STS 614/2010, 26 de Mayo de 2010

1. Los dos primeros motivos del recurso interpuesto por Pelayo y Gutiérrez Anglada SL presentan un mismo título " De conformidad con el art. 849.1º LECr . por no aplicación de los artículos 109 y 110 del Código Penal y consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24.1 de la Constitución Española". Y el tercero aparece ligado a los otros dos en cuanto se titula "Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, infracción del art. 24.1 de la Constitución que reconoce el derecho de la tutela judicial efectiva y sin indefensión, en relación con el art. 120.3 de la Constitución". Examinaremos los extremos comprendidos en las fundamentaciones de esos motivos, si bien con cierta reordenación encaminada a evitar repeticiones que no se reputen necesarias.

   Desde luego que el art. 120.3 de la Constitución (CE ) exige la motivación de las sentencias, lo que ha de ser enlazado al art. 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) cuando establece que los autos serán siempre fundados; todo ello en el marco del art. 9.3 CE, cuando proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos; y del art. 24.1 CE, que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión. Tutela judicial efectiva que requiere la motivación en la satisfacción de las pretensiones y de las oposiciones a ellas, sea estimándolas o desestimándolas. 2. Este Tribunal, en el precedente recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, que había absuelto a Luis Enrique pronunció dentro de su segunda sentencia el siguiente fallo:

   "CONDENAMOS a Luis Enrique, como autor de un delito relativo al mercado del art. 279 sin circunstancias modificativas, a las penas de dos años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de seis euros y la correspondiente responsabilidad penal subsidiaria de un delito de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. La referida pena de prisión llevará consigo la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

   CONDENAMOS a Luis Enrique a que pague a la Agencia Francisco Gutiérrez o a la empresa "Asesoría Contable Gutiérrez-Anglada S.L." la cantidad en que se cifren los perjuicios ocasionados por el mencionado delito del art. 279 CP, la que fijará conforme al procedimiento previsto en la regla 1ª del art. 794 LECr .. Declaramos responsable civil subsidiaria a la empresa Anglada Celis Asessors S.L.2."

   Y en el fundamento jurídico cuarto argumentaba:

   "En cuanto a la responsabilidad civil, dado que, al ser absolutoria la sentencia recurrida respecto de todos los acusados, ésta no nos proporcionó dato alguno del cual pudiera deducirse la cuantía de la indemnización a señalar, no queda otra opción que dejar su determinación para ejecución de sentencia conforme al procedimiento determinado en la regla 1ª del art. 794 LECr .. Aclaramos aquí precisamente esa falta de datos no nos permite ni siquiera fijar las bases concretas que pudieran servir para precisar la indemnización correspondiente, conforme manda el apartado final del art. 788.1 LECr ., salvo decir algo tan genérico y obvio como que la indemnización habrá de tener como contenido los perjuicios enviados del mencionado delito único por el que aquí se condena, el cometido por Luis Enrique previsto en el art. 279 CP

   ."

   Achacan los recurrentes al auto que ahora nos ocupa que en él se afirma que el TS descartó fijar en su sentencia las bases sobre las que calcular la indemnización, y aseveran los recurrentes que aquella afirmación constituye una inexactitud, por cuanto el TS no excluyó fijar las bases porque no existieran sino que por el contrario las estableció expresa y claramente cuando señaló que Luis Enrique había cometido un delito y la condenó a que "pague a la Agencia Francisco Gutiérrez o a la empresa "Asesoría contable Gutiérrez Anglada S.L., la cantidad en que se cifren los perjuicios ocasionados por el mencionado delito de art. 279 CP ".

   El art. 115 CP establece que los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamente la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución.

   El TS en su sentencia expresaba el fundamento de la indemnización: el delito por el que condenaba, pero explicaba cómo no podía siquiera fijar las bases, porque, en el singular caso, al haber sido absolutoria la sentencia de instancia, no había proporcionado dato alguno para dicha fijación.

