STS 729/2010, 16 de Julio de 2010

El Juzgado de Instrucción número 24 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el

número 130 de 2007, contra Jacinto, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 27ª, con fecha 23 de noviembre de 2009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por La Acusación Particular en representación de Teodora, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de la Acusación Particular, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva art. 24.1 CE, en relación con la obligación de motivar sentencias art. 120.3 CE .

Al amparo del art. 851.1 LECrim .

Al amparo del art. 851.1 LECrim .

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

Al amparo del art. 940-1 LECrim . al haberse inaplicado indebidamente los arts. 248.1 y 250.1 y 6 CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . al haberse inaplicado indebidamente el art. 252 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . al haberse inaplicado indebidamente los arts. 237, 238.5º y 239.3º CP .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día quince de julio de dos mil diez.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO RECURSO INTERPUESTO POR Teodora (Acusación Particular)

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 120.3 CE .

Se señala en el motivo que existe una afirmación en los hechos probados cual es que "en fechas posteriores (se refiere al inicio de las obras y entrega de 20.000 E iniciales) se produjeron diversas ampliaciones al presupuesto inicial y los propietarios hicieron sucesivas entregas de dinero por cuenta de las obras al acusado, por un importe total de 41.113,46 E. Y sin embargo el tribunal omite el quantum de esa presunta ampliación y no motiva en la fundamentación jurídica el proceso seguido para llegar a tal conclusión fáctica: esto es que realmente hubo una ampliación de presupuesto y cual fue su alcance, sin que la defensa haya practicado prueba alguna sobre tal extremo. No existe en los distintos fundamentos de derecho la más mínima referencia a esa presunta ampliación de presupuesto por lo que no se puede saber a través de qué medios probatorios ha podido el tribunal apreciar tal hecho. Como hemos afirmado en la STS. 24/2010 de 1.2 el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial (SSTC. 14/91, 175/92, 105/97, 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella (STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho (SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1, 139/2000 de 29.5, 169/2009 de 29.6 ).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en estos casos:

1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de

   25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" (STC. 175/92 de 2.11 ).

2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". (STS. 770/2006 de 13.7 ).

   En igual sentido la STC. 82/2001 y precisó que "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

   En el caso actual, es cierto que la sentencia de instancia no especifica en el factum cual fue cuantitativamente esa ampliación del presupuesto de 39.859 E, y solo se refiere a ésta de forma tangencial en la pág. 7, fundamento jurídico segundo, cuando alude al "contenido del presupuesto inicial y los diferentes documentos de ampliación del mismo", pero esta ampliación se infiere del hecho, admitido por todas las partes, de que, además de la entrega inicial de 20.000 E -50% del presupuesto- se realizaron sucesivas entregas de dinero por los propietarios de la vivienda por cuenta de las obras del acusado, por un importe total de 41.113,45 E, cantidad superior del presupuesto inicial.

El motivo segundo por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el

art. 851.1 LECrim. inciso primero, por no expresarse con claridad y precisión los hechos que se consideran probados.

El motivo reitera lo expuesto en el motivo precedente por cuanto la afirmación de los hechos probados de que se produjeron diversas ampliaciones al presupuesto inicial, sin concretarse su importe, adolecen de falta de claridad y precisión.

Denuncia también que en el último párrafo al afirmar que "tampoco ha resultado acreditado el momento en que se inicia la realización de las obras, ni que se produjera su paralización, ni siquiera los concretos trabajos que fueron realizados por la empresa del acusado, ni el material efectivamente aportado e instalado por ésta", tal párrafo no parece tener más significación que el evitar que pueda imputarse a la sentencia el defecto de limitarse a afirmar que no se han probado los hechos sin consignar a su vez lo que efectivamente considera que han sido probados.

Por último señala que queda aún más de manifiesto la oscuridad y falta de precisión de los hechos probados si se observa que en el penúltimo párrafo no se concreta el valor de los objetos sustraídos, aunque constan peritados en las actuaciones, sin duda porque se está predeterminando el fallo.

El motivo debe ser desestimado.

El relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora. Por ello la falta de claridad solo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y, por tanto, resulte imposible su calificación jurídica (STS. 161/2004 de 9.2 ).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 474/2004 de 13.4; 770/2006 de 13.7, entre otras), hacen viable este motivo son los siguientes:

1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por empleo de juicios dubitativos, por la carencia absoluta del supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria, sin expresión por el Juzgador de lo que considera probado. Debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá declararse por otras vías, como el error de derecho.

2. Que la incomprensión, la ambigüedad... del relato debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado.

En el caso presente no se aprecia la falta de claridad u oscuridad denunciadas. La sentencia de instancia recoge como se hicieron pagos, además de la entrega inicial de 20.000 E. hasta un total de

41.113,45 E, lo que supone una ampliación del presupuesto inicial.

Y en cuanto a los extremos que no considera probados, resulta evidente que el tribunal ha de constar que situaciones fácticas no han obtenido, según su criterio, la categoría de verdad inculpatoria, en cuanto pudieran haber tenido relevancia para la adecuada subsunción típica, sin que ello suponga infracción alguna del art. 851.1 LECrim .

Y con referencia a la falta de consignación en el factum del valor de los objetos que se dicen sustraídos, la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos (SSTS. 235/2000, 24.3.2001, 23.7.2001, 1.10.2004, 2.11.2004,

12.11.2004, 28.12.2005 ).

Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto (SS. 31.1.2003, 28.3.2003, 2.7.2003, 7.10.2003, 12.2.2004 ).

En efecto, la solución a las omisiones en los Hechos Probados no viene por el cauce de la -falta de claridad art. 851.1 - sino por la vía del art. 849.2 LECrim . En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, S. 6.4.92, porque las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia -SS. 18 y 28.5.92 - o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11, cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim .

El motivo tercero por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el

art. 851.1 LECrim. inciso segundo, al existir manifiesta contradicción en los hechos probados. Así en el párrafo segundo se dice "en fechas que no han quedado determinadas, se produjeron entre las partes desavenencias, solicitando el acusado a los propietarios la entrega de nuevas cantidades de dinero, negándose estos produciéndose la paralización de las obras...", y en el párrafo tercero y último se afirma: "tampoco ha resultado acreditado el momento en el que se inició la realización de las obras, ni que se produjera su paralización..."

El motivo se desestima.

Como la jurisprudencia ha recordado en sentencias 121/2008 de 26.2, 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de 26.3, la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre si, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 259/2004 de 4.3 ).

La doctrina jurisprudencial reiterada 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre si, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

4. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

Pues bien en el caso que se analiza la contradicción es solo aparente desde el momento en que las resoluciones judiciales han de ser interpretadas y consideradas en su conjunto, por lo que se admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contendías en la fundamentación (SSTS. 1183/2009 de 1.12, 945/2004 de 23.7 ), y siendo así dado que la sentencia considera, en primer lugar, como probado que en fechas que no han quedado determinadas, se produjo la paralización de las obras, la afirmación que se contiene en el último párrafo sobre que tampoco resultó acreditado el momento en el que se inició la realización de las obras, ni que se produjera su paralización, ha de interpretarse y complementarse con las afirmaciones fácticas que sobre este extremos se contienen en el fundamento jurídico segundo (pág. 8 párrafo 31) "aun no habiéndose acreditado el momento en que se comenzó la realización de las obras, lo que sí resulta claro es que se dió inicio a las mismas y que las mismas se desarrollaron dentro de una aparente normalidad de una forma continuada, también por un tiempo no determinado con exactitud", y entender, por ello, que esa no paralización de las obras que no se considera probada, se refiere a que durante el periodo en que la obras se realizaron no se produjo interrupción en su ejecución (ver declaración portero de la finca Sr. José ) hasta que se produjo su paralización definitiva.

El motivo cuarto por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim. por existir error en la apreciación de la prueba que resulta de documentos obrantes en las actuaciones.

