía su mercado entre los consumidores y no se interferían; narró también que su "modus operandi" consistía en que a los "clientes les facilitaba el móvil y aquéllos le llamaban al móvil", con los que contactaba delante de su casa "o allí al lado". Lo que acabamos de transcribir sirve para enervar su presunción de inocencia, censura igualmente articulada en su segundo motivo, que por tal razón ha de ser igualmente desestimada.

OCTAVO

Por el tercer motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el autor del recurso disiente de la aplicación de los arts. 21.2º, 66.1 y 70.2, todos ellos del Código penal, en función de que considera aplicable la atenuante de drogadicción. Pero los hechos probados, intangibles en esta vía casacional, dada la articulación de esta censura casacional, no permiten esa subsunción jurídica, ni existen informes en los autos que avalen la afectación de tal consumo, fuera de sus propias manifestaciones, y como antes dijimos, no tendría practicidad alguna, al haberse situado la penalidad en la mínima imponible.

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

NOVENO

El cuarto motivo, que se viabiliza por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como "error facti", es un corolario de la denunciada infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, invocando como documentos literosuficientes, la diligencia de entrada y registro, la diligencia de pesaje y valoración de la droga incautada y las cantidades de dinero intervenidas en efectivo a los detenidos.

Argumenta el recurrente que los recortes de plástico encontrados en el registro domiciliario no son suficientemente expresivos, y que las dosis ocupadas al coacusado estaban envueltas en papel opaco, y no en recortes de bolsas de papel verde, como las intervenidas en el registro. Así es. Y tales indicios serían insuficientes, si la Sala sentenciadora de instancia no hubiera contado con la declaración de los tres guardias civiles que acudieron al plenario, en donde expusieron las razones que tenían para considerar a los imputados como autores de un tráfico constante de cocaína, lo que se ratifica en su propia asunción de hechos ante la autoridad judicial. Lo propio hemos de señalar de la ocupación de la suma, ciertamente importante, de 742,25 euros, que el recurrente llevaba encima en el momento de su detención, cuya inferencia de tal actividad parece a todas luces evidente, conforme a los parámetros referenciados en el art. 374 del Código penal .

El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO

Al proceder la desestimación de ambos recursos, se está en el caso de condenar en costas procesales a ambos recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de los acusados Marcelino y Miguel contra Sentencia de 10 de diciembre de 2009 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra . Condenamos a dichos acusados al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por cada uno de sus recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.