   En consecuencia no cabe admitir la invocación de los ahora recurrentes acerca de que el TS estableció expresa y claramente las bases de la indemnización. Y tampoco cabe aseverar que a lo largo de los antecedentes o de los fundamentos jurídicos de las sentencias del TS -la casatoria o la segunda- se contuvieran las bases para fijar la indemnización; el TS lo niega.

3. Abierto el incidente de ejecución de sentencia que regula el art. 794 LECr . y a que se refería la sentencia de esta Sala, el representante de Pelayo presentó escrito en que solicitaba se fijaran los perjuicios ocasionados en 1.530.207,14 Euros.

   Señalaba como prueba el informe del perito Sr. Jose Pablo practicado en el proceso de instancia y añadía "Que sólo para el negado supuesto de que esta Sala considerara necesario practicar de nuevo la prueba, esta parte propone la comparecencia del Perito Judicial economista Sr. Jose Pablo a fin de ratificar su informe y aclarar en lo menester las cuestiones que se le pregunten".

   Ese punto de partida de la parte perjudicada no era, en el presente caso, adecuada a los términos de la sentencia que se ejecutaba; pues si el TS hubiera considerado que en el informe del Sr. Jose Pablo, practicado en el proceso de instancia, se contenían al menos las bases para fijar la cuantía de la indemnización, no hubiera argumentado en el sentido que lo hizo y que más arriba hemos recordado.

   En el incidente, el Ministerio Fiscal expuso que no se oponía a la cuantía indemnizatoria solicitada en el escrito presentado por el procurador Sr. Sendra, "sobre la base de los informes emitidos en el juicio por los peritos D. Armando y D. Jose Pablo ". Y la representante del condenado Luis Enrique se opuso a la petición de la Acusación Particular e interesó:

   "a) la desestimación íntegra de la pretensión indemnizatoria ante la inexistencia de perjuicios derivados del delito objeto de la condena.

   2. subsidiariamente la fijación de la cuantía indemnizatoria en 30.920,61 euros".

   La representación del condenado en otro sí decía:

   "Esta parte no considera necesaria la apertura del procedimiento a prueba dado que los medios de prueba que considera pertinentes ya fueron practicados en la fase de juicio oral y constan debidamente documentados en la causa. Sin embargo, para el caso que la Sala considerara pertinente la práctica de la prueba interesaríamos los siguientes medios de prueba:

1. Testifical de los Sres. Florentino, excolaborador de la Agencia Gutiérrez en Tossa de Mar; Luciano, excolaborador de la Agencia Gutiérrez en Lloret de Mar y Irene, colaboradora de la Agencia Gutiérrez en Santa Coloma de Farners.

   2. Pericial económica del Sr. Armando, para ratificar y ampliar, en su caso, los dictámenes suyos obrantes en la causa, y el que expresamente acompaña este escrito".

   La Acusación Particular acompañaba copia del informe del Sr. Jose Pablo ; la Defensa del condenado copia del informe del Sr. Armando

   La Audiencia, en providencia del 8/10/2009, acordó: "a la vista de que ninguna de las partes solicita la práctica de más pruebas y por tanto, no se considera necesaria la celebración de vista ni por las partes ni tampoco por el tribunal, pásense las actuaciones al Magistrado ponente para la resolución del incidente del art. 794.1 de la LECr .. Dése traslado del escrito de oposición al procurador Sr. Sendra". La cual providencia fue notificada a todas las partes, sin que se planteara contra ella impugnación alguna.

   Y en su auto la Audiencia, tras aseverar que ha de respetarse la sentencia dictada por el TS y ponderar los dictámenes del Sr. Jose Pablo y del Sr. Armando, fija la indemnización teniendo en cuenta que "la acción del señor Luis Enrique violó las reglas de la competencia, causando un perjuicio por ello a Gutiérrez Anglada S.L; empresa que se vio obligada a competir con Anglada Ceslis Assessors S.L. en una situación de desventaja, pues, a diferencia de lo que sucedía de contrario, ella no conocía los clientes de su competidora. No existe, sin embargo, valoración pericial alguna de dicho perjuicio en autos, por lo que la Sala entiende que no cabrá sino estimarlo de modo semejante a como se haría si se tratara de un daño moral. Y, habiendo solicitado el propio condenado, de modo alternativo, que se fijare la responsabilidad civil en 30.920,66 euros, entendemos que dicha cantidad (aun cuando su cálculo obedezca a razones muy distintas de las aquí expuestas) puede constituir una reparación válida del daño causado por su acción". Y la determina en 30.920,66 euros.

5. Se ajusta el auto de la Audiencia a la sentencia del TS que condenó a Luis Enrique como autor del delito previsto en el art. 279, párrafo último CP, por haber cedido secreto propio de la gestoría del querellante ("Asesoría Contable Gutiérrez Anglada S.L", después "Gutiérrez Anglada S.L"), la lista de clientes, siendo Luis Enrique trabajador de dicha gestoría, la cual lista conocía por esa condición; el cual Luis Enrique era, además, administrador de la sociedad "Anglada-Celis Assessors S.L", a la que fue transmitida la lista.

   La Audiencia disponía de los dos dictámenes invocados por las partes: el del Sr. Jose Pablo, economista Auditor, y el del Sr. Armando, economista Censor Jurado de Cuentas, Auditor.

   El Sr. Armando ponía de manifiesto la imposibilidad de valorar adecuadamente, en base a la documentación disponible, el posible perjuicio económico derivado de la pérdida de clientes en sede de la Agencia; y, además, la inconsistencia de la información utilizada por el Sr. Jose Pablo para alcanzar las conclusiones expresadas en su informe.

   Centraba el Sr. Armando su discrepancia con el informe del Sr. Jose Pablo en dos aspectos:

   "En la determinación del beneficio anual dejado de obtener por LA AGENCIA y que constituye la base del cálculo utilizada en el modelo de capitulación (Ver páginas 8 y 9 de nuestro informe).

   En la propia utilización de una fórmula de capitalización errónea para resolver la valoración económica objeto de la pericial. Se utiliza una fórmula financiera de Valor Futuro cuando procede utilizar una fórmula de Valor Actual tal y como explicamos en la página 9 de nuestro Informe".

   Practicaba el Sr. Armando un recálculo detallado. Y, concluía, con la salvedad de la limitación derivada del alcance de trabajo:

   (B) Estimación basada en Beneficios (F) Estimación basada en Flujos de Caja

   N= 13 3.016.723 3.016.723

   N=18 3.721.188 7.644.131

   Promedio 3.368.955 6.920.575

   PROMEDIO GLOBAL (B+F)/2= 5.144.765 ptas

7. Ante tal situación la Audiencia argumenta detalladamente desde dos perspectivas:

   1. Jurisprudencial. Para la evaluación del perjuicio por lucro cesante, su existencia ha de ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso.

   2. Inspirada por los bienes jurídicos protegidos en el art. 279 CP : la capacidad competitiva de las empresas como faceta de la competencia leal. Conocer el listado de clientes de un competidor representa una ventaja competitiva (un beneficio en forma de reducción de costes, pues "B" se ahorra el gasto de identificar y localizar a sus clientes potenciales) para quien obtiene el dato. Y que dicho beneficio, obtenido de un modo ilícito, sí debe dar lugar a indemnización, pues supone para "B" un enriquecimiento injusto, que viola las reglas de la competencia; pero no cabe hablar de indemnización por daño emergente -y menos aún por lucro cesante- si no se prueba de modo tajante una relación causa-efecto entre el conocimiento por "B" del listado de clientes de "A" y una posterior reducción de los beneficios de ésta, que no derive del mero hecho de que "B" les haya podido hacer una mejor oferta.