En el desarrollo del motivo relaciona como documentos:

-en el apartado primero los acompañados en el acto del juicio oral con los núm. 1 a 39, de los que los documentos 3 a 22 y 33 a 37 se refieran a facturas y presupuestos correspondientes a la terminación de la obra, por un importe total de 37.402,35 E, y el resto 1 y 2 y 23 a 32, por un importe de 9.934 E se corresponden con gastos derivados de la falta de ejecución de la obra y situación psíquica originada a la perjudicada, y el documento 39 actas notariales de constatación del estado de la obra abandonada por el acusado.

-en el apartado segundo 15 documentos que obraban en las diligencias relativos a presupuestos de la obra, presupuesto de P.V.C y diversos recibos del procesado, así como facturas de ventana Sur correspondientes a material de P.V.C y cheque abonado a la misma por los perjudicados; facturas de Baño Azul; informe Seguridad Social; correo electrónica de Jose Francisco (carpintería) en el que informa haber recibido únicamente 60 E del acusado; valoración pericial de daños.

Es doctrina de esta Sala -por todas STS. 1148/2009 de 25.11 ), que por la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos (STS. 121/2008 de 26.2 ).

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. Es decir el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal.

La denuncia de error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS. 103/2008, 99/2008 ).

Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo la discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia, en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

Por último es necesario que el dato contradictorio, así acreditado, sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (SSTS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Pues bien en el caso presente el recurrente pretende que como de los documentos del apartado primero, 3 a 22 y 33 a 37, se deducen unos gastos por un total de 37.402,35 E, que los perjudicados efectuaron para terminar la obra, si se pagaron al acusado 41.113,45 E, el valor de las obras ejecutadas por éste fue sólo la diferencia, esto es 3.711,10 E.

Razonamiento que no puede asumirse ante la falta de una verdadera prueba pericial sobre el estado de las obras en el momento de la paralización y el valor de las obras ya realizadas -las actas notariales que se dice constituyen el documento nº 39 no está unidas al rollo de la Sala- y sobre si las obras que con posterioridad, al parecer, realizaron los propietarios, se correspondían con las reformas que figuraban en el presupuesto a realizar por el acusado; en este extremo como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación existen facturas de 29.9.2009 (documento 4 y 5), de 15.2.2008 (Docum. 11), de 1.2.2008 (Docum. Nº 17); de 17.3.2008 (Docum. 19); de 9.2.2008 (Docum. 20 y 21) y de 19.3.2008 (Docum. 22), tan distantes de los hechos -la obra se paralizó en fecha no determinada, pero según el recurrente, anterior a los días 26 y 27.2006, fecha en que el acusado retiró de la vivienda, diversos objetos- que hacen licita la duda sobre su correspondía con obras o arreglos correspondientes a esa reforma.

Similar consideración debe realizarse respecto de los documentos que se relaciona en el apartado segundo por cuanto la injerencia que de su contenido efectúa el recurrente: que al acreditar gastos que hubieron de realizar los perjudicados para ejecutar la obra, así como el pago de las concretas modificaciones que existieron en relación a ventanas y persianas, "pueden entrañar elementos que incidan en la existencia de engaño como uno de los elementos integrantes de la estafa, no se deduce de unas simples facturas, que no pueden probar más que lo que de su contenido aparezca - ni siguiera su efectivo abono -y que no tienen, por sí solas, virtualidad suficiente para alterar el fallo de la sentencia en cuanto al pronunciamiento absolutorio en relación al delito de estafa.

Por último en relación a los documentos 1 y 2 y 23 a 32 del apartado primero (facturas de notario, de hotel y de guardamuebles y transporte) que en cuanto corresponden a gastos y perjuicios relacionados con la no ejecución de las obras, se pretende su inclusión en los hechos probados al objeto de la medida de que suponen daños y perjuicios derivados de la actuación presuntamente delictiva del acusado, dicha pretensión resulta innecesaria dado el pronunciamiento absolutorio recaído y quien no ha sido condenado criminalmente no puede serlo civilmente (STS. 1581/2003 de 28.11 ). Por ello la sentencia absolutoria por no ser los hechos constitutivos de delito impide resolver la reclamación civil en el proceso penal y hace necesario plantear tal reclamación ante los tribunales de esa jurisdicción (SSTS. 1061/2005 de 30.9, 1288/2005 de 28.10 ).

