STS 626/2010, 25 de Junio de 2010

El Juzgado de Instrucción número 1 de Coruña instruyó Procedimiento Abreviado con el

número 149 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 26 de noviembre de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Con tal expresamente se declaran: Que sobre la 1 hora del día 5 de mayo de 2008, como resultado de un dispositivo iniciado a las 23 horas del día anterior, agentes de la Policía Nacional identificaron a Adriano, mayor de edad y sin antecedentes penales, en las inmediaciones de su domicilio, sito en el número NUM000 de la CALLE000 de A Coruña, y cuando uno de ellos iba a registrarlo superficialmente dejó aquél caer al suelo un monedero que contenía en su interior 23 bolsitas plásticas de color blanco con una sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser cocaína, con un peso total de 8,664 gramos y una riqueza del 81,16 por ciento, y otra de color azul con 0,078 gramos de la misma sustancia al 30,07 por ciento de pureza, que el acusado pretendía transmitir a terceros a cambio de dinero.

La sustancia en cuestión, que es altamente nociva para la salud, le hubiera generado unas ganancias vendida por dosis de 174,6 euros.

También portaba 140 euros distribuidos en 2 billetes de 20 euros, 9 de 10 euros y 2 de 5 euros, provenientes de esa actividad reseñada."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos de condenar a Adriano, como responsable en concepto de autor de un delito Contra la Salud Pública por tenencia de drogas que causan grave daño a la salud preordenada al tráfico, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación durante ese periodo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 349,20 euros con 15 días de apremio personal subsidiario caso de impago y al comiso del dinero intervenido, así como al pago de las costas procesales."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por error en la apreciación de la prueba. Segundo.- Por infracción del artículo 368 del Código Penal. Tercero .Por quebrantamiento de forma del artículo 20.2º y 21.1ª y 2ª del Código Penal. Cuarto .- Por quebrantamiento de forma por denegación de parte de las pruebas documentales, periciales y testificales solicitadas. Quinto.- Por quebrantamiento de forma del artículo 850.3º de la L.E.Crim, por haber denegado el Presidente del Tribunal varias preguntas formuladas por al defensa al testigo consistente en el agente de policía nº NUM001 y a lo que ya me he referido en el motivo anterior, siendo estas pertinentes y de manifiesta influencia en la causa. Sexto.- Por quebrantamiento de forma del artículo 850.4º de la L.E.Crim, por haber desestimado varias preguntas de la defensa dirigidas a un testito alegando que eran impertinentes, cuando realmente no lo eran y tenían verdadera importancia para el resultado del juicio. Séptimo.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º inciso primero, segundo y tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no expresarte clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, asimismo por resultar manifiesta contradicción entre ellos y por hacer figurar en los hechos probados concepto que, por su carácter jurídico, implique la determinación del fallo. Octavo.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolverse en la Sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de la Defensa y de la Acusación particular mantenida por esta parte. Noveno.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica

, por vulneración del artículo 24 de la Constitución, en concreto por vulneración del derecho a la presunción inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a ser informado de la acusación, del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, del derecho al juez ordinario predeterminación legalmente, del derecho a la defensa, del derecho a no caer en indefensión, del derecho al proceso debido y por vulneración artículo 18 de la Constitucional del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, del derecho a la inviolabilidad del domicilio y del derecho al secreto de las comunicaciones.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión del mismo y, subsidiariamente, lo impugna ; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de junio de 2010.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito contra la

salud pública, a las penas de tres años de prisión y multa, formaliza su Recurso de Casación con apoyo en nueve diferentes motivos, de los que Cuarto, Quinto, Sexto, Séptimo y Octavo se refieren a supuestos quebrantamientos de carácter formal, por lo que pasamos a analizarlos en primer lugar:

1. De los referidos motivos formales los tres primeros (Cuarto, quinto y Sexto) aluden, con cita del 850.1º, 3º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a otras tantas denegaciones de pruebas y preguntas a testigo postuladas por la defensa, en concreto las relativas a: a) una prueba pericial relativa a la alegada drogadicción del recurrente; b) dos testificales tendentes a acreditar deficiencias en la "cadena de custodia" de la substancia ocupada; y c) preguntas dirigidas al funcionario policial que practicó la detención de Adriano y que presumiblemente intervino la droga que poseía, formuladas con la finalidad de demostrar los motivos espurios del mismo y desvirtuar la credibilidad de su declaración pues con anterioridad había llevado a cabo, gracias a la información facilitada por el mismo confidente que le auxilió en este caso y al que pretende favorecer, la detención de un hijastro del recurrente.

   Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 74/2007 ) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige:

   1. Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; b) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y, c) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

      Y en el caso presente se advierte que, aunque las demandas probatorias de la Defensa, en efecto, se realizaron en tiempo y forma hábiles, lo cierto es que los argumentos expuestos por la Sala de instancia para su denegación fueron también de todo punto razonables y fundados, ya que:

   1. respecto de la adicción que pretendía probarse mediante la pericial interesada ya había manifestado el propio recurrente con anterioridad que él sólo consumía droga en ocasiones esporádicas y, por ende, no sufría dependencia alguna de la suficiente entidad como para justificar ni tan siquiera la aplicación de una atenuante simple que, por otra parte, hubiere resultado de todo punto irrelevante pues ya le ha sido impuesta la pena en el mínimo legalmente previsto para delitos como el enjuiciado.

   2. así mismo, tampoco se considera necesaria la testifical relativa a quienes intervinieron en la custodia de la droga, desde su ocupación hasta el análisis químico de la misma, toda vez que la documental obrante en las actuaciones acerca de este extremo no revela irregularidad alguna, irregularidad que, por otra parte, tampoco se describe por quien recurre.

   3. y, por último, las preguntas denegadas a la parte igualmente carecerían de verdadera influencia en el criterio valorativo aplicado por los Juzgadores a la declaración testifical del policía actuante, ya que, aunque fuera cierto que éste hubiera intervenido anteriormente en una detención practicada contra el hijastro de Adriano e, incluso, que hubiera existido un único y mismo confidente en ambas actuaciones, ello no tenía por qué privar de valor y credibilidad, por sí solo, a sus afirmaciones

2. A su vez, los motivos Sexto y Séptimo aluden a sendas defectos "in iudicando", a saber:

   1. la existencia en la narración fáctica que sirve de soporte a la recurrida de expresiones que, predeterminándolo, condicionan el fallo de la misma (art. 851.1 LECr ), al afirmar que "...el acusado pretendía transmitir a terceros a cambio de dinero..." la substancia que le fue ocupada y que los euros que se le intervinieron eran "...provenientes de esa actividad reseñada...".

      El vicio de predeterminación del fallo que se denuncia se produce cuando se incluyen en lo que debe ser una neutral descripción de la verdad histórica, obtenida como consecuencia del resultado que ofrezca la valoración que el Juzgador efectúa sobre el material probatorio disponible, términos que anticipan y condicionan, desde un punto de vista estrictamente jurídico, la ulterior conclusión en la que el Fallo consiste.

      Procede en tal caso la censura no tanto por lo que de irregularidad formal supone el ubicar en un apartado de la Resolución, los Hechos probados, algo que en realidad corresponde a la motivación jurídica de la parte dispositiva, cuanto, y ésto es lo verdaderamente relevante, porque con ese defecto, de admitirse y dada la intangibilidad que el relato de Hechos ofrece frente al examen del Tribunal de casación, se estaría impidiendo la revisión de la correcta aplicación de la norma al supuesto fáctico o, en otro caso, forzando la automática confirmación de ésta, al situarse en la premisa inicial lo que sólo puede formar parte de la conclusión de ese razonar en que la Sentencia judicial consiste.

      De ahí que las expresiones o términos cuya eficacia predeterminante se denuncia han de ostentar un carácter técnico jurídico, como integrantes del tipo penal descrito en la norma, y, en general, que no sean utilizados en el lenguaje común o profano.

      Que resulten tan determinantes del Fallo que, de su supresión en la narración, se siga la ausencia de un verdadero sustento fáctico para éste (SsTS de 8 y 18 de Junio de 2001, entre otras muchas).

      Con tales puntualizaciones resulta fácil de ver la improcedencia de la pretensión del recurrente, que señala como expresiones condicionantes del Fallo frases que no sólo no son de uso técnico sino que no hacen sino describir la conducta objeto de enjuiciamiento, por lo que en modo alguno puede considerarse defecto formal aquello que no conducen sino a la descripción necesaria para la correcta calificación jurídica ulterior de unos hechos que, de no integrar los elementos precisos para esa calificación, podrían ser considerados posteriormente como insuficientes para sostenerla.

      Máxime cuando, con posterioridad, la Fundamentación jurídica razona suficientemente el por qué de dichas afirmaciones factuales.

