STS 681/2010, 15 de Julio de 2010

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:18/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:681/2010
Fecha de Resolución:15 de Julio de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. En esta ocasión, la cocaína ocupada esciende a 7,58 y 2,82 gramos pero con una pureza respectiva del 39,1% y 35,7%, lo que resultaría 2,93 y 1,00 gramos de cocaína pura, esto es, un total de 3,93 gramos, cantidad que no puede considerarse, como tal indicio suficiente, por sí sólo para afirmar el referido ilícito destino, toda vez que no excedería de lo que puede alcanzar la dosis semanal de un consumidor habitual de dicha sustancia. En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil diez.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Leoncio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Mª Amparo López Rivas.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 5 de Sabadell, incoó Diligencias Previas, con el número

212 de 2007, contra Leoncio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Octava, con fecha 31 de julio de 2.009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El acusado, Leoncio, mayor de edad, y sin antecedentes penales, el día 27 de enero de 2007, hacia las 22:00 horas, se encontraba en el establecimiento Pulpería Breogán, sito en la calle Eduard Brossa nº 84 de Sabadell, al que accedieron agentes de los Mossos d'Esquadra.

En ese momento el acusado se encontraba en el interior de la barra del local, al final de la misma, hallándose a su lado un fajo de billetes, con precinto negro que contenía un total de 600 euros; en un paquete de tabaco, debajo de la barra, escondido, a escasa distancia del acusado, se hallaron seis papelinas de cocaína y, también cerca de él, escondido entre unos bidones, un envoltorio blanco con una bola redonda y compacta, que también resultó ser cocaína; todo ello lo poseía destinado a su difusión a terceros.

Además, se ocupó al acusado una navaja con restos de sustancia, que, asimismo, resultó ser cocaína.

Realizados los oportunos análisis por la Unidad del Laboratorio Químico de la División de la Policía Científica de la Dirección General de Policía, ha resultado que la cocaína hallada en la bola compacta tiene un peso neto de 7,58 gramos y una pureza del 39,1% y la sustancia, también cocaína, hallada en las papelinas que contenía el paquete de tabaco, tenía un peso neto de 2,82 gramos y una pureza del 35,7%.

Un grado de cocaína alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 60 euros. No ha quedado acreditado que el acusado hubiera vendido, momentos antes, a tercero, una papelina de cocaína por precio de 30 euros. Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Leoncio como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 del C.P ., en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 3 años y 3 meses de prisión así como a la pena de multa de 600 euros con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago.Asimismo, deberá satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento. Procédase al decomiso de la droga y del dinero incautados.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Leoncio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación de Leoncio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim ., al entender vulnerado el art. 24.2 CE . derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro reo y arts. 9.3, 24.1, 24.2 y 120.3 del mismo texto legal.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 368 CP .

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 368 CP .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día seis de julio de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Leoncio

PRIMERO

El motivo primero al amparo de lo preceptuado en el art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . al entender vulnerado el art. 24.2 CE, derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro reo y arts.

9.3, 24.1, 120.3 CE .

Considera el motivo que la conclusión que se recoge en el hecho probado "hallándose a su lado un fajo de billetes, con precinto negro que contenía un total de 600 E; en un paquete de tabaco, debajo de la barra, escondido, a escasa distancia del acusado, se hallaron seis papelinas de cocaína y, también cerca de él, escondido entre unos bidones, un envoltorio blanco con una bola redonda y compacta que también resultó ser cocaína, todo ello lo poseía destinado a su difusión a terceros. Además, se ocupó al acusado una navaja con restos de sustancia que asimismo, resultó ser "cocaína", es contraria al principio de presunción de inocencia y al in dubio pro reo.

Así se argumenta que ninguno de los policías actuantes declararon en tal sentido: el paquete de tabaco con las 6 papelinas no se encontró dentro de la barra sino a un metro en el suelo y en la puerta de los servicios públicos. El único policía que fue preguntado al efecto manifestó que el acusado era el más próximo a la droga y al dinero, pero no que no hubiera otras personas -la dueña del local y al menos otras diez-. Los funcionarios policiales NUM000 y NUM001 no vieron al recurrente intercambiar dinero por nada, ni que tirara al suelo o escondiera algo. Los facultativos NUM002 y NUM003 en el acto de la vista manifestaron que no analizaron ninguna navaja. Y también debe resaltarse que resulta incierta la manifestación del fundamento derecho primero de la sentencia de que el acusado no alegara su cualidad de consumidor, puesto que así lo indicó en las diligencias policiales (folio 6) y lo reiteró en la instrucción (folio

30).

