STS 655/2010, 13 de Julio de 2010

El Juzgado de Instrucción número 1 de Navalcarnero, incoó Procedimiento Abreviado con

el número 128 de 2004, contra Elias y Indalecio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 15ª, con fecha 6 de octubre de 2.009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

Adaptar los Estatutos de la Sociedad a la legislación vigente, a cuyo efecto se aprueban los nuevos Estatutos, cuyo texto íntegro figura extendidos en dieciséis folios de papel común y que se acompañan a la certificación de este acta para el otorgamiento de la escritura de adaptación. SEGUNDO: Ratificar como órgano de Administración de la Sociedad a un ADMINISTRADOR ÚNICO, y reelegir por tiempo indefinido, administrador único de la Sociedad a Don Elias (...) TERCERO: Autorizar expresamente a Don Elias para elevar a público los anteriores acuerdos a fin de constancia registral.

En el acta de esta Junta se hacía constar que estaba reunida la totalidad del capital social y que los acuerdos indicadas habían sido aprobados, por los asistentes. Realmente la Junta no se celebró sino que Elias y Indalecio convinieron confeccionar el acta de una junta nunca celebrada, con la finalidad de adaptar los estatutos a la legislación vigente, con anterioridad a la expiración del plazo otorgado al efecto.

Los acuerdos adoptados en esa junta no celebrada, fueron elevados a escritura pública el 30 de abril de 1.998 pero no llegaron a inscribirse en el Registro mercantil.

En Juntas de los socios de MOBOGA, S.L., celebradas el 1 de julio de 1.996 y el 2 de marzo de

1.998, se acordó aumentar el capital en 3.000.000 y 1.800.000 pts., respectivamente. El socio Anton no concurrió a ese aumento de capital, sí los otros dos socios. Pese a ello, la cuota en la propiedad de los tres accionistas se mantiene en un 33,33 %.

Consta íntegramente abonado el préstamo hipotecario en su día otorgado a MOBOGA, S.A. por la Caja Postal de Ahorros sobre las doce fincas registrales que constituyen su patrimonio inmobiliario, íntegro en la actualidad. También los prestamos otorgados en su día por el Banco Popular Español y el Banco Central Hispano y Finomersa a la mercantil y dos contratos de arrendamiento financiero.

La sociedad MOBOGA, S.L., nunca ha repartido beneficios y no consta que haya podido hacerlo. Tampoco los tres socios que la integran han tenido que afrontar, con su patrimonio personal, gasto alguno.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Absolvemos a Elias y a Indalecio de los delitos que se les imputan, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Anton, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . al haberse inaplicado indebidamente los arts. 392, 390.1.2 y 3 y 74 en relación con los arts. 8.4 y 290, así como 290, 252 y 250.1.6 todos del CP.

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . al haberse inaplicado indebidamente los arts. 295, 252, 250.1.6 y 74 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintinueve de junio de dos mil diez.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO RECURSO INTERPUESTO POR Anton (Acusador Particular).

El motivo primero por infracción de Ley del art. 849.2 LECrim. por error de hecho en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos.

Se argumenta en el motivo en relación a la simulación de la celebración de una Junta Universal de Moboga SL. el 24.4.98, que la sentencia considera inocua por no menoscabar la función probatoria del documento en el tráfico jurídico al señalar que el acta y la certificación de la Junta Universal tenían la función de adoptar los estatutos de la sociedad a la Ley 2/95 de 23.3 y también la de elegir a Elias administrador único de la sociedad, que existen documentos que vienen acreditar que dicha acta y certificación tienen entidad suficiente para suceder negativamente en el tráfico jurídico, precisamente por la situación existentes en la sociedad Moboga SL. en el año 1998 de enfrentamiento total entre el hoy recurrente y socio Jose Augusto (representado por su abuelo Apolonio ) y los acusados al discutirse quien era el administrador, estos documentos serian:

1) Testimonio autos 305/94 Juzgado 1ª Instancia nº 1 Navalcarnero de Convocatoria Judicial de Junta de Moboga SL. en el que consta testimonio del acta de la Junta de 2.3.95 convocada judicialmente por Apolonio como tutor de Jose Augusto, en la que sus socios Indalecio y Apolonio cesaron a Elias como administrador de Moboga SL. desaprobaron su gestión y fueron nombrados administradores solidarios Indalecio y Apolonio .

2) Testimonio sentencia de 6.10.2000 dictada por el Juzgado 1ª Instancia nº 2 Navalcarnero, en los autos menor cuantía 255/98, así como la sentencia de 3.1.2003 dictada por la Sección 25 Audiencia Provincial Madrid, Rollo Apelación 17/2001, que confirmó aquella, sobre impugnación acuerdos sociales de Moboga SL. instando por Apolonio como tutor del socio Anton, para que se acordara la nulidad de las Juntas de 2.3.98 y 1.7.96 por haber sido convocadas por el hoy acusado Elias como administrador, cuando carecía de facultades para ello, al habérselo cesado del cargo en Junta de 2.3.95.

3) Testimonio sentencia de 31.5.2005 dictada por el Juzgado 1ª Instancia nº 1 Navalcarnero, juicio ordinario 308/2003 y del auto de 6.11.2006 declarando desierto el recurso y la firmeza de aquella sentencia en orden a la declaración de nulidad de la Junta simulada de Moboga SL. de 24.2.98, por la que se reelegía como administrador único a Elias, cuando había sido revocado el 2.3.95 en Junta convocada judicialmente, así como de otras juntas celebradas en 2003 y 2004, entre otras razones porque en una de ellas se nombraba a Elias como administrador no pudiendo serlo por razones de prohibición de competencia, puesto que era socio y administrador de otra sociedad con el mismo objeto social de Moboga SL. y radicada también en Navalcarnero.