El motivo quinto al amparo del art. 849.1 LECrim . ya que dados los hechos probados se han infringido por inaplicación los arts. 248.1 y 250.1 y 6 del CP. Se sostiene en el motivo que nos encontramos ante lo que se denomina contrato civil criminalizado, por cuanto queda acreditado que el acusado percibió una cantidad superior incluso a la contratada y con independencia de que la parte acusadora nunca ha cuestionado quien hacia o tendría que hacer los trabajos contratados, si el acusado afirma que había ejecutado la mayor parte de las obras, no hay prueba documental alguna que acredita la existencia de esos subcontratos, no ha aportado prueba en orden a la realización de esas obras, ni ha probado la causa por la que abandonó las obras.

Existen por tanto, indicios suficientes para concluir que desde el inicio el acusado no pensaba cumplir la parte del contrato que le incumbía y que su intención era lucrarse a costa de los perjudicados, como son: contratación de la obra con presupuesto de 38.859,06E, pago de más de 41.000 E, gasto ocasionado para la terminación de la obra de más de 37.000 E, ausencia total de explicación del acusado de las causas del abandono; no presentación de prueba alguna de las subcontrataciones a pesar de haber manifestado tener facturas sobre los pagos realizados; no presentación de cuentas anuales, el abandono de la obra, ausencia detona infraestructura de la sociedad y la falta de acreditación de haber emprendido algún tipo de reclamación contra los recurrentes por el supuesto impago.

Debemos recordar como esta Sala, SSTS. 1469/2000 de 29.9, 1362/2003 de 22.10, 564/2007 de

25.6, 672/2009 de 25.6, 977/2009 de 22.10, tiene declarado que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de

1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual (sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En el caso presente, hemos de partir de que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, como reaccional que es, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular (la parte acusada), pues con arreglo al art. 11.1 Declaración Universal de los Derechos Humanos, toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, lo que literalmente se reitera en el art. 14.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y, con modulación intranscendente ("hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada") por el art. 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y por ello la carga de la prueba de la existencia del hecho y la intervención en él del acusado incumbe o corresponde siempre a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos y así lo declara una reiterada y constante jurisprudencial del Tribunal Constitucional (SS. 31/83, 107/83, 146/86, 150/89, 134/91, 303/93, 76/94 ) y de esta Sala Segunda (por otras SSTS. 721/94, 836/94, 554/95 ), aunque ciertamente una cosa es el hecho negativo y otra distinta los hechos impeditivos, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que aún acreditados aquéllos, impida sus efectos, pues esto debe probarlo quien lo alega.

Pues bien la sentencia de instancia en el relato fáctico, complementando con los pronunciamiento de hecho que constan en la fundamentación jurídica, considera acreditado que la empresa era plenamente solvente, operativa y conocida en el momento de la contratación, que el acusado dió inicio a las obras desarrollándose las mismas dentro de una aparente normalidad de una forma continuada por un tiempo no determinado con exactitud, y que el acusado pagó diversas cantidades a cuenta a los profesiones que debían efectuar algunos de los trabajos, y si bien no se ha llegado a acreditar qué obras y trabajos se realizaron efectivamente, existiendo contradicción entre el testimonio de los denunciantes y del acusado quien aseguró que las obras estaban en su mayor parte ejecutadas, destaca "el clamoroso vacío probatorio en que han incurrido las acusaciones para sustentar una condena...", "pudiendo haberse aportado al procedimiento alguna constatación gráfica del estado en que se encontraba la casa en el momento en que se formula la denuncia, lo que hubiera resultado fácilmente asequible a la acusación particular", para concluir que es indudable que el acusado no concluyó la ejecución de las obras del contrato a que venia obligado, pero no que ello obedeciera a un engaño a los denunciantes ni que tuviera, premeditadamente, la intención de no cumplirlo, siendo, por el contrario, las vicisitudes posteriores al mismo -la negativa de los propietarios a la entrega de nuevas cantidades de dinero- lo que llevaron al acusado a la paralización de las obras antes de terminarlas incumplimiento contractual que podrá considerarse injustificado, pero no existente en el momento de celebrar el contrato, sino sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate.

