STS 690/2010, 1 de Julio de 2010

El Juzgado de Instrucción número 5 de Cádiz instruyó Diligencia Previas con el número

827/2001 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 19 de febrero de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Carlos Miguel y Leon, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se dedicaban a introducir desde Marruecos a España importantes cantidades de hachís, disponiendo a tal efecto de los negocios de transportes que explotaban, así como todo tipo de contactos, medios personales y materiales para ello, siendo el medio usual para el transporte, la ubicación en dobles fondos, o bien ocultos entre cargas lícitas, en camiones de gran tonelaje, para una vez en territorio español distribuirlo entre otros lugares en Holanda y Bélgica.

En el otoño del año 2001, a resultas de dificultades prácticas que empezaron a tener en las aduanas que utilizaban de ordinario, se plantearon la posibilidad de acceder a través del recinto prontuario de la ciudad de Cádiz, para lo cual, consideraron de gran utilidad contar con los servicios de algún empleado público destinado en dicho lugar.

Carlos Miguel y Leon, tomaban todas las decisiones del alto nivel tendentes al ejercicio de la actividad descrita, decidían los medios de transporte a emplear, su preparación, cantidades a adquirir, precios a pagar, compensaciones económicas a cuantos intervinieran en las operaciones, designación personal de éstos, decisión de las fechas, y en resumidas cuentas cuantas cuestiones de calado fueran precisas para el éxito de las operaciones, dirigiendo y ordenando todo cuanto fuera necesario, siendo lealmente obedecidos por el resto de los participantes.

En un escalón inferior, Fausto, mayor de edad y sin antecedentes penales, transmitía con precisión cuantas ordenes se les encomendaban por los anteriores, facilitaba igualmente todo tipo de contactos, y muy especialmente, atendía a todos los pagos que fueran precisos por orden y cuenta de Carlos Miguel, para lo cual, acudía a la agencia de viajes y cambio de divisas "Lixus Travel", ubicada en la estación de RENFE de Algeciras cuyo titular Raúl mayor de edad y sin antecedentes penales, a sabiendas del destino final de dichos pagos y la razón de su existencia, llevaba a cabo cuanto fuera necesario, para con agilidad, satisfacer todas las operaciones de Tesorería, llegando a emplear importantes sumas de dinero absolutamente desproporcionadas para la facturación de su Agencia, haciendo cuanto fuera necesario para no dejar nunca de atender un pago, sin tener reflejo contable alguno minimamente fiable, y sin recibir nunca divisa alguna, que pudieran justificar la entrega de tan importantes cantidades de dinero. Fausto se encargaba a continuación de hacer los pagos efectivos a quienes Carlos Miguel ordenara.

Pedro Jesús, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en anteriores sentencias por delito contra la salud pública siendo la ultima la sentencia firme de 18 de julio de 2.001, en la que se impuso la pena de tres años y nueve meses de prisión y Valentín " Patatero ", el primero con importantes contactos en el mundo del trafico de drogas, y el segundo, como funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera dedicado, entre otras funciones, a la erradicación del trafico de drogas, a cambio, de importantes cantidades de dinero aceptaron facilitar la entrada de drogas por el puerto de Cádiz, por considerarlo un lugar seguro a tal efecto. Con dicho fin, tras llevar a cabo las pesquisas oportunas, contactaron con Desiderio, mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionario del Cuerpo de Policía a la sazón suspendido de funciones por su imputación en un delito contra la salud publica y con Horacio mayor de edad y sin antecedentes penales, compañero de cuerpo del anterior, quienes aceptaron dicha actividad, dado que tenían acceso personal a algún miembro de la Guardia Civil destinado en lugar indicado.

Tras decidir que la persona adecuada no era otra que el guardia Civil Cirilo, destinado en el muelle de Cádiz, le hicieron una suculenta oferta económica ante lo cual, Cirilo optó por comunicarlo a sus superiores jerárquicos, decidiéndose que en lo sucesivo hiciera creer a los anteriores que aceptaba la oferta y llevaría a cabo cuanto fuera menester para el éxito de lo ideado.

En la situación que hemos descrito, Cirilo, recibía las instrucciones directamente de Fausto, quien a lo largo de varias ocasiones, llego a hacerle entrega de treinta y ocho millones treinta y nueve mil novecientas ochenta pesetas, cantidades que tan pronto recibía entregaba a sus jefes quienes de inmediato las ponían a disposición judicial. Estos pagos, se materializaron el día 5 de diciembre de 2.001 en la ciudad de Cádiz por importe de tres millones de pesetas, el día 14 de diciembre en Algeciras por importe de dos millones de pesetas, suma idéntica a la que se entrego tres días después, el 18 de diciembre un millón de pesetas, el día 21 de enero de 2.002 sesenta mil cien euros y otras tantas sumas idénticas los días 1 y 14 de febrero.

Fausto hizo entrega a Valentín, en pago de sus servicios de un millón de pesetas el día 5 de noviembre de 2.001 en la venta La Cartuja, doscientas cincuenta mil pesetas el día 28 de noviembre de

2.001 y dos millones quinientas mil pesetas el día 5 de diciembre, estas ultimas por orden expresa y personal de Carlos Miguel previa recogida de metálico en la agencia Lixus Travel de manos del ya citado Raúl . Como parte de la recompensa de sus servicios, Carlos Miguel llevo a cabo las gestiones oportunas para que Valentín tuviera participación en una empresa de explotación de hormigón en la Isla de la Palma, para lo que llegaron a materializar todo tipo de gestiones encaminadas a tal efecto.