4) Copia autorizada acta notarial de la Junta General de socios de Moboga SL. celebrada el 2.3.98 -mes y medio antes de que el acusado con el consentimiento del otro acusado decidiera simular la Junta de

24.4.98-, en la que constan las alegaciones que antes del inicio de la Junta realizó el letrado del socio Anton en orden a la falta de legitimación de Elias para convocar dicha Junta por haber sido destituido de su cargo de Administrador único en la Junta judicial celebrada el 2.3.95.

5) Carta de fecha 6.3.98 dirigida por el mismo letrado del recurrente a Elias -tan sólo cuatro días después de celebrarse la anterior Junta- en reclamación de todas las actas de las Juntas celebradas desde 1992 y el contrato de arrendamiento de la residencia.

6) Certificación Registro Mercantil de Madrid sobre el expediente 200/98 de nombramiento de auditor de cuentas y depósitos de cuentas de Moboga SL. de la que se desprende la nula colaboración de Elias con el auditor de cuentas nombrado por dicho Registro, lo que supuso que dicho auditor no pudiera llevar a cabo la auditoria de cuentas del ejercicio 1997.

7) Providencia de 22.4.98 dictada en el juicio menor cuantía 225/98 que admitió a trámite la demanda y acordó emplazar a los demandados, sobre impugnación de los acuerdos sociales de Moboga en la Junta de 2.3.98 y en la otra Junta celebrada en 1996, por lo que si esos emplazamientos se realizaron por telegrama es muy posible que a fecha 24.4.98, los acusados tuvieran conocimiento de la existencia de ese procedimiento judicial de impugnación de acuerdos sociales y a la vista de ellos, decidieran simular la Junta de 24.4.98.

De los anteriores documentos se acredita, según el recurrente el móvil que tenia Elias para "reelegirse" administrador de Moboga SL. no perder el control de la sociedad frente al socio Anton, a través de su abuelo y tutor Apolonio y por ello, la simulación del acta y certificación de la Junta de 24.4.98 no puede calificarse como un acto inocuo, cuando lo que se discutía judicial y extrajudicialmente entre los socios era precisamente quien ostentaba el cargo de administrador de la Compañía. Con carácter previo debemos recordar, tal como decíamos en reiterada jurisprudencia, por todas STS. 121/2008 de 26.2 que por la vía del Art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el Art. 849.2 LECrim ., se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo este, Art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el Art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 6.6.2002 y 4.7.2007, viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS.

28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el Art. 741 LECrim . Como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En el caso presente los documentos referidos no contradicen el relato fáctico de la sentencia recurrida en los extremos relativos a que la Junta extraordinaria con carácter universal de 24.4.98 en cuyo orden del día figuraba, primero adaptar los estatutos de la Sociedad a la legislación vigente a cuyo efecto se aprobaban los nuevos Estatutos, y segundo: ratificar como órgano de Administración de la Sociedad a un Administrador único y reelegir por tiempo indefinido, administrador único de la sociedad a D. Elias, y dicho, autorizar expresamente a D. Elias para elevar a público los anteriores acuerdos a fin de constancia registral, ya que en el acta de la Junta se hacia constar que estaba reunida la totalidad del capital social y que los acuerdos indicados habían sido aprobados, por cuanto expresamente se considera probado que " realmente la Junta no se celebró sino que Elias y Indalecio convinieron confeccionar el acta de una junta nunca celebrada, con la finalidad de adaptar los estatutos a la legislación vigente, con anterioridad a la expiración del plazo otorgado al efecto".

Asimismo se recoge en el factum la celebración el 2.3.2005 de la Junta General de Mogola SA, previa convocatoria judicial del Juzgado 1ª Instancia nº 1 Navalcarnero, autos 305/94, con la asistencia del acusado Indalecio y Apolonio en representación del menor Anton, y los acuerdos adoptados: revocación del cargo de Administrador Único del acusado Elias, y la elección como Administradores solidarios de los dos asistentes y ejercer la acción social de responsabilidad contra el acusado Elias en los términos establecidos en el artículo 134 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, pero añadiendo que "sin que el cambio de administración de la mercantil se inscribiese en Registro mercantil ni se llegase a ejercitar la acción social de responsabilidad. De este modo, Elias continuó actuando como Administrador Único de la mercantil y convocó Juntas Generales que se celebraron el 1 de julio de 1996 y el 2 de marzo de 1998, las cuales fueron declaradas nulas por falta de legitimación, así como los acuerdos en ellas adoptados, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Navalcarnero en sentencia de 6 de octubre de 2.000 del Juicio de Menor Cuantía de impugnación de acuerdos sociales en los autos nº 225/1998, y que fue confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, en sentencia de 3 de enero de 2.003 dimanante del Rollo nº 17/2001 " .

Consecuentemente, los documentos reseñados no contradicen en este punto los hechos probados. El motivo lo que, realmente impugna son las conclusiones de la Sala de instancia en orden a la inocuidad del acuerdo de elegir al acusado Elias como Administrador de la sociedad, desde el momento en que era tal y ejercía tales funciones desde la Junta Extraordinaria de 1.5.92, sin que la revocación del cargo adoptada en la Junta de 2.3.95, convocada judicialmente, con nombramiento de administradores solidarios a Indalecio y Apolonio, se elevara a escritura pública y se inscribiera en registro alguno y sin que estos últimos -como admitieron en el plenario- hayan ejercido nunca como administradores.

Por tanto, si la Sala, a la vista de las propias manifestaciones de los implicados y de la documental, considera que el ejercicio material de las funciones de administrador, era llevado a cabo por el acusado Elias, que aparecía frente a terceros como tal administrador, no nos encontramos ante un error en la apreciación probatoria sino de interpretación jurídica, propia de la infracción legal del art. 849.1 LECrim . y ajena a la vía casacional del art. 849.2 LECrim .