Consecuentemente el juicio histórico de la sentencia no describe los elementos que integran el tipo objetivo y subjetivo del delito de estafa, tal como es descrito en el art. 248 CP, y ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Sala (por todas STS. 564/2007 de 25.6 ), y menos aún los del tipo agravado previsto en el art. 250.1.1 CP, por cuanto -como hemos dicho en STS. 1256/2009 de 3.12 - la aplicación de esta circunstancia agravatoria no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. La jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo para la aplicación del subtipo agravado que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (SSTS. 57/2005 de 26.1, 62/2004 de

21.5, 559/2000 de 4.4 ).

Del juicio histórico se deduce que el objeto de los contratos celebrados por los perjudicados, era la realización de la reforma en la vivienda de su propiedad consistente en realizar trabajos de albañilería, fontanería, calefacción y aire acondicionado, electricidad, carpintería interior, carpintería exterior y pintura, pero nada se dice que esa vivienda fuera el domicilio habitual de las víctimas.

El problema estriba en que la agravación prevista en el art. 250.1.1 del CP ha de estar necesariamente apoyada en la correspondiente secuencia fáctica, en la que se fijen los presupuestos de hecho que justificarían la aplicación del tipo agravado sin que la agravación sea aplicable por el mero hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda (STS. 188/2002 de 8.2 ), y además conviene tener presente que no basta la constatación ex post de que la vivienda iba a ser destinada a servir de domicilio habitual. Resulta indispensable que la agravación sea abarcada por el dolo del sujeto activo. De lo contrario -STS. 997/2007 de 21.11 - la aplicación del subtipo agravado adquiere una significación objetiva que debilita las bases de un derecho penal respetuoso con el principio de culpabilidad.

El motivo sexto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. (por error en el motivo se dice art. 448.1 LEcivil ), ya que dados los hechos probados se ha infringido por inaplicación de lo dispuesto en el art. 252 CP., por cuanto en el factum se afirma que el acusado recibió

41.113,45 E que tenían como destino la ejecución de unas obras presupuestadas, sin que conste los trabajos que fueron realizados en el material efectivamente aportado e instalado, extremos que pudieron y debieron, en su caso, ser probados por el acusado.

En el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial licita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de deposito, comisión o administración, o por cualquier otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa muebles (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado (STS.- 964/98 de 27.11 ). En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar directamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (SSTS 669/2007 de 17.7, 1261/2006 de 20.12, 923/2006 de 29.9, 18/2005 de 15.1, 477/2003 de 5.4 ).

Por ello en STS. 271/2010 de 30.3, hemos pensado que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Consecuentemente en este supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio - puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto (STS. 2339/2001 de 7.12 ). Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación.

La aplicación de la precedente doctrina permite apreciar que la sentencia de instancia ha realizado correctamente la subsunción del hecho probado en el tipo de la apropiación indebida.

En efecto es cierto que la conducta de quien se compromete por contrato a la ejecución de unas obras, recibiendo para ello una determinada cantidad que no destina a tal finalidad, puede resultar típica e incardinable en el delito del art. 252 CP, por cuanto la apropiación concurriría cuando el acusado, titular de una empresa destinada a la realización de reformas en viviendas, dispusiera ilegítimamente de las cantidades que percibió con un destino especifico y abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositado, las desviase a su destino legal y contractualmente previsto; es decir, las dedicase a otras atenciones diferentes, propias o de un tercero, pero para ello hubiese sido necesario que se considerara probado -y así se recogiera en el factum- que las cantidades recibidas no se invirtieron en las obras sino que se desviaron a otras actividades, lo que la sentencia de instancia no considera acreditado a la vista del vacío probatorio existente en la causa, tal como se ha argumentado en motivos precedentes.

El motivo séptimo por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECrim. (sic) ya que dados lo hechos declarados probados se ha infringido por inaplicación de lo dispuesto en los arts. 237, 238.5 y 239.3 del CP., por cuanto la sentencia declara probado que producida la paralización de las obras, los trabajadores que actuaban por cuanta del acusado retiraron de la vivienda dos inodoros y unos embellecedores y bases de la instalación eléctrica, y si bien no se hace contar qué medios utilizaron para entrar, el propio acusado declaró que utilizaron la llave que tenia en su poder, llave que dado que la obra había sido abandonada y la finalidad de que el acusado la tuviera en su poder, era poder entrar para hacer las obras, devino ilegitima su posesión y por tanto, conforme, los arts. 238.4 y 239.2

, llave falsa, la sentencia, no obstante, entiende que existe un vacío probatorio sobre tal apoderamiento y concluye que acaso podría constituir unas coacciones, sin que luego explicite motivación alguna para entender que se podría considerar tal delito, del que luego no ha sido acusado.

El motivo se desestima.

El art. 238 del CP . incluye en los supuestos de fuerza típica el uso de llaves falsas y el núm. 2 del art. 239 del mismo Texto legal considera llave falsa las llaves legitimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal.

La jurisprudencia -vid STS. 190/2000 de 7.2 - entendió por llave falsa los supuestos de uso de la llave legítima cuando no se está autorizado incluido los casos de sustracción de llaves olvidadas y extraviadas (Sentencias de 27 de mayo de 1985, 26 de marzo de 1982 y 1 de julio de 1981 ) a pesar de que el texto legal anterior se refería exclusivamente a "las llaves legítimas sustraídas al propietario". Otras sentencias, como es exponente la de 22 de diciembre de 1997, han venido entendiendo que la palabra "sustraídas" se ha identificado con el desapoderamiento previo de las llaves de que se hace objeto a su dueño con una cierta carga, al menos, intencional o dolosa. Y en la sentencia 635/97 de 27 de junio se dice que cuando el precepto habla de llaves "obtenidas por un medio que constituya infracción penal" ha de entenderse los casos de robo, hurto, "retención indebida", acción engañosa o, en definitiva "por un medio que constituya infracción penal", entre lo que incluye la apropiación indebida, comprendiendo tanto a los delitos como a las faltas, y así consideró "falsa" la llave que poseía el actor cuando trabajaba en el local, pero que no devolvió una ves despedido (apropiación indebida).

Respecto al uso no autorizado de las llaves que el delincuente tiene encomendadas, normalmente por razones laborales, la jurisprudencia, por regla general, considera que no integran el tipo de robo, sino el hurto, y así ha considerado que no es llave la utilizada por el recepcionista de un hotel, pues estaba autorizado a su uso, aunque no en el sentido en que lo hizo (STS. 8.2.92 ) Supuesto que seria similar al presente pues las llaves las tenia el acusado al habérselas entregado los propietarios para que pudiera entrar en la vivienda y efectuar las obras.

No obstante la Sala entiende que lo esencial no es la existencia o no del uso de llave falsa calificadora del robo, sino si en el apoderamiento de los objetos -admitido por el acusado- concurrieron otros dos elementos comunes a ambas figuras delictivas- robo o hurto- cuales son: la ajeneidad de la cosa y el animo de lucro.

En efecto la ajeneidad de la cosa es un elemento normativo de estos tipos penales que ha de ser abarcado por el dolo del autor y precisamente lo que sostiene el acusado es que los objetos que retiró de la casa eran de su empresa "Reformas Quetglas SL.", y el motivo fue por la negativa de los propietarios a satisfacer su importe.

Así las cosas, las dudas sobre la ajeneidad de la cosa se extienden también a la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, el animo de lucro, pues existen respecto de cual fue el móvil del denunciado y cuando las dudas existen no deben calificarlos los hechos como robo o hurto, presididos por la intención de enriquecimiento injusto. Es cierto que el animo de lucro abarca cualquier ventaja evaluable económicamente que pretenda el autor, pero éste queda excluido en determinados casos, como cuando el propósito del autor sea el de hacerse pago de un crédito preexistente o el de reivindicar o recuperar la cosa propia o el de ejercitar un derecho, como pudo ocurrir en el supuesto de autos, lo que determina la eliminación de aquel elemento subjetivo del injusto.

La desestimación del recurso implica la condena en las costas causadas en su tramitación (art. 901 LECrim .).

III.