   2. Sostiene el motivo Séptimo, de nuevo por la vía del quebrantamiento de forma, el supuesto vicio de incongruencia omisiva, o "fallo corto", en que habría incurrido la Resolución recurrida (art. 851.3º LECr ), al no dar respuesta, según el Recurso, a las cuestiones planteadas acerca de los defectos en la "cadena de custodia" de la substancia y la drogodependencia del recurrente. La propia literalidad del precepto mencionado describe el defecto procesal como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.

      La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto (SsTS de 30 de Enero y 3 de Octubre de 1997, entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

      Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

      Y como quiera que todos los extremos cuya omisión es objeto de denuncia en el presente caso sí que han sido resueltos en la recurrida, como se desprende de la simple lectura de sus Fundamentos Jurídicos Primero y Segundo, aunque lo hayan sido en sentido contrario a las tesis defendidas por quien recurre, resulta evidente que el alegado motivo de incongruencia carece de fundamento, al igual que todos los anteriores, por lo que deben ser desestimados.

Por su parte, el Noveno motivo se refiere a la vulneración del derecho fundamental del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución española, al considerar que no existe prueba suficiente para sustentar la conclusión condenatoria contenida en la Resolución de la Audiencia, sobre la afirmación de que la declaración incriminatoria prestada por el funcionario policial carece de credibilidad y la denegación de pruebas interesadas por la Defensa fue infundada.

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan las pruebas disponibles, en especial las declaraciones del policía actuante, a quien como ya se ha dicho la Audiencia atribuye plena credibilidad, y la ocupación de la substancia poseída por Adriano y que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína, con un peso aproximado de 5'5 gramos de substancia pura

Lo que debe de considerarse, por consiguiente, como prueba suficiente para afirmar la concurrencia de los elementos integrantes de la infracción objeto de condena, incluido el hecho determinante de la participación del recurrente, a título de autor, en el tráfico prohibido aquí analizado, máxime tras la desestimación de los motivos de carácter formal ya analizados.

Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

Razones por las que este motivo también ha de desestimarse.

El motivo Primero, según el orden del Recurso, por vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pretende modificar la narración de hechos declarados como probados por el Tribunal "a quo", con base en la prueba disponible, alegando que ese relato es contrario al contenido de la misma por lo que se ha producido un evidente error de hecho en su valoración, designándose a tal efecto la mayor parte de las actuaciones, incluyendo con carácter principal el atestado policial, el acta de ocupación de la sustancia, la denegación judicial de la diligencia de entrada y registro domiciliario y las declaraciones, tanto del funcionario policial actuante como las del propio recurrente.

Pero hemos de recordar el carácter de este cauce casacional, que no es otro que el de abrir la posibilidad para la modificación de los hechos declarados como probados por el Juzgador de instancia, pero sólo cuando éstos contraríen abiertamente el contenido y significado de documentos que, por su carácter literosuficiente, resulten inoponibles.

Lo que, evidentemente, no es el caso que nos ocupa, cuando los que se citan como elementos de contraste no son sino pruebas de carácter personal o documentos que admiten distintas interpretaciones alternativas, entre las que no existe razón alguna determinante para optar por las defendidas por quien recurre frente al criterio, razonable y fundado, de los Jueces "a quibus".

De nuevo estamos, por consiguiente, ante un motivo que merece la desestimación.

Y otro tanto ocurre, finalmente, con los restantes motivos planteados, Segundo y Tercero, sobre la base de del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto de supuestas infracciones legales, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, que describe el delito objeto de condena, y la inadecuada inaplicación de los artículos 20.2º y 21.1ª y 2ª del mismo Cuerpo legal, que se refieren a la drogadicción como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta o atenuante.

El cauce casacional en este momento utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En este sentido, es clara la improcedencia también de los motivos, puesto que, por una parte, la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, al integrar todos los elementos descriptivos del tipo penal aplicado, en concreto la posesión de substancias prohibidas para la distribución a terceras personas, que resulta evidente por su cantidad y forma de distribución, mientras que, de otro lado, no se encuentra en dicha narración base fáctica alguna para la aplicación de las circustancias de atenuación interesadas.

En realidad, el Recurso parte, en este punto, de los Hechos que considera que deberían haberse declarado probados tras las correcciones derivadas de la prosperidad de los motivos anteriores, por lo que la desestimación de aquellos condiciona definitivamente la de éstos.

Es por ello por lo que hay que coincidir plenamente con el criterio de la Audiencia, en el sentido de que nos encontramos, en realidad, ante la autoría de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por tales razones, de nuevo estamos ante unos motivos que han de ser desestimados y, con ellos, la integridad del Recurso analizado.

A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serle impuestas al recurrente las costas procesales ocasionadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.