En definitiva se señala al recurrente como detentador de unas sustancias con ánimo de tráfico a terceros, cuando lo único acreditado es que se encontraba en el lugar pero no se le ocupó sustancia tóxica, ni realizó venta alguna, ni tiró nada, ni ocultó nada, ni se le ocupó siquiera dinero importante (100 E).

Por ello la sentencia recurrida debería haber razonado porqué ha deducido que el recurrente era "el detentador del tóxico y no lo era quien estaba a su lado, dentro de la barra -la testigo, dueña del local-, sin que pueda ampararse en la declaración de uno de los policías que manifestó que Jesús Carlos que no depuso en la vista -les indicó que el vendedor era un camarero que estaba en la barra, dado que desde la salida de éste al Bar y la entrada del funcionario transcurrió cierto tiempo en el que pudo cambiarse la ubicación de las personas en el interior del Bar.

En consecuencia no resulta razonable ni aceptable desde la perspectiva constitucional realizar las afirmaciones antedichas que se recogen en el hecho probado.

El motivo debe ser estimado.

  1. Respecto al contenido y alcance de la garantía constitucional a la presunción de inocencia tenemos dicho en SSTS. 539/2010 de 8.6, 849/2009 de 27.7, 784/2009 de 14.7, 714/2009 de 17.6, 690/2009 de 25.6, 625/2008 de 21.10, 99/2008 de 10.12, para determinar si esta garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados validos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

    En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

    Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

    La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

    El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

    La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

    Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

    Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  2. Por otro lado hemos señalado, igualmente, que a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena, sin menoscabo del derecho a la presunción como decíamos en STS. 870/2008 de 16.12, siempre que:

  3. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas. b) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

    Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10, el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria .puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

    En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si (SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4 ).

SEGUNDO

En el caso presente la Sala prescinde del testimonio de Jesús Carlos -persona que salió del Bar y al que se le intervino una papelina- y que en declaración policial admitió que acababa de adquirirla en el local, describiendo físicamente al vendedor, en nombre de pila y lugar en que se encontraba- dado que al no haber sido oído en el plenario no ha pedido ser interrogado sobre estos extremos y por ello no tiene por probado que el acusado vendiera a esa persona la sustancia que le fue intervenida, pero si tiene en cuenta la declaración de los Mossos d#Esquadra nº NUM000 y NUM001 que coincidieron en manifestar que, a ambos, le dijo el Sr. Jesús Carlos que la persona que le acababa de vender estaba detrás de la barra, y este ultimo agente que fue el que entró en el local -según la sentencia de inmediato- y localizó al acusado, detrás de la barra, al final de la misma, y cerca de donde éste se hallaba, un envoltorio camuflado y, a su izquierda, un fajo de billetes tirado en el suelo, y al lado, entre unos bidones, una "piedra" que también resultó ser cocaína, todo ello, según este testigo, a menos de un metro del acusado.

Consecuentemente la sentencia tiene por acreditado que la única persona que estaba dentro de la barra del Bar era el acusado y que muy próximo a él se localizan dinero y droga, que había una única salida del establecimiento y que el acusado se puso nervioso al percatarse de la presencia policial, y que no consta que, cuando entran los agentes, hubiera alguna más con el recurrente en ese lugar, y de todo ello llega al pleno convencimiento de que el acusado se hallaba en posesión de la droga incautada. Inferencia, que no puede considerarse razonable.

Una cosa es que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyan prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia y así lo ha declarado la STS. 2.12.98 "la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo en valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia...", y otra el alcance que haya de darlas en este caso concreto en el que los dos agentes no presenciaron acto alguno de venta del acusado, siendo su conocimiento de referencia por las manifestaciones de un tercero, que no compareció a juicio y a cuya prueba se renunció por el Ministerio Fiscal.

En este sentido es cierto que el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba (STS. 945/2005 de 20.7 ), pero lo que no es factible es que el testigo de referencia se utilice como medio para sustituir al testigo directo sin que concurra ninguna excepcionalidad para tal mutación por cuanto dicho testigo de cargo puede ser llevado sin imposibilidad y sin ni siquiera en comodidad a presencia judicial.

En efecto, los testigos de referencia no aportan sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, puesto que lo que aquéllos conocen no son sino las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se produjeron estas afirmaciones por el testigo directo es lo único que resulta de la veracidad de lo declarado por aquéllos, por lo que subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Por ello los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr . tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia o es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o es el de una prueba subsidiaria, para ser considerada cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical -lo que no era el caso en que el testigo estaba localizado y había sido citado personalmente (ver acta de 16.7.2009, folio 61 y diligencia folio 53).

En aplicación de la anterior doctrina es correcta la conclusión de la Sala de instancia de que lo único que en relación a Jesús Carlos puede darse por acreditado es que salió del establecimiento con una sustancia, que resultó ser de la misma naturaleza, cocaína, que la hallada en el interior del Bar por la policía.

Ahora bien la inferencia de que esa sustancia era poseída por el recurrente para su venta a terceros, realizada a partir de que era la persona que se encontraba dentro de la barra y la más próxima a la droga y dinero intervenidos, y de su negativa a admitir que le fuera intervenida una navaja con restos de cocaína, a pesar de que sí reconoció ese extremo en el juzgado de instrucción, resulta demasiado abierta, siendo factibles otras hipótesis alternativas, teniendo en cuenta que, según declaración en el plenario del funcionario policial NUM001 no vieron ninguna transacción de droga por dinero, tampoco que el acusado tirara algo al suelo o escondiera algo y no le encontraron droga encima, así como que ha habido intervenciones posteriores por tráfico de droga en ese bar sin que estuviese el acusado en ellas; que según declaración de la propietaria del Bar - Regina - ella también se encontraba dentro de la barra y en el bar más 8 ó 10 personas y, que la entrada de los agentes policiales no debió ser tan inmediata como se dice en la sentencia recurrida, desde el momento en que en el propio atestado policial (folios 4 a 5) se describe un incidente con el presunto comprador, Jesús Carlos, que inicialmente, muy nervioso, se negaba a mostrar lo que tenía en la mano derecha cerrada y con un primo suyo Torcuato, que llegó a encararse e increpar a la policía -motivando su detención por desobediencia-, e incluso cuando el Sr. Jesús Carlos les mostró la papelina, en principio se negó también a dar explicaciones sobre su origen, hasta que finalmente les manifestó que se la había vendido una persona que estaba dentro de la barra del Bar, lo que dio lugar a los agentes pidieran refuerzos a la Sala operativa para tratar de aclarar los hechos, llegando poco después la dotación uniformada con indicativo varies-100, secuencia de hechos que determina un lapso temporal suficiente para que la ubicación de las personas en el interior del Bar pudiera haber cambiado desde la salida del local del Sr. Jesús Carlos . Asimismo la contradicción destacada en la sentencia en relación a la navaja con restos de sustancia blanca que, según el atestado policial, le fue intervenida al acusado, no es tal pues si bien éste en su declaración ante el instructor admitió que la navaja era suya -y también el tubo metálico que utilizó para esnifar cocaína-, en el juicio oral no negó expresamente su posesión sino que se limitó a manifestar que "le ocuparon un tubo pero no recuerda que le ocuparan una navaja, lo que es distinto pues el no recordar no es equiparable ni equivale a negar, por más que el dato de la ocupación de la navaja con esos restos de sustancia blanca que se dice cocaína -aún cuando no se verificó análisis algunover informe juicio oral facultativos NUM002 y NUM003 acta folio 60- no resultaría especialmente relevante desde el momento en que el acusado relató su consumo anterior de cocaína.

Siendo así, las precedentes consideraciones ponen de manifiesto que la información probatoria de cargo disponible resulta francamente insuficiente, al extremo de que concurre un verdadero déficit probatorio en cuanto al elemento probatorio de la posesión o disponibilidad por el acusado de la droga intervenida en el local, y se puede concluir afirmando que la hipótesis de la defensa es tanto o más plausible que la de la acusación y, en consecuencia, ha de ser acogida con estimación del motivo.

TERCERO

La estimación del motivo primero hace innecesario el análisis del motivo segundo al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 368 CP, derecho a la presunción de inocencia, in dubio pro reo, falta del elemento subjetivo de culpabilidad por cuanto la prueba practicada en el acto del juicio no tiene poder de convicción suficiente para permitir afirmar con el grado de certeza necesario para justificar una sentencia condenatoria, que la cocaína se encontraba estaba destinada a ser distribuida entre terceros, elemento típico necesario para la comisión del delito del art. 368 CP, y del motivo tercero al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 368 CP, derecho a la presunción de inocencia, falta del elemento subjetivo de culpabilidad, la cuantía de la sustancia no determina por sí sola el tráfico.

No obstante, admitiéndose hipotéticamente que la cocaína intervenida perteneciera al recurrente, dado el razonamiento de la Sala que la cantidad de droga incautada al acusado supera los parámetros de un consumo propio y exclusivo, además de que nada se ha acreditado -ni siquiera se ha alegado por la defensa- sobre la condición de consumidor del Sr. Leoncio, teniendo en cuenta que el peso neto del total aprehendido supera los 10 gramos, resulta necesario efectuar una serie de precisiones en orden a la debida clarificación de la cuestión planteada, partiendo, que en contra de lo argumentado en la sentencia el acusado siempre ha referido su condición de consumidor -diligencias policiales (folio 6), declaración ante el instructor (folio 30) y juicio oral- e incluso al ser detenido llevaba consigo un tubo metálico de los usados para esnifar cocaína:

Primera

que según hemos señalado en SSTS. 1.12.2009 y 15.11.2007 con cita, de las SS. 411/97 de 12.4, 422/99 de 26.3, 2063/2002 de 23.5, las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceras, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el calculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3, 2371/2001 de 5.12, 900/2003 de 17.6, declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc... a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : "La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....".

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

Segunda

que la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (STS. 384/2005 de 11.3 ), y debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 el consumo diario de cocaína, se ha fijado entre 1,5 y 2,00 gramos, de cocaína, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos, (SSTS. 2063/2002 de 23.5, 1778/2000 de 21.10 ), cantidades éstas inferiores al total de la cocaína intervenida 10,40 gramos (7,58 y 2,82) según se razona en la sentencia recurrida.

Ahora bien contra lo que parece entender el tribunal "a quo" hemos dicho en STS. 25/2010 de 27.1, "el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" (art. 369.1 CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso.

De hecho, cuando se afirma que un consumo de un gramo de cocaína diario puede ser algo perfectamente plausible en un consumidor habitual, no nos estamos refiriendo a un gramo de sustancias cualquiera que fuere el grado de riqueza de cocaína contenida en ellas, sino a un gramo neto de ésta".

En esta ocasión, la cocaína ocupada esciende a 7,58 y 2,82 gramos pero con una pureza respectiva del 39,1% y 35,7%, lo que resultaría 2,93 y 1,00 gramos de cocaína pura, esto es, un total de 3,93 gramos, cantidad que no puede considerarse, como tal indicio suficiente, por sí sólo para afirmar el referido ilícito destino, toda vez que no excedería de lo que puede alcanzar la dosis semanal de un consumidor habitual de dicha sustancia.

CUARTO

Estimándose el recurso las costas se declaran de oficio. (art. 901 LECrim ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Leoncio, contra sentencia de 31 de julio de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS referida resolución con declaración oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Sabadell, Diligencias previas 212 de 2007, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª, por delito contra la salud pública, contra Leoncio, mayor de edad y carente de antecedentes penales, en situación de libertad provisional por razón de la presente causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, suprimiéndose de los hechos probados la expresión "todo ello lo poseía destinado a su difusión a terceros".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en el fundamento jurídico segundo de la sentencia precedente no

ha quedado acreditado que la sustancia ocupada fuera poseída por el acusado y que su destino fuera su difusión a terceros.

III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Leoncio del delito contra la salud pública por el que había sido condenado, declarando de oficio las costas y dejando sin efectos cuantas medidas de tipo personal y patrimonial se tomaron en su cuenta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Joaquin Delgado Garcia PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.