Leon hizo entrega de veintidós millones de pesetas a Fausto en una nave que el primero posee en un polígono industrial de Algeciras y sesenta mil cien euros en la Estación de Servicios El Higueron en la provincia de Málaga, sumas de las que se hizo entrega a Cirilo y que este, deposito en las dependencias judiciales.

No sin antes varios intentos fallidos, lograron en el camión matrícula BE-....-H, introducir dos mil novecientos ochenta y seis, ciento sesenta y ocho gramos de hachís con un valor de cuatro millones doscientos sesenta y un mil novecientos noventa y tres euros, sobre el que se monto por los agentes de la unidad operativa del servicio de la Guardia Civil previa autorización judicial un dispositivo de vigilancia y seguimiento, que culmino con la interceptación del mismo en el kilómetro 177 de la carretera N-111. El vehículo era conducido por Armando, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien a sabiendas de lo que transportaba, había sido contratado para ello, al igual que Bernardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, que normalmente trabajaba como chofer de Carlos Miguel y le auxiliaba en las actividades de escasa relevancia tendentes a garantizar el transporte de mercancías que estamos describiendo, y que fue detenido a poca distancia del camión citado, circulando con un vehículo, para detectar cualquier posible control.

Un segundo camión, matrícula 3945BPL, así como su remolque cisterna R 3692 BBF, embarcaron en el BUQUE000 " que llego al mismo día 16 a las 20:05 horas, siendo inmediatamente interceptado dentro del recinto, hallándose oculto en un doble fondo, dos Kilos de hachís, y con un valor en el mercado de tres millones cuarenta y ocho mil doscientos noventa y cuatro euros.

El camión en cuestión, estaba conducido por Celso, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien igualmente, era sabedor de lo que transportaba, y había sido contratado a tal efecto. La tarjeta de inspección técnica de este camión había sido objeto de manipulación con el consentimiento de Leon y Carlos Miguel para modificar la tara del vehículo, haciendo constar 6500 Kilos en lugar de la real, con objeto de disimular su verdadero peso y así evitar que se descubriera un peso superior al que correspondería con la carga aparente.

El camión matrícula BE-....-H es propiedad de Alfonso, en busca y captura por estas actuaciones, quien además hacia uso del vehículo remolque matrícula G-....-GZC cuyo titular, nunca ha efectuado reclamación alguna sobre el mismo. El camión matrícula 3945 BPL así como el remolque cisterna R-3692-BBF, son propiedad de la empresa "KLO suministro S.A.", sociedad unipersonal de Eliseo, mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único de la misma, quien se presto a ello pro orden de Carlos Miguel y Leon, a sabiendas del destino de dichos vehículos, careciendo la sociedad descrita de actividad alguna a ajena a la titularidad formal camión, aceptando Eliseo su destino al trafico de drogas."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Debemos condenar y condenamos a Carlos Miguel y Leon como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido a las penas de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de veinte millones de euros.

A Valentín, como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de diez millones de euros, y como autor del delito de cohecho pasivo, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y multa de cuatrocientos mil euros, así como a la pena de inhabilitación absoluta por DIEZ AÑOS.

A Horacio, como autor responsable del delito contra la salud pública, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de siete millones de euros, e inhabilitación absoluta durante DIEZ AÑOS. Como cooperador necesario del delito activo a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, multa de doscientos cuarenta mil euros, con un mes de arresto personal subsidiario en caso de impago. Y como autor responsable de un delito de cohecho pasivo previo a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y multa de 240.000 euros como arresto sustitutorio de un mes en caso de impago.

A Desiderio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por igual tiempo, y multa de siete millones de euros con arresto personal de un mes en caso de impago. Como cooperador necesario del delito de cohecho activo a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, al ejercicio del derecho de sufragio por igual tiempo, y multa de doscientos cuarenta mil euros con un mes de arresto personal subsidiario en caso de insolvencia.

A Fausto como autor responsable de un delito contra la salud pública definido, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho por igual tiempo y multa de dieciséis millones de euros, y como autor responsable de un delito de cohecho activo a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio de inhabilitación especial por igual tiempo, y multa de cuatrocientos mil euros con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago.

A Pedro Jesús, como autor responsable del delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio de inhabilitación especial por igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de veintidós millones de euros en caso de impago. como autor responsable de un delito de cohecho activo, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con igual de accesoria que la anterior, y multa de trescientos mil euros, con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago.

A Raúl, como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial por igual tiempo para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Así como le debemos ABSOLVER y absolvemos libremente, del delito de cohecho activo que se le imputa, al no entenderse probada su participación en el mismo.

A Eliseo, como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial por igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio por igual tiempo, y multa de dieciséis millones de euros.

A Armando, Bernardo Y Celso, como autores responsables del delito contra la salud pública definido, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por igual tiempo, y multa de ocho millones de euros.

Se acuerda el comiso de cuantos camiones, vehículos, teléfonos, dinero, droga y efectos estén intervenidos en las actuaciones a salvo, que se demuestre la propiedad fehaciente de terceros ajenos a los condenados en esta causa.

Se acuerda la disolución de la sociedad KLO, así como el embargo de cuanto conste intervenido en las actuaciones con objeto de asegurar el pago de las responsabilidades civiles, incluido los derechos de acciones societarios de Carlos Miguel, Leon y Raúl, excepción hecha de pertenecientes a terceros de buena fe ajenos a estas actuaciones."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Bernardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Se ampara este motivo de casación en lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y mas concretamente por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del artículo 18 de la Constitución y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de mismo cuerpo legal. Segundo .- Por infracción de precepto constitucional. Por vulneración al derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva previstos en el artículo 24 de nuestra Constitución. Tercero .- Vulneración de precepto penal de carácter sustantivo. Se ampara este motivo de casación por infracción de Ley en el artículo 849 apartado 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse producido en la citada Sentencia una aplicación indebida de los artículos 368, 369.6, 370, 21.6 y 66 todos ellos del Código Penal .