   Como consecuencia de esas proposiciones y recogiendo además ciertas consideraciones plasmadas en el dictamen del Sr. Armando se aparta la Audiencia del informe del Sr. Jose Pablo, y explica y justifica que:

   "El Sr. Jose Pablo parte del supuesto de que el conocimiento por parte de Anglada Celis Assessors

   S.L del listado de clientes de Gutiérrez Anglada S.L. fue la causa que provocó el descenso de ventas -y de beneficios- de esta última que con toda precisión describe. Sin embargo, dicha relación causa-efecto no se ha probado en modo alguno; y, aunque lo hubiera sido, tampoco resultaría motivo suficiente para meritar una indemnización por perjuicios, pues habría de probarse además que aquel descenso de ventas no derivaba del mero hecho de que Anglada Celis Assessors S.L, en ejercicio de la libre competencia, hubiera ofrecido a los clientes de Gutiérrez Anglada S.L., mejor producto, servicio o precio que los prestados por ésta . No habiéndose probados derivados del delito ninguno de los enumerados en la pericial: ni el supuesto daño emergente (en parte derivado de la reducción de ingresos, y en parte por intereses derivados de la compra de un inmueble; un concepto cuya relación con el delito la Sala, por cierto, no alcanza a ver) ni menos aún el supuesto lucro cesante. Un lucro cuyo computo pericial, dicho sea de paso, tampoco constituye una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el delito, puesto remite a un periodo de tiempo (18 años) excesivamente largo para poder suponer -de modo plausible- que a lo largo de él se mantendrían constante las variables empleadas en el cálculo" .

   Conviene matizar que, formulada un pretensión civil dentro del proceso penal, era al perjudicado quien soportaba la carga de probar los datos que constituían el soporte de hecho de la norma sobre montante indemnizatorio que le favorecía; y así ocurría con el nexo causal a que se refiere la Audiencia.

   Esa es la solución a que, ante el enfrentamiento, incluso respecto al método, ente los dos informes periciales, pudo llegar la Audiencia, sin incurrir en vulneración de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica, o reglas o principios de otra Ciencia (que se la presentaran a la Audiencia como incuestionables a la vista de los dictámenes de que disponía).

8. No puede, según lo hasta aquí expuesto, entenderse inaplicados los arts. 109 y 110 CP ni vulnerada la tutela judicial efectiva cuyo derecho reconoce el art. 24.1. Y ello sirve para enlazar con el motivo tercero, en que se vuelve sobre la tutela judicial efectiva, con especial referencia a la motivación exigida por el art. 120.3 CE .

   Ciertamente que la caracterización del delito comprendido en el último apartado del art. 279 CP como delito de mera actividad no excluye que del hecho se deriva un lucro cesante: el beneficio futuro que resulte de imposible obtención como consecuencia de aquel hecho. Perjuicio que, como el daño emergente, ha de ser indemnizado con arreglo a los arts. 109, 110 y 113 CP .

   Y cierto es también que la obligación de motivar las sentencias se extiende a la determinación de las consecuencias civiles del delito, de manera que sea posible conocer los criterios utilizados en el caso particular; sentencias de 12/4/1995 y 9/7/1999 TS. Pero no lo es menos que el lucro cesante para ser indemnizado ha de ser previsiblemente seguro no meramente hipotético (aunque alguna postura se incline a sostener que el nexo causal pueda ser interpretado ampliamente bajo lo dispuesto en el art 1107 del Código Civil ). Véanse sentencias de 14710/19999 y 17/7/2002, TS.

   Ahora bien, lo que no cabe aseverar es que, dados los elementos con que la Audiencia contaba para tomar su decisión en el auto ahora recurrido, no explicara y justificara la cuantía indemnizatoria, que señaló atendiendo a que reputaba atendible.

9. Hemos dado por sentado que cabía en principio la casación contra el auto recurrido, porque, como señala el Ministerio Fiscal, el contenido de la resolución sobre la cuantía indemnizatoria no es, en el presente caso, sino una concreción que se integra en el fallo del TS. Ahora bien, conforme a lo expuesto, todos los motivos planteados deben ser desestimados, y, con arreglo al art. 901 LECr ., ha de declararse no haber lugar al recurso, con imposición de las costas a los recurrentes.

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, han interpuesto Pelayo y Gutiérrez Anglada S.L. contra el auto dictado, el 26/9/2009, por la Audiencia Provincial de Girona, Sección Tercera, fijando la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios en la Ejecutoria 11/09. Y se imponen a los recurrentes las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.