El motivo segundo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. por falta de aplicación de los arts. 392, 390.1.2.3 y 74, en relación con los arts. 8.4 y 290 CP ; así como falta de aplicación de los arts. 290, 252 y 250.1.6 CP . y falta de aplicación del art. 295 CP, artículos correspondientes a los tipos del CP, en que encajan las conductas de los acusados por los hechos ocurridos el 24.4.98 y 30.4.98 al simular un acta y certificación de acta de Junta Universal de Moboga, SL.

Considera el motivo que los hechos constituyen un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392, 390.1.2 y 3 y 74 en concurso de normas del art. 8.4 con un delito societario del art. 290 CP .

Alternativamente un delito societario del art. 290 CP, en concurso medial con un delito de apropiación indebida del art. 252 y 250.1.6 atendiendo al valor del perjuicio, que es superior a los 36.060,73 E alternativamente, un delito societario del art. 295 CP, ya que si se considera que los hechos no puedan incardinarse en el tipo de apropiación indebida, sí que encajarían en el tipo del art. 295 CP, ya que el hecho de acordar unilateralmente la renuncia de la sociedad Moboga a percibir 525000 Ptas. al mes (al reducir los acusados en el año 1999 la renta que percibía la entidad de 725.000 Ptas. a 200.000 Ptas.), supone la asunción desleal de unas obligaciones a cargo de Moboga que beneficiaban a Carlos García R.S.L. en perjuicio de la propia Moboga SL. y del socio Anton .

En este sentido deja citada el recurrente la STS. 648/2003 de 23.4.2004, que consideró integraba el delito de falsedad en documento mercantil, el suponer la intervención de personas en una Junta que no ha tenido lugar y el simular las certificaciones de realización de la junta.

1. Mediante el delito de falsedad -hemos dicho en STS. 73/2010 de 10.2 - se protegen las funciones atribuidas a los documentos en el tráfico jurídico, incluyendo, por lo tanto, las relativas a la confianza en la efectividad de aquellas. La jurisprudencia y la doctrina han citado como funciones del documento la función de perpetuación (fija la manifestación de voluntad de alguien), la función probatoria (permite probarla) y la función de garantía (permite identificar al autor de la declaración de voluntad), (STS núm. 1297/2002, de 11 de julio; STS 40/2003, de 17 de enero; STS nº 1403/2003, de 29 de octubre ). El Código Penal se refiere a estas funciones de una forma muy amplia en el artículo 26, al mencionar la eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Tales funciones pueden verse afectadas cuando se simula la intervención de quien no la ha tenido en la confección o emisión del documento. En este sentido, la jurisprudencia ha exigido como elemento del delito de falsedad que "la «mutatio veritatis» recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento".

   En este sentido esta Sala ha mantenido (SSTS. 252/2010 de 16.3, 651/2007 de 13.7 ), que el delito de falsedad documental lo que trata de evitar es que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falaces que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas, todo ello en razón de la necesidad de proteger la fe y la seguridad del tráfico jurídico. Pero, también, ha precisado (SSTS de 26-9-02; 8-11-99 ) que es necesario que la mutatio veritatis recaiga sobre extremos esenciales del documento, en entidad suficiente para incidir negativamente en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas, pues si la inveracidad afecta sólo a extremos inocuos o intranscendentes, la conducta será atípica, y, por tanto, no resultará sancionada. En definitiva, sólo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios, pues sólo en la medida en que un documento entra en ese tráfico o está destinado al mismo, su adulteración cobra relevancia penal. Por ello, esta Sala tiene declarado que no se comete el delito de falsificación documental "cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula potencialidad lesiva".

   Situación que sería -según la sentencia recurrida -la del caso que se examina, dado que la Junta de

   24.4.98 tenia la función de adaptar los estatutos de la Sociedad a la Ley 2/95 de 23.3 -, adaptación que no sólo era imperativa sino beneficiosa para la entidad, y que el otro acuerdo adoptado, reelegir al acusado Elias como Administrador único, era inocuo desde el momento en que era tal y ejercía las funciones que al cargo son inherentes desde que fue nombrado Administrador único de Mogola SL. en Junta Extraordinaria Universal de 1.5.92, elevada a escritura pública el 3.3.93, e inscrita en el Registro Mercantil el 17.5.93, y que si bien es cierto que el 1.3.95, previa convocatoria judicial y a instancia del denunciante, en Junta General se revocó a Elias del cargo de Administrador único de Moboga SL. y se nombraron administradores solidarios a los asistentes Indalecio -también acusado- y Apolonio, también lo es que este acuerdo no se elevó a público ni se inscribió en registro alguno y ni uno ni otro ejercieron como administradores en momento alguno, por lo que considera que la conducta del acusado, confeccionando un acta -solo firmada por él- en la que se hacia constar la celebración de una Junta con asistencia de todo el capital y adoptado aquellos acuerdos aunque formalmente constituirían un delito de falsedad del art. 390.1.2, dado que en realidad dicha Junta no se habría celebrado, devenía atípica.

   Pronunciamiento correcto. El acuerdo de la Junta anterior de 2.3.95, que revocó del cargo de administrador al acusado Elias no se elevó a escritura pública ni se inscribió en tiempo y forma en el Registro mercantil con incumplimiento de lo preceptuado en el art. 125 Texto refundido LSA, lo que implica su ineficacia frente a terceros, sin que su omisión pueda ser invocada por quien estaban obligados a procurarla, esto es, los nuevos administradores y sin que ninguna responsabilidad por la falta de suscripción pueda exigirse al administrador cesado que continua actuando como tal, a la vista de la pasividad de aquellos.

   En efecto, la STS. 816/2006 de 26.7, precisa que por administradores "de derecho" se entiende en cada sociedad los que administran en virtud de un titulo jurídicamente válido y en la sociedad anónima los nombrados por la Junta General (art. 123 LSA ) o, en general, los que pertenezcan al órgano de administración de la Sociedad inscrita en el Registro Mercantil. Los "de hecho" serán todos los demás que hayan ejercido tales funciones en nombre de la sociedad, siempre que esto se acredite, o los que ofrezcan alguna irregularidad en su situación jurídica, por nombramiento defectuoso no aceptado, no inscrito o caducado; o prescindiendo de conceptos extra-penales, se entenderá por administrador de hecho a toda persona que por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de gestión de una sociedad... quien de hecho manda o gobierna desde la sombra". Criterio seguido por la STS. 59/2007 de

   26.1 "por lo tanto, en la concepción de administrador de hecho no ha de estarse a la formalización del nombramiento, de acuerdo a la respectiva modalidad societaria, ni a la jerarquía en el entramado social, sino a la realización efectiva de funciones de administración".

2. El tipo descrito en el delito del art. 290 consiste en el falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Se trata de un delito "especial propio" o "de propia mano" porque el autor o autores han de ser precisamente "los administradores de hecho o de derecho de la sociedad".

   El falseamiento puede serlo de las "cuentas anuales" o de "otros documentos" expresión que permite entender, con referencia a la Ley de Sociedades Anónimas que, según en art. 172, "las cuentas anuales" comprenderán el balance, la cuenta de perdidas y ganancias y la Memoria; y que "otros documentos", de acuerdo con su art. 171, se incluirán el "informe de gestión", la propuesta de aplicación de resultado y, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados". El informe de auditoria a que alude el art. 208 LSA podrá servir de elemento probatorio para este delito. La expresión es muy amplia y puede comprender otros muchos documentos, aunque ha de tratarse, en todo caso, de aquellos "que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad".

   Para la STS. 1458/2003 de 7.11, el objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un "numerus apertus" en el que sólo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, la que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 CP se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado.

   El delito se comete en el párrafo 1º, cuando se falsean las cuentas..."de forma idónea" para causar "un perjuicio económico", no parece que esta frase permita excluir el dolo de perjudicar que caracteriza este delito y que deberá ser probado y directo, no eventual.

   En todo caso, se distinguen dos subtipos: uno de mera actividad (la falsedad documental para subsumirse en esta figura delictiva) cuando el perjuicio no llega a producirse (Párr. 1º) y otra de resultado, cuando se ha producido (Párr. 2º).

   Según la STS. 1217/2004 de 2.11, el bien jurídico protegido en el art. 290 es el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la entidad. En este sentido y en lo que se refiere a la acción falsaria, el art. 290 se configura como un delito de lesión.

   La condición del sujeto activo debe vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa al bien jurídico protegido. La condición de sujeto activo la define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, lo que exige considerar que en este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es "el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el Derecho penal, a través de semejantes tipos, protege".

   Y en cuanto a la conducta típica "falsear" en el sentido del art. 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta por una parte, que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal (art. 127.1 LSA y 61 LSRL) lo cual, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad.

   En el caso presente, partiendo del contrasentido jurídico que supone negar al acusado la condición de administrador -ni siquiera de hecho- y sin embargo, imputarle la comisión de un delito especial, como es del art. 290 CP, que presupone aquella condición, lo cierto es que en la relación de hechos contenida en el apartado V del escrito de acusación, no se menciona ninguno de los elementos que configuran el delito analizado. No se indica qué balance, cuenta de perdidas y ganancias o memoria haya podido ser falsificada y en que extremos, ni cual ha sido la situación o perjuicio económico que se ha derivado de aquella acción falsaria.

3. En relación a la petición alternativa de la comisión del delito societario referido en concurso medial con un delito de apropiación indebida, o, alternativamente, de un delito societario del art. 295 CP, concretado en la unilateral reducción de la renta mensual que por alquiler percibía Moboga SL. de 725.000 Ptas. a 200.000 Ptas. debemos recordar -tal como hemos señalado en SSTS. 513/2007 de 19.6, y 368/2007 de 9.5 - que el principio acusatorio, cuya violación la sentencia de instancia entiende podría producirse, exige, tal como decíamos en la STS. 3.6.2005 y conforme ha precisado el Tribunal Constitucional la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" (SS. T.C. 134/86 Y 43/97 ). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "(s. T.S. 7/12/96 ); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia (s. T.S. 15/7/91 ). "los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "(SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95 ). En suma, como se precisa en S. 26/2/94 es evidente: "a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".

   En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión (SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero ). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto -s. 44/83 de 24 de mayo- Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan -SS 14/86 de 12 noviembre, 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86, 21/4/87 Y 3/3/89, teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio, entre otras.

   La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: " Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, SS. 15/3/97 y 12/4/99, entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad (s. T.S. 4/3/99 ).

   La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o substancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado.

   Expuestas estas consideraciones previas se plantea la debatida cuestión de la delimitación del alcance objetivo del proceso, en el caso de seguirse por los tramites del procedimiento abreviado, se produce al dictarse el auto de apertura del juicio oral o si contrariamente ésta delimitación se produce al formularse los escritos de acusación de acuerdo con el contenido y alcance de los mismos.

   Evidentemente, dice la STS. 1192/2002 de 26.6 no podrá el escrito de acusación incluir alguna por delito cuyo enjuiciamiento no fuera de la competencia del órgano judicial ante el que se formula o cuando se hubieran de seguir los trámites del procedimiento ordinario para el delito objeto de acusación, y ésta se introduce en un proceso penal que se esté siguiendo por los del procedimiento abreviado, ni tampoco cuando los hechos sobre los que se acuse no hayan sido en modo alguno objeto de las diligencias previas. Pero no puede limitarse por el auto de apertura del juicio oral las posibles interpretaciones jurídicas que de los hechos objeto de investigación en las diligencias previas, puedan plantear las partes acusadoras. Solo si tal forma de actuar infringiera el principio acusatorio con el resultado de impedir a quien fuera acusado la instrumentación de estrategia defensiva, podría vetarse la ampliación de la acusación en el escrito, distinto del auto de apertura de juicio oral, que precisamente tiene la finalidad de formularla. Pero esa indefensión no ocurre en la regulación del procedimiento llamado abreviado porque, tras las acusaciones con inclusión de las pruebas solicitadas, se da traslado de ellas al acusado concediéndole la posibilidad de contestarlas y ofrecer pruebas por su parte, e, incluso, indicándole la posibilidad de nombrar letrado que le defienda y procurador que le represente, si no los hubiere ya antes designado y nombrándosele de oficio caso de no proceder a la designación.

   En efecto el objeto del proceso penal son los "hechos delictivos" y no su "nomen iuris" o calificación jurídica, ya que con tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas, y sobre los que ha de girar todo el desarrollo del proceso, pero el Juez instructor recuerda la STS. 257/2002 de 18.2, no tiene como cometido contribuir a la formación del contenido de la pretensión penal, ya que no es parte postulante. El auto de apertura supone un juicio del Instructor en el que decide si en la imputación de hechos existe materia delictiva para abrir el juicio o por el contrario es procedente acordar el sobreseimiento, y en el primer caso ha de concretar los hechos que se atribuyen a determinados sujetos, previamente imputados, los cuales han de estar igualmente designados, y contra los que pueden acordarse las pertinentes medidas cautelares. La calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada en dicho auto por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones.

   Particularmente explícita es la STS. 25/2003 de 21.1, al indicar que "como ha señalado el Tribunal Constitucional los autos de apertura del juicio oral "por su doble carácter de actos que concluyen las diligencias preparatorias y que adoptan una serie de medidas cautelares tienen como base una imputación penal, que los hace participes de la naturaleza de las llamadas "Sentencias instructoras de reenvío", en las que se determina la imputación... y en este sentido es patente que no se trata de actos de mera ordenación formal del proceso, sino por el contrario contienen una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos que posteriormente el Juez está llamado a sentenciar" (SSTC. 170 y 320/93, 310/2000 ). La calificación o juicio anticipado es esencialmente provisional sobre los hechos que van a constituir el objeto del juicio ulterior, y ello es así por cuanto los casos de denegación de dicha apertura se relacionan directamente con el artículo 637.2 LECrim (cuando el hecho no sea constitutivo de delito) o cuando no existan indicios de criminalidad contra el acusado (debiendo acordarse el sobreseimiento que corresponda «ex» artículos 637 y 641, ambos LECrim ), en cuyo caso la resolución es susceptible de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial por las acusaciones....pero en modo alguno prevé la Ley que el Instructor califique los hechos, es decir, subsuma los mismos bajo un precepto penal y dicha calificación sea vinculante para las propias acusaciones. Sólo la declaración de sobreseimiento, total o parcial, una vez que alcance firmeza vinculará a aquéllas para el juicio oral".

   Por ello cuando el Juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues éstos y aquellos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas. En el procedimiento penal abreviado es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos. Mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, que queda taxativamente fijado en las conclusiones definitivas.

   Desde este punto de vista, el auto que acuerda la apertura del juicio oral sólo sirve para permitir que el procedimiento siga adelante. Su finalidad es valorar la consistencia de la acusación con el fin de impedir imputaciones infundadas y con ello la llamada "pena de banquillo", actuando en este caso el Juez, como dice la STS. 41/1998, "en funciones de garantía jurisdiccional, pero no de acusación". El auto supone, pues, un juicio de racionalidad sobre la existencia de motivos bastantes para el enjuiciamiento, supliendo de esta manera en el proceso abreviado la falta del auto de procesamiento del proceso ordinario, pero ni tiene como éste naturaleza inculpatoria ni tiene el alcance de conformar positivamente los términos fácticos y jurídicos del plenario, pues eso es función de las acusaciones. La doctrina del tribunal Constitucional se ha mostrado siempre contraria a las iniciativas judiciales inculpatorias mediante juicios positivos de imputación, reiterando la función del instructor de supervisión y control de las acusaciones a través de juicios negativos. Es precisamente en los casos en que se deniega la apertura del juicio oral cuando esa resolución alcanza su verdadero significado.

   Si el Juez de instrucción, en el auto por el que acuerda la apertura del juicio oral, omite, sin acordar expresamente el sobreseimiento, un delito por el que una de las partes acusadoras formuló acusación, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación. La parte acusada no podrá alegar indefensión ni vulneración del derecho a ser informado de la acusación, pues el art. 784 prevé que, abierto el juicio oral, se emplazará al imputado con entrega de copia de los escritos de acusación por lo que tendrá pleno conocimiento de la imputación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico. Si el instructor abre el juicio oral respecto de unos delitos y sobresee expresamente respecto de otros, las partes acusadoras podrán interponer los pertinentes recursos contra la parte del auto que acordó el sobreseimiento.

   Sólo, pues, la declaración expresa y formal del sobreseimiento contenida en el auto de apertura, una vez que alcance firmeza, producirá efectos vinculantes para el juicio oral. Sólo los supuestos en los que la resolución excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito puede reconocerse eficacia configurativa negativa al auto de apertura. En lo demás, la resolución sólo sirve para posibilitar que el procedimiento siga adelante, después de valorar la consistencia de la acusación, y para señalar el órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, pero no fija los términos del debate ni en los hechos ni en su calificación jurídica. Sencillamente porque la Ley no lo dice. Por lo demás esta es la opinión dominante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (as, SSTS. De 20.3 y 23.10.2000, 26.6.2002,

   21.1.2003, 27.2 y 16.11.2004, y 28.1 y 22.9.2005 y 13.7.2006 ).

   Por tanto respecto a si el Tribunal sentenciador puede condenar por delito diferente al que se recogió en el auto de apertura del juicio oral, bien porque ha modificado la acusación la tipificación en conclusiones definitivas o simplemente porque alguno o alguno de los delitos objeto de acusación provisional no se incluyeron en el auto referido de apertura del juicio oral, la respuesta debe ser afirmativa, siempre que no se modifiquen substancialmente los hechos recogidos en las conclusiones provisionales y que los hechos que forman el sustento fáctico del nuevo delito recogido en conclusiones definitivas hayan sido debatidas en el plenario.

   En este sentido la STC. 62/98 de 17.3, Sala 1ª FJ. 3º, afirmó que el hecho de que en la parte dispositiva del auto de apertura del juicio oral se hiciera constar solo uno de los delitos de los que se acusaba al recurrente en amparo, aún cuando pudiera constituir una irregularidad procesal, no priva ni limita en modo alguno el derecho de defensa, y ello no supone que sólo se abre el juicio oral por el delito mencionado y que se equipare tal omisión a un pronunciamiento implícito de sobreseimiento.

   En similar dirección la STC. 310/2000 afirma que el auto que tratamos contiene un juicio provisional y anticipado sobre los hechos que posteriormente el Juez o Tribunal está llamado a sentenciar, juicio provisional que en caso alguno vincula a las partes, sí siéndolo los pronunciamientos de sobreseimiento antes citados cuando alcanzan firmeza.

   De conformidad con la doctrina jurisprudencial citada debe entenderse que el auto del juez de instrucción acordando la apertura del juicio oral cumple una misión de garantía del proceso contra el que ya se ha formulado escrito de acusación por el Fiscal o, en su caso, por las acusaciones personadas, de tal manera que aquella resolución asume en este caso una función garantística, de depuración de la prosperabilidad de la acusación, impidiendo el acceso a la fase del plenario, tanto de las acusaciones infundadas porque el hecho no sea constitutivo de delito, como de aquellas otras en que no hayan existido indicios racionales de criminalidad contra el acusado (STS. 860/2008 de 17.12 ).

   De esta forma, podemos llegar a la conclusión de que, en efecto, el auto de referencia establece unos verdaderos limites a la acusación en el indicado doble sentido: En primer lugar, no podrá seguir sosteniéndose acusación en la posterior fase de juicio oral respecto de aquellos hechos que el Juez instructor haya entendido que no son constitutivos de delito; Y, en segundo termino, tampoco podrá prosperar la acción penal respecto de los delitos incluidos inicialmente en el escrito de acusación, cuando, en el parecer del órgano judicial de instrucción, no existan indicios racionales de criminalidad en el acusado. En ambos casos, el juez deberá dictar bien, en lugar del auto de apertura del juicio oral, un auto de sobreseimiento, bien auto de apertura de juicio oral en relación a los delitos con sobreseimiento respecto a otros, auto de sobreseimiento total o parcial contra el que podrán las acusaciones interponer, en su caso, recurso de apelación.

   De modo que constituye doctrina consolidada de esta Sala Segunda y del Tribunal constitucional que sólo puede producirse una delimitación negativa cuando el instructor, en el auto de apertura del juicio oral, excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito (STS. 1553/99 de 22.2).

   En definitiva, -como dice la STS. 156/2007 de 25.1 - lo que vincula posteriormente en el juicio oral, son los hechos por los que se ordena continuar el procedimiento, y que pueden ser asumidos como tales por las acusaciones, y la persona del imputado. Las calificaciones jurídicas, sin embargo, no vinculan al órgano sentenciador, que no parte de tal resolución judicial, sino de los escritos de acusación y defensa, en donde se delimita el objeto del proceso penal. Ni siquiera tiene que existir un ajuste exacto entre aquellos hechos y los hechos sometidos a consideración del Tribunal por las acusaciones, pero lo que no puede suceder, como aquí se pretende, es que los hechos por los que se acusa sean, no solamente totalmente distintos, sino que hayan sido expresamente excluidos en resolución judicial precedente, por parte del Tribunal de instancia, incurriendo en manifiesta contradicción.

   A la vista, pues, de esta doctrina, es evidente que la Sala de instancia razonó correctamente -fundamento jurídico segundo in fine- al no pronunciarse sobre los perjuicios -59.884,09 E- derivados de esa resolución de la renta mensual que percibía Moboga SL. al haber sido aquellos hechos expresamente excluidos en el auto de apertura del juicio oral de 26.4.2005, confirmado por el auto de 15.1.2007 de

   15.1.2007 de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y no comprendidos en el apartado V del escrito de calificación de 25.10.2004 y 14.2.2007.

El motivo tercero por infracción de Ley del art. 849.2 LECrim. por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, en relación con los hechos relativos a la apropiación por los acusados de las ventas generadas por el alquiler de los pisos propiedad de Moboga, SL. entre el mes de julio de 2002 y el mes de octubre de 2004, dado que al contrario de lo que dice la sentencia en los hechos probados, la sociedad Moboga SL. si ha estado en disposición de repartir beneficios derivados del arrendamiento de los pisos y, sin embargo, los acusados han incorporado a su patrimonio los beneficios que habrían correspondido a Anton y los acusados han manipulado la información documental relativa a los contratos de arrendamiento, lo cual constituye un indicio relevante de su animo defraudatorio y de apropiación de las rentas obtenidas de los alquileres de pisos, propiedad de Moboga SL.

- Así en relación a los beneficios obtenidos por la sociedad en el año 2003 por dichos alquileres, considera que la Sala no ha tenido en cuenta la existencia de dos documentos que acreditan que en dicho ejercicio Moboga tuvo unos beneficios de 8.587,14 E, del que correspondía al socio Anton, una tercera parte, es decir, 2.862,38 E dada su participación, 33,33% del capital social, estos son:

- copia del acta de la Junta de Moboga SL. celebrada el 29.6.2004, así como de los documentos que se incorporaron al acta.

- cuentas anuales correspondiente al ejercicio 2003 de Moboga SL, formulados por los acusados Elias y Indalecio y aprobadas por ellos en dicha Junta de 29.6.2004.

En el Balance de "sumas y saldos" en la partida de "prestaciones de servicios" consta la cantidad de

28.440 E en el "haber" como cantidad ingresada en 2003 en concepto de rentas devengadas por el alquiler de los pisos, partida que también figura en l cuenta de perdidas y ganancias en el apartado de "ingresos". En esta cuenta consta como beneficios de las actividades ordinarias la cantidad de 12.267,34 E, que después del pago de impuestos, deja como resultado del ejercicio unos beneficios de 8.587,14 E. Beneficios que vienen igualmente recogidos en la memoria abreviada de 2.003, con la propuesta de distribución "a reserva legal... 2283,57 E; A reservas voluntarias... 6303,57E".

Dicha junta de 29.6.2004 que aprobó las cuentas fue declarada nula a instancia del socio Anton por sentencia de 31.5.2005 Juzgado 1ª Instancia nº 1 Navalcarnero, juicio ordinario 308/2003 por haber sido convocada mancomunadamente por Elias y Indalecio, habiéndose declarado nulo el nombramiento del primero, declarando nulos también los acuerdos adoptados en dicha Junta.

De los documentos anteriores se acredita, según el motivo que las rentas cobradas por Moboga SL en el año 2003 generaron unos beneficios de 8.587,14 E que nunca fueron repartidos con el socio Anton, ni siquiera después de que en el año 2005 se declarara la nulidad de la Junta y por tanto, quedara sin efecto la distribución de los beneficios obtenidos con cargo a reservas.

- Respecto a los beneficios obtenidos por Moboga SL. en el año 2002 por el mismo concepto, se alega que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente los siguientes documentos.

- El testimonio de las actas de Juntas de Moboga celebradas el 27.6.2003 y 29.6.2004.

- Cuentas anuales de Moboga correspondientes al ejercicio 2002 aprobados en la Junta de

27.6.2003.

En las cuentas de perdidas y ganancias y balance de situación elaborado por los acusados del año 2002, se advierte que figura como "ventas netas, prestación de servicios y otros ingresos" la cantidad de

14.000 E. A continuación se indica la partida de gastos externos y explotación por importe de 11.719,74 E. que restados de los 14.000 E, da un resultado de 2.280,26 E como "valor añadido de la entidad", cantidad a la que debe sumarse los 0,03 E de ingresos financieros, lo que da un total de 2.280,29 E como "resultado de las actividades financieras" en la citada cuenta de perdidas y ganancias y tiene el carácter de beneficios del citado ejercicio.

En consecuencia estos documentos acreditan que los acusados elaboraron las cuentas del ejercicio 2002 fijando como resultado unos beneficios de 2.280,29 E que los acusados no repartieron con el socio Anton, al que le correspondían 760,16 E, la tercera parte de esa cantidad.

Asimismo, destaca que esta Junta de 27.6.2003 fue también declarada nula por sentencia de

31.5.2005 ya citada por las razones ya apuntadas de falta de legitimación de Elias para convocar esa Junta.

- Por último y bajo el epígrafe "indicio del animo defraudatorio y de apropiación: manipulación y falseamiento de los contratos de arrendamiento aportados en la causa", señala como documentos que el tribunal de instancia ha valorado erróneamente: dos contratos de arrendamiento de fecha 1.8.2002 celebrados por Moboga SL. aportados a la causa el 7.3.2004, por el acusado Elias ; cuadro de ventas por alquileres, devengados por Moboga SA. en los años 2002 y 2003 y extractos bancarios aportados a la causa por Elias, y nueve contratos de arrendamiento firmados por Moboga SL. y fechados en los años 2002 y 2003, aportados a la causa por el acusado Elias el 12.3.2004, destacando la duplicidad de contratos en algunas ocasiones y la firma de contratos por los acusados cuando realmente ninguno de ellos era administrador en las fechas en que se firmaron. Dando por reproducida la argumentación expuesta en el motivo segundo en orden al alcance y ámbito de aplicación de la vía casacional del art. 849.2 LECrim ., el motivo debe ser desestimado, pues no deja de ser contradictorio que se señalen como documentos acreditativos del error el contenido de actas de juntas y los acuerdos adoptados en relación a la aprobación de cuentas y al mismo tiempo sostener que dichos documentos fueron declarados nulos por sentencias judiciales firmes que los dejaron sin efecto máxime cuando la sentencia parte (Pág. 27) de que "constan las ventas devengadas por los alquileres durante los años 2002 y 2003, respectivamente, de 2880 (posiblemente un error mecanográfico en lugar de

2.280) y 28.440 euros así como sus correspondientes ingresos, pero, seguidamente, destaca la carencia de una prueba pericial acreditativa de los ingresos y gastos de la sociedad y de su situación económica real.

Consecuentemente no s posible basar el error en la apreciación de las pruebas en unos documentos que han sido declarados nulos y cuyo contenido, en cuanto a la existencia de beneficios, es valorado de forma parcial, al omitir que según se desprende de los mismos no se repartieron beneficios pues se destinaron a las reservas de la sociedad.

Conclusión de la Sala que no aparece desvirtuada por los documentos que relaciona en el epígrafe "indicio de animo defraudatorio y de apropiación de los acusados", por cuanto el recurrente se limita a valorar los distintos contratos de arrendamiento de forma subjetiva e interesada alegando que no se corresponde con la verdad, pero sin concretar cual sería su verdadero contenido y en que medida no se corresponde con el recogido en el "factum" cuya modificación o rectificación no solicita.

El motivo cuarto por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. por falta de aplicación de los arts. 295, 252, 250.1.6 y 74 CP.

El motivo, en consonancia con el anterior, considera que la sentencia recurrida cometió infracción del art. 295 CP . o alternativamente, del art. 252 en relación con el art. 250.1.6ª y 74 CP ., por cuanto los acusados rompieron los vínculos de fidelidad y lealtad que les unen a la sociedad Moboga SL., y al otro socio Anton y arrogándose el cargo de administrador, sin el conocimiento y el consentimiento de Anton decidieron arrendar los pisos de Moboga SL. desde el mes de julio o agosto 2002 y con total opacidad, haciendo creer a los inquilinos que los acusados eran los representantes legales de Moboga SL. haciendo suyas o no justificando al socio Anton la totalidad o gran parte de las rentas obtenidas, en concreto 760,10 E ejercicio 2.002, y 2.862,38 en el ejercicio 2.003.

El motivo, en cuanto supeditado a la prosperabilidad del precedente debe ser desestimado.

La sentencia recurrida -fundamento jurídico tercero b) recoge la doctrina de esta Sala Segunda (SSTS. 625/2009 de 17.6, 513/2007 de 19.6, 416/2007 de 23.5, entre otras), en orden a la distinción del delito societario del art. 295 CP . y de la apropiación indebida del art. 252 en relación al 250.1.6 y 74 CP, que podemos resumir en que respecto de la conducta descrita en el art. 295 CP ., la dicción literal del precepto -" disponer fraudulentamente "- requiere la mediación de engaño, lo que para algunos sectores acerca este delito a la figura de la estafa, sin olvidar su conocida proximidad con la apropiación indebida. En relación con esta última, ésta Sala de lo Penal ha declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 CP . vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los limites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida de deslealtad supone una actuación fuera de lo que el titulo de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

La jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligacionesajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP . (SS. 7.12.2000, 11.7.2005, 27.9.2006 ). Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el "animus rem sibi habendi", sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasional al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras) que el delito del artículo 295 CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.

Centrándonos ya en este ámbito exclusivo del delito del art. 295 CP ., el tipo se configura como un tipo de resultado en el que éste está constituido expresamente por el perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositantes ("depositarios" dice la norma), cuenta participes o titulares de los bienes, valores o capital administrado. El bien jurídico protegido, el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es pues, el patrimonio de tales personas. En este punto puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado).

El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que "dispongan fraudulentamente de los bienes" o en que "contraigan obligaciones" han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues "el perjuicio" resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo "a sus socios, depositarios (parece que debiera decir "depositantes"), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre". Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo.

El delito es de resultado en su sentido más tradicional, es decir, que se precisa un efecto derivado y conexo causalmente o por imputación objetiva a alguna de las conductas típicas: disponer de bienes o contraer obligaciones. El resultado es un "perjuicio económicamente evaluable", entendiendo por "perjuicio" tanto la merma patrimonial cuanto la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado. "Económicamente evaluable" significa que se pueda concretar el valor de dicho perjuicio en dinero, bien constatando documentos, bien mediante un informe pericial.

En definitiva, tanto desde el plano del delito societario, como desde la estructura genérica de la administración desleal, como faceta pluriforme del delito de apropiación indebida, ambos comportamientos punibles requieren -como se dice en la STS. 841/2006 de 17.7 - la existencia de un perjuicio a la sociedad, que en el caso del primero se ha de añadir la nota (que siempre fue sobreentendida así) de un perjuicio económicamente evaluable a los socios o a los terceros comprendido en la norma penal. La jurisprudencia ha analizado casos de inexistencia de perjuicio típico en sentencias 915/2005 de 11.7, 402/2005 de 10.3, 554/2003 de 14.4 .

En el caso presente dada la vía casacional del art. 849.1 LECrim . hemos de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el tribunal de instancia al no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un motivo de carácter sustantivo penal, cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juricidad o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Pues bien en el relato fáctico se recoge: " Como consecuencia del cierre los socios de MOBOGA, S.L., Elias y Indalecio, acordaron acometer obras en la residencia de ancianos "Santo Domingo" a fin de transformarla y acondicionarla en doce viviendas unifamiliares. Nueve viviendas acondicionadas fueron arrendadas a distintas personas, en su mayor parte, extranjeros, durante diversos periodos de tiempo y por precios que oscilaban entre 360 #, inicialmente y 410 euros mensuales, en los últimos tiempos, que no siempre eran abonados por los inquilinos. Las rentas que cobraban se destinaban a cubrir los cuantiosos gastos que generaban las obras de transformación, alguna de las cuales se hallan pendientes de realizar, a día de hoy Anton y sus tutores no fueron informados del acuerdo" y asimismo se concluye que: " Consta íntegramente abonado el préstamo hipotecario en su día otorgado a MOBOGA, S.A. por la Caja Postal de Ahorros sobre las doce fincas registrales que constituyen su patrimonio inmobiliario, íntegro en la actualidad. También los prestamos otorgados en su día por el Banco Popular Español y el Banco Central Hispano y Finomersa a la mercantil y dos contratos de arrendamiento financiero. La sociedad MOBOGA, S.L., nunca ha repartido beneficios y no consta que haya podido hacerlo. Tampoco los tres socios que la integran han tenido que afrontar, con su patrimonio personal, gasto alguno".

Siendo así, ante la falta de una prueba pericial que acreditara la real situación económica de la empresa, no constando -como ya se razonó en el motivo anterior que los recurridos se hayan apropiado de cantidad alguna, ni efectuado reparto de beneficios postergando al recurrente, el motivo debe ser desestimado.

Desestimándose el recurso, se imponen ls costas al recurrente (art. 901 LECrim .).

III.