El recurso interpuesto por Desiderio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Segundo .- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido precepto penales de carácter sustantivos. Tercero .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 núms. 1, 2 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso interpuesto por Fausto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Segundo .- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Se denuncia infracción por inaplicación de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española porque se han utilizado medios de prueba que infringen derechos fundamentales y de legalidad ordinaria. Tercero.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Se denuncia infracción por inaplicación de los artículos

24.1 de la Constitución Española porque se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión pro vulneración del principio acusatorio. Cuarto.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Se denuncia infracción por inaplicación de los artículos 24 de la Constitución Española porque se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley Quinto.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Se denuncia infracción por inaplicación de los artículos 24 de la Constitución Española porque se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Sexto.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Se denuncia infracción por inaplicación de los artículos 24.2 de la Constitución Española porque se ha vulnerado el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. Séptimo.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Se denuncia infracción por inaplicación de los artículos 14 de la Constitución Española porque se ha vulnerado el derecho de igualdad por no haberse aplicado la atenuante por igual a todos los acusados. Octavo.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Se denuncia infracción por inaplicación de los artículos 18.2, 18.3 y 24 de la Constitución Española porque se ha vulnerado el derecho a la intimidad en su vertiente de inviolabilidad del domicilio y vulneración del secreto de las comunicaciones. Noveno.- Por infracción de Ley al amparo de artículo 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal Judicial, al haberse infringido precepto penales de carácter sustantivo. Décimo.-Por infracción de Ley al amparo de artículo 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal Judicial, al haberse infringido precepto penales de carácter sustantivo. Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido precepto penales de carácter sustantivo. Décimo segundo.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Judicial, al haberse infringido precepto penales de carácter sustantivo.

El recurso interpuesto por Horacio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Por infracción de precepto constitucional, previsto en el art. 852 LECrim ., al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 18 y 24.2 de la CE. Segundo .- Por infracción de precepto constitucional, previsto en el art. 852 LECrim ., al amparo del art.5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la CE. Tercero .- Por infracción de Ley, del art. 849.1 LECrim, por haber sido infringido un precepto penal de carácter sustantivo que debía ser observada en la aplicación de la ley penal. Cuarto .- Por infracción de Ley, del art. 849.2 LECrim, por la existencia de un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Quinto.- Por quebrantamiento de forma del art. 851 LECRim, por castigar un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación, sin que el Tribunal haya procedido previamente como determina el artículo 733 LECrim .

El recurso interpuesto por Leon se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5-4, 11 y 238-3º de la L.O.P.J . por vulneración del artículo 18-3º de la Constitución Española. Segundo .- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5-4 de la L.O.P.J . por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española. Tercero .- Lo invocamos al amparo del artículo 24.2 en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española, en conjunción con el artículo 5.4 de la L.O.P.J. Cuarto .- Por infracción Constitucional al amparo del art. 24.2 de la Constitución Española en relación con el art. 5.4 y art. 11.1 de la

L.O.P.J. Quinto .- Lo invocamos al amparo del art. 5.4 del L.O.P.J pro vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, al establecer el derecho fundamental a un proceso contadas las garantías. Sexto.-Lo invocamos al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim . en cuanto dado los hechos que se declaran probados de las resoluciones comprendidas en los artículos anteriores se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantiva, u otra norma jurídica del mismo carácter, que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.

El recurso interpuesto por Raúl se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se formula por infracción de ley al amparo del art.- 849.1º de la LECrim, por no aplicación de los artículos 1 y

5.2 c) de la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo del Tribunal del Jurado. Segundo .- Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Se denuncia la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión consagrado en el art. 24 de La Constitución. Tercero .- Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrados en el artículo 24 de la Constitución, que se han vulnerado en el caso de mi representado. Cuarto .- Se formula por el cuace especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad consagrado en el artículo 18 de la C.E . y ello desde varios aspectos o puntos de vista que son analizados por la doctrina y por esa Sala casacional. Sexto.- Al amparo del nº 2, del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Séptimo.- Al amparo de lo establecido en el art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia quebrantamiento de forma, al haberse denegado una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, resulta absolutamente pertinente para la defensa de nuestros representados, así como también al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infringirse lo dispuesto en el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, la colocarse a esta parte en situación de indefensión al vulnerarse su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. Octavo.- Se formula el presente motivo de forma y manera subsidiaria y para el caso de inadmisión y/o desestimación del anterior motivo del presente recurso, por infracción de Ley, por indebida aplicación a la conducta de mi defendido, de los arts. 369.6º y 370.3º, al no constar acreditados los requisitos jurisprudenciales y doctrinales necesarios para la apreciación del plus punitivo contenido en las referidas disposiciones, no existiendo organización a efectos del tipo penal señalado ni extrema gravedad en su conducta. Noveno .- Se formula de forma subsidiaria y para el caso de que la Sala inadmita los motivos anteriores del presente recurso, por el cauce especial del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Se denuncia la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, por vulneración del principio acusatorio y en relación a la falta de motivación de las sentencias del art. 120.3 de la CE. Décimo .- Se formula de forma subsidiaria y para el caso de que la Sala inadmita y/o desestime los anteriores motivos del presente recurso, por el cauce especial del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental, concretamente del artículo 24.2 de la CE, por conculcación del Derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas.

El recurso interpuesto por Valentín se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim y artículo 5.4 L.O.P.J. Segundo .- Al amparo del artículo 852 de la LECrim y artículo 5.4 L.O.P.J . Por vulneración del precepto constitucional, artículo 24.2º de la Constitución Española, derecho a la presunción de Inocencia, en relación con el artículo 10 de la C.E. y jurisprudencia que los interpreta y desarrolla. Tercero .- Al amparo del artículo 852 de la LECrim y artículo 5.4 L.O.P.J . Por vulneración de precepto constitucional, artículo 24.1º y 24.2º de la Constitución Española, principio acusatorio, derecho a al tutela judicial efectiva a un proceso con todas las garantías sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, a utilizar los medios de prueba pertinentes, derecho a la presunción de inocencia, y jurisprudencia que los interpreta y desarrolla, tanto por haber utilizado medios de prueba que infringen derechos fundamentales y de legalidad ordinaria, como por haber denegado, de facto, medios de prueba útiles para la defensa de mi representado, en relación a la falta de motivación de las sentencias. Cuarto.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim y artículo 5.4 L.O.P.J . Por vulneración de precepto constitucional, artículo 24 de la Constitución Española, derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley regulado en el artículo 24 de la Constitución Española, relación con el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado, y 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Quinto .- Se renuncia a la formulación del presente motivo, sin perjuicio de que esta parte, cuando esté instruida de los recursos presentados por las restantes defensas, puede presentar su adhesión a los mismos sobre este particular. Sexto.- Se renuncia a la formulación del presente motivo, sin perjuicio de que esta parte, cuando esté instruida de los recursos presentados por las restantes defensas, puede presentar su adhesión a los mismos sobre este particular. Séptimo.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim y artículo 5.4 L.O.P.J . Por vulneración de precepto constitucional, artículo 24.2 de la Constitución, vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, habiéndose producido un retraso no justificado que debía determinar la aplicación la atenuante analógica muy cualificada. Octavo.- Se renuncia a la formulación del presente motivo, sin perjuicio de que esta parte, cuando esté instruida de los recursos presentados por las restantes defensas, puede presentar su adhesión a los mismos sobre este particular. Noveno.- Se renuncia a la formulación del presente motivo, sin perjuicio de que esta parte, cuando esté instruida de los recursos presentados por las restantes defensas, puede presentar su adhesión a los mismos sobre este particular. Décimo.- Se renuncia a la formulación del presente motivo, sin perjuicio de que esta parte, cuando esté instruida de los recursos presentados por las restantes defensas, puede presentar su adhesión a los mismos sobre este particular. Décimoprimero.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim . Por infracción de ley, al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo ya que, de los hechos probados de la Sentencia y de los de igual naturaleza reflejados en la fundamentación jurídica, está indebidamente aplicado el artículo 419 del Código Penal . Décimosegundo.- Se renuncia a la formulación del presente motivo, sin perjuicio de que esta parte, cuando esté instruida de los recursos presentados por las restantes defensas, puede presentar su adhesión a los mismos sobre este particular. Decimotercero.- Se renuncia a la formulación del presente motivo, sin perjuicio de que esta parte, cuando esté instruida de los recursos presentados por las restantes defensas, puede presentar su adhesión a los mismos sobre este particular. Decimocuarto.- Se renuncia a la formulación del presente motivo, sin perjuicio de que esta parte, cuando esté instruida de los recursos presentados por las restantes defensas, puede presentar su adhesión a los mismos sobre este particular. Decimoquinto.- Se renuncia a la formulación del presente motivo, sin perjuicio de que esta parte, cuando esté instruida de los recursos presentados por las restantes defensas, puede presentar su adhesión a los mismos sobre este particular.

El recurso interpuesto por Carlos Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECRim, por no aplicación de los artículos 1 y 5.2 c) de la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo del Tribunal del Jurado. Segundo .- Por vulneración de derecho fundamental al amparo del art. 852 de la LECrim y 5.2 de la LOPJ. Tercero.- Por infracción del precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del 852 de la LECrim., ya que entendemos vulnerado el art. 24.2 de la Constitución Española (CE ), en cuanto que proclama, el derecho del acusado de delito a un proceso público con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. Cuarto.- Por infracción del precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en cuanto proclama, el derecho a la presunción de inocencia, pues para desvirtuar este principio constitucional se han utilizado diligencias de investigación obtenidas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el art. 18.3 de la Constitución Española. Quinto .- Por infracción del precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 de la Constitución Española, en relación con el derecho de defensa y el derecho al proceso debido, por cuanto se ha utilizado en juicio medios de pruebas que no han accedido al plenario con todas las garantías. Sexto.- Por vulneración de derecho fundamental al amparo del art. 852 de la LECrim y 5.2 de la LOPJ.

El recurso interpuesto por Pedro Jesús y Armando se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 1 y 5.2 c) de la Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado. Segundo .- Por vulneración de derecho fundamental al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Tercero .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que entendemos vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto que proclama, el derecho del acusado de delito a un proceso público contadas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en cuanto que proclama, el derecho a la presunción de inocencia, pues para desvirtuar este derecho constitucional se han utilizado diligencias de investigación obtenidas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el art. 18.3 de la Constitución Española y pruebas en ele juicio oral, audición de cintas, que no se han aportado al proceso con todas las garantías. Quinto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 de la Constitución Española, en relación con el derecho de defensa (art. 24.2 CE ) y el derecho al proceso debido (art. 24.2 CE ), por cuanto se han utilizado en juicio medios de pruebas que no han accedido al plenario con todas las garantías. Sexto.- Por vulneración de derecho fundamental al amparo del artículo 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal y 5.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El recurso interpuesto por Celso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica de Poder Judicial, ambos en relación con el artículo 24.1 y de la Constitución Española. En la Sentencia que se pretende casar se produce un evidente ataque y vulneración de preceptos constitucionales ya señalados por esta representación en acto plenario, donde en diferentes actuaciones judiciales durante la instrucción de la presente causa, se produjo una clara vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, al no producirse la instrucción con todas las garantías aplicables. Por infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 14 y 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el artículo 5.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado y el artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Tercero .- Por infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se produce en la presente causa y en la Sentencia que se pretende casar, una vulneración del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que en la práctica de las pruebas se ha producido una clara vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva de Jueces y Tribunales y violentando el Secreto de las comunicaciones de mi defendido. Las pruebas de escuchas telefónicas se han producido en contra de ese propio artículo 11 de la LOPJ. Cuarto .- Por error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, designando como particulares que demuestren el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos señalados en el artículo 855.2 de Ley de Enjuiciamiento Criminal. Quinto .- Quebrantamiento forma, de conformidad con lo establecido en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión y subsidiaria desestimación de todos los motivos de todos los recursos excepto el motivo 9º del Recurso de Raúl que se apoya, motivo 3º del Recurso de Fausto que se apoya parcialmente, motivo 12º del recurso Fausto que se apoya y motivo 5º del Recurso de Horacio que se apoya parcialmente; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de junio de 2010.

Los recurrentes, todos condenados como autores de un delito contra la salud pública,

con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia en el exclusivo caso de Pedro Jesús, así como algunos de ellos por otros delitos de falsedad documental y cohecho, plantean sus respectivos Recursos a lo largo numerosos motivos que, en gran parte, son coincidentes en los aspectos esenciales de sus planteamientos, razón por la cual se considera mucho más oportuno, desde el punto de vista expositivo de esta Resolución, el que tales alegaciones se traten agrupadamente, en razón a las diversas materias abordadas, sin perjuicio, por supuesto, de la atención individualizada que pudieran merecer aquellos extremos de cada Recurso que no guarden relación con los de los restantes.

A estos efectos y para una más sencilla identificación de las menciones que se hagan de cada uno de los diez Recursos analizados, hemos de incorporar la siguiente correspondencia:

José = Recurso interpuesto por Carlos Miguel .

Pablo = Recurso de Leon .

Victoriano = Recurso de Fausto .

Juan Pablo = Recurso de Raúl .

Luis Antonio = Recurso conjunto de Pedro Jesús y Armando .

Benigno = Recurso de Valentín .

Eloy = Recurso de Desiderio .

Heraclio = Recurso de Horacio .

Luis = Recurso de Bernardo

Rodolfo = Recurso de Celso .

Antes de comenzar nuestro análisis tan sólo recordar como en el Benigno se renunció a la formalización de los motivos 5º, 6º, 8º, 9º, 10º, 12º, 13º, 14º y 15º.

1. MOTIVOS SOBRE COMPETENCIA::

Los recurrentes cuestionan, con diversos apoyos legales (arts. 24 CE y 1 y 5.2.1c ) LOTJ), la competencia del Tribunal profesional de la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de las presentes actuaciones, afirmando que la misma correspondía al Tribunal del Jurado (motivos 1º de los José, Juan Pablo, Diego y Eloy, 2º de los Heraclio y Rodolfo, 4º de Victoriano y Benigno y 6º del Pablo ) o a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (motivos 2º del Heraclio y 5º del Victoriano ).

1) Así, en lo que se refiere a la reclamada competencia del Tribunal del Jurado, al margen de los argumentos expuestos al respecto en el Fundamento Jurídico Primero de los de la recurrida, hay que indicar que este Tribunal, tras un discurrir doctrinal algo incierto, ya ha fijado los criterios por los que esta materia ha de regirse, interpretando las dudas que suscitan los preceptos legales que la rigen, en aras de una mayor seguridad jurídica y respeto por el que parece ser espíritu informador de dicha normativa, alcanzando un Acuerdo, a lo largo de las sesiones del Pleno no jurisdiccional de la Sala de fechas 20 de Enero y 23 de Febrero de 2010, que, por lo que al caso objeto de las presentes actuaciones se refiere establece los siguientes principios de aplicación sucesiva:

1. en primer lugar, la división del procedimiento, atribuyendo a cada órgano jurisdiccional, el Tribunal profesional y el lego, el enjuiciamiento de los ilícitos de su propia competencia, según el listado contenido en el artículo 1.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, aún cuando fueren conexos, siempre y cuando ello no suponga la ruptura de la "continencia de la causa".

2. si, por la antedicha razón (ruptura de la "continencia de la causa") no resultare posible tal enjuiciamiento por separado, se estará, a la hora de determinación de la competencia, en favor del Tribunal que la ostente, según el precepto antes citado, respecto del delito que constituya el "objetivo principal" perseguido por su autor dentro del conjunto de la conducta infractora.

3. Finalmente, si no fuera posible tal determinación, o existieran dudas al respecto, la competencia se establecerá de acuerdo con la que corresponda al delito más gravemente penado de entre los imputados.

Aplicando semejantes criterios interpretativos al caso presente, se advierte que, no siendo posible la desmembración del procedimiento por la íntima vinculación entre los diferentes ilícitos a los que se refiere, para los que un pronunciamiento condenatorio o absolutorio de uno de ellos condicionaría inevitablemente el de los otros, tanto por tratarse del delito indudablemente perseguido como finalidad principal de la actividad infractora en su conjunto como por ser el más gravemente penado, ha de ser el delito contra la salud pública el determinante de la competencia que, por tales razones, debe recaer sobre el Tribunal profesional, como la Audiencia, con todo acierto, dispuso.

2) Igualmente, por lo que atañe a la pretensión de que dicha competencia corresponda no a la Audiencia Provincial sino a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la decisión de los Jueces "a quibus", negando esta última, ha de ser tenida de nuevo como plenamente correcta, habida cuenta de que el hecho de que nos hallemos ante un delito contra la salud pública de incuestionable gravedad y en el que concurre la circunstancia de haber sido cometido por un grupo organizado, no basta para la atribución de la competencia de su enjuiciamiento por la Audiencia Nacional, puesto que para ello también se requeriría que se hubieran producido "...efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias" (art. 65.1º d ) LOTJ), lo que evidentemente aquí no ha acontecido al ubicarse toda la actividad delictiva dentro de la provincia de Cádiz.

Razones por las que los motivos se desestiman.

2. MOTIVOS DE CARÁCTER FORMAL:

En realidad, tan sólo un motivo (5º del Rodolfo ) plantea un quebrantamiento de forma en sentido estricto, puesto que otros que aluden a preceptos de esta naturaleza, pero en relación con la infracción de derechos fundamentales como el derecho a la prueba (7º del Juan Pablo ) o el principio acusatorio (3º del Eloy y 5º Heraclio ), serán abordados en el siguiente apartado.

Ese motivo formal es el referente a la existencia, en los Hechos Probados de la recurrida, de expresiones predeterminantes del fallo (art. 851.1º LECr ).

El vicio de predeterminación del fallo que se denuncia se produce cuando se incluyen en lo que debe ser una neutral descripción de la verdad histórica, obtenida como consecuencia del resultado que ofrezca la valoración que el Juzgador efectúa sobre el material probatorio disponible, términos que anticipan y condicionan, desde un punto de vista estrictamente jurídico, la ulterior conclusión en la que el Fallo consiste.

Procede en tal caso la censura no tanto por lo que de irregularidad formal supone el ubicar en un apartado de la Resolución, los Hechos probados, algo que en realidad corresponde a la motivación jurídica de la parte dispositiva, cuanto, y ésto es lo verdaderamente relevante, porque con ese defecto, de admitirse y dada la intangibilidad que el relato de Hechos ofrece frente al examen del Tribunal de casación, se estaría impidiendo la revisión de la correcta aplicación de la norma al supuesto fáctico o, en otro caso, forzando la automática confirmación de ésta, al situarse en la premisa inicial lo que sólo puede formar parte de la conclusión de ese razonar en que la Sentencia judicial consiste.

De ahí que las expresiones o términos cuya eficacia predeterminante se denuncia han de ostentar un carácter técnico jurídico, como integrantes del tipo penal descrito en la norma, y, en general, que no sean utilizados en el lenguaje común o profano.

Que resulten tan determinantes del Fallo que, de su supresión en la narración, se siga la ausencia de un verdadero sustento fáctico para éste (SsTS de 8 y 18 de Junio de 2001, entre otras muchas).

Con tales puntualizaciones resulta fácil de ver la improcedencia de la pretensión del recurrente, que, en lugar de señalar las frases o expresiones a las que atribuye dicho carácter contaminante de la parte dispositiva de la Resolución de instancia, se limita, en realidad, tan sólo a discutir el contenido de la relación fáctica.

Por lo que el motivo ha de desestimarse.

3. MOTIVOS SOBRE VULNERACIONES DE DERECHOS FUNDAMENTALES:

DERECHO A LA IGUALDAD:

Dos motivos (1º del Eloy y 7º del Victoriano ) afirman la infracción del derecho a la igualdad (art. 14 CE ), por la que se dice desigual aplicación de la atenuante de dilaciones indebida, cuya concurrencia reconoce la Resolución de instancia en todos los acusados, ante la disparidad de penas contenida en la misma.

Infracción que, no obstante, no se ha cometido, puesto que, por lo que se refiere a Desiderio y el apartado f) del primer motivo de su Recurso no puede saberse, en realidad a qué se refiere con semejante alegación ya que a él se le impuso la pena mínima prevista para el delito enjuiciado con la concurrencia de la atenuante (sin perjuicio de que ésta haya de ser reducida incluso aún más por las razones que luego se expondrán) y no ofrece ninguna explicación al respecto más que esa simple afirmación del supuesto trato desigual.

En tanto que para Fausto, que sí que es castigado con una pena superior en seis meses de prisión a los de otros condenados, la razón de una discriminación, que no es tal, es bien simple, ya que, desde la propia redacción de los hechos declarados probados hasta la Fundamentación jurídica que a él atañe, se le identifica siempre como el más directo colaborador de los máximos responsables de la organización criminal, un escalón jerárquico por encima de los restantes acusados, por lo que la diferencia punitiva se encuentra plenamente justificada.

Ambos motivos, en consecuencia, se desestiman.

DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO:

A la vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE ) se refiere, tan sólo, el motivo 8º del Victoriano, alegando que la misma se produjo en la diligencia de entrada y registro practicada en la vivienda del recurrente.

Pero como quiera que la misma fue ya tenida por nula a efectos probatorios por la propia Sentencia recurrida, sin perjuicio de las consecuencias que de dicha declaración de nulidad pudieran derivarse respecto de su resultado y, en especial, de las ocupaciones de efectos producidas en esa ocasión, de las que más adelante nos ocuparemos de nuevo a la hora de analizar las cuestiones relativas a su comiso, lo cierto es que no se advierte trascendencia constitucional alguna por semejante circunstancia.

Debiendo, en consecuencia, desestimar el motivo.

DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES:

La totalidad de los recurrentes incorporan en sus Recursos un motivo referente a la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18.3 de nuestra Constitución (motivos 1º de los Pablo, Benigno, Eloy, Heraclio, Luis y Rodolfo, 4º de los José, Juan Pablo y Luis Antonio y 8º del Victoriano ) interesando la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en las presentes actuaciones por las irregularidades cometidas en sus autorizaciones, en el control judicial posterior, prórrogas, transcripciones y audición en el Juicio oral, así como a consecuencia de la pérdida de gran parte de las grabaciones efectuadas.

1) En primer lugar, y por lo que se refiere a la insuficiencia de motivación de las autorizaciones judiciales concedidas para la práctica de las intervenciones telefónicas, tres son los Autos dictados en este sentido, por los tres diferentes Juzgados de Instrucción que intervinieron, directa o indirectamente, en la investigación de los hechos aquí enjuiciados:

1. El primero de ellos, el Auto de fecha 30 de Abril de 2001, dictado por el Juzgado de Instrucción número 2 de San Fernando (Cádiz), folios 936 y 937 de las actuaciones, verdaderamente lacónico en su motivación pero que resulta respaldado, de acuerdo con la conocida doctrina admitida por esta Sala y por el Tribunal Constitucional de la motivación "por remisión", en el oficio de solicitud de las intervenciones, presentado por el Servicio de Vigilancia Aduanera, relativo a los teléfonos usados por un miembro del propio Servicio, describiéndose las claras sospechas que, en un entorno de importante corrupción entre algunos funcionarios destinados en la provincia de Cádiz, incluso con Sentencias condenatorias ya recaídas al respecto, se ha venido observando la conducta sospechosa de uno de esos funcionarios, en concreto Emiliano, a quien, en principio, se le atribuye su posible intervención en la filtración producida respecto de una operación encaminada a la ocupación de un importante alijo de haschisch, que resultó abortada al arrojarse la substancia al mar por quienes la transportaban, con la única explicación posible del previo aviso recibido de parte de quien conocía la existencia del dispositivo policial, recayendo las sospechas sobre el referido Emiliano por los contactos que mantenía con personas vinculadas a dicho tráfico, de los que fueron informados sus superiores. Todo ello en el seno de unas Diligencias que, posteriormente, serían sobreseídas.

2. La segunda de las Resoluciones autorizantes es la acordada por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Chiclana de la Frontera (Cádiz), el 6 de Agosto de 2001 (folios 8 a 10 de las correspondientes actuaciones), seguida de otra de 27 del mismo mes y año (folios 43 a 45), con mayor motivación que la anterior y complementadas ambas por un nuevo oficio de solicitud del Servicio de Vigilancia Aduanera, en el que se describen, con notable amplitud y minuciosidad los datos objetivos, procedentes de las actuaciones seguidas por el anterior Juzgado de San Fernando, referentes a las sospechas acerca de la ilícita actividad llevada a cabo, fuera del Partido Judicial de San Fernando, por Pedro Jesús, Fausto, Carlos Alberto y Valentín, quienes fueron objeto de "escuchas" telefónicas previas (como consecuencia de las autorizadas en San Fernando) así como de vigilancias y observaciones, que llevaron a determinar circustancias tales como los contactos frecuentes entre los investigados, de los que uno, Pedro Jesús, es propietario de una lancha rápida que ya con anterioridad se sospecha que ha sido utilizada para el transporte de haschisch a España, otro, Valentín, que es funcionario del propio Servicio de Vigilancia Aduanera y su compañero en ese mismo organismo, aunque separado del servicio a causa de una condena anterior, Carlos Alberto, los cuales son vistos juntos en diversas ocasiones llegando a afirmar el referido escrito que consta que Pedro Jesús y Fausto habían pagado ya a Valentín 100.000 pesetas, a cambio de información, habiéndose grabado una conversación en la que Carlos Alberto le dice a Pedro Jesús que un "amigo" le ha comunicado que disponen de siete días, plazo que coincide con el tiempo en el que no había disponible en la zona de Cádiz ninguna embarcación patrullera del SVA.

3. Por Autos de 15, 26 y 28 de Noviembre de 2001, ya dentro de las actuaciones seguidas por el Juzgado de Instrucción número 5 de Cádiz (folios 15 a 17, 37 y 38 y 43 y 44 ) se acuerdan nuevas intervenciones telefónicas con un apoyo tan sólido como el que les presta la Denuncia suscrita por el propio Fiscal de la Provincia, al recibir directamente de la Guardia Civil la información que facilita a sus mandos el guardia Cirilo en relación con el intento de soborno de que había sido objeto, con intervención de varios de los investigados en las presentes actuaciones como miembros de una misma organización delictiva, cuyas identidades y datos proporciona el propio guardia, posibilitando con ello la intervención de sus comunicaciones

De modo que resulta fácil comprobar, a la vista de todo lo anterior, el fundamento bastante en el que se asientan las autorizaciones de intervenciones telefónicas practicadas, concurriendo además el resto de requisitos para ello, tales como el de la proporcionalidad de la injerencia, teniendo en cuenta la indudable gravedad de los hechos investigados (tráfico de importantísimas cantidades de haschisch, en connivencia con funcionarios precisamente encargados de reprimir conductas semejantes) o la incuestionable necesidad de su práctica, como única vía para el progreso de la investigación y la ulterior acreditación de lo acontecido.

Sin que tampoco se aprecie causa de indefensión alguna, como alguno de los recurrentes también afirma, por el hecho de esa triple actuación judicial a la que acabamos de hacer referencia que, como igualmente hemos visto, no obedeció a otros motivos que los del propio desarrollo procesal de las diferentes actuaciones.

2) Tampoco en lo que respecta al ulterior control judicial de las "escuchas" puede sostenerse la existencia de vicio o defecto que suponga la vulneración de un derecho fundamental, toda vez que, según consta en las actuaciones, la remisión al Juzgado de las transcripciones y, posteriormente, de las propias grabaciones, fue cumplida con rigor, con el adecuado cotejo de aquellas por parte del fedatario judicial, y decidiéndose las prórrogas sucesivas, tales como las acordadas por Autos de 14 de Diciembre de 2001 o 10 de Enero de 2002 (folios 82 y 107 ), con base en la información ya recibida como consecuencia del progreso de la investigación, no siendo necesario, a este respecto y de acuerdo con reiterada Jurisprudencia, que el Instructor haya escuchado, directamente, las grabaciones precedentes a las prórrogas, bastando a tal fin con la información recibida, tanto de los funcionarios policiales como, de modo singular, de las propias transcripciones de las conversaciones intervenidas.

3) Y, por último, en cuanto al procedimiento seguido para la introducción en Juicio de tales intervenciones, con la exigible eficacia probatoria, nos encontramos con que, en efecto, parte de las correspondientes grabaciones fueron extraviadas con anterioridad a la celebración del Juicio oral, pero ese percance resultó debidamente superado por dos vías: en primer lugar con la existencia de las transcripciones de lo grabado, debidamente cotejado con el original, antes de su pérdida, por el Secretario Judicial como ya dijimos, y, además, porque dichas grabaciones sí que pudieron ser oídas en el acto del Juicio oral, aunque lo fueran mediante un dictáfono en el que las mismas habían sido grabadas antes de su desaparición.

No llegando a comprender qué razones de indefensión o de carencia de valor probatorio pudieran alcanzar a dichos materiales, por lo que, en definitiva, todos los motivos mencionados se desestiman.

DERECHOS A LA PRUEBA Y DE DEFENSA: El derecho a la prueba, como manifestación del genérico derecho de defensa (art. 24 CE ), se habría visto igualmente vulnerado, según varios de los recurrentes, por no haber tenido oportunidad de interrogar al testigo principal de la acusación, el guardia civil Cirilo, en la fase de Instrucción (motivos 3º de los José, Benigno y Luis Antonio ), por la imposibilidad de práctica de la pericial relativa a la identificación de las voces de los comunicantes a causa del extravío de las grabaciones (3º Pablo y 7º Juan Pablo ) y por la denegación de testificales al comienzo de las sesiones del Juicio oral (3º Benigno ).

En efecto, la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art.

24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" (SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996 ).

Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad:

1. pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él;

2. necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria;

y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SsTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990 ).

En este caso se trataría de la vulneración de tal derecho a la prueba como consecuencia de:

1) La imposibilidad de interrogar en la fase de instrucción al guardia civil Cirilo, que denunció ante sus superiores el intento de corrupción de que era objeto.

A este respecto hemos de señalar cómo, aún cuando en efecto no hubiera podido producirse el referido interrogatorio en la fase de Instrucción, en el Plenario, ante el Tribunal de enjuiciamiento que es quien realmente debe valorar las pruebas practicadas y, de modo muy especial, las de carácter personal, en las que la inmediación es determinante, sí que fue sometido al oportuno interrogatorio dicho testigo, por lo que no puede afirmarse, en este extremo, vulneración alguna del derecho a la prueba ni, menos aún de una situación de indefensión que tampoco llega a precisarse en qué consiste realmente.

2) La imposibilidad de práctica de prueba pericial de identificación de voces, al haberse extraviado parte de las grabaciones obtenidas como resultado de las intervenciones telefónicas practicadas.

Alegación que nuevamente carece de fundamento si atendemos a la imposibilidad de práctica de dicha prueba, dado el extravío de las grabaciones.

Al igual que ocurre con la audición de las grabaciones originales en el acto del Juicio, cuya omisión y sustitución por una copia recogida en dictáfono, también se denuncia sin base alguna. Otra cosa será la valoración que merezca la consecuencia, en orden a la eficacia de esas grabaciones, que de esa pérdida se derive, pero lo que resulta indudable es la improcedencia de calificar como denegación infundada de una prueba y, por ello, vulneración del derecho fundamental del derecho de defensa, como lo que aquí se plantea, cuando la práctica de aquella no era materialmente posible.

3) La denegación de la prueba testifical propuesta por Pedro Jesús al comienzo de las sesiones del Juicio oral.

Pero existen dos razones de peso, en este extremo, para dar por buena la decisión de la Audiencia, denegando la práctica de los testimonios propuestos.

En primer lugar, el hecho de que, incluso en los trámites propios del Procedimiento Abreviado, única clase de procedimiento en el que este supuesto está contemplado, la propuesta de medios de prueba en el acto del Juicio oral queda supeditada a la aportación de los mismos, ante el Tribunal, por el propio proponente, ya que, de otra forma, sería susceptible este mecanismo de ser utilizado con una mera finalidad dilatoria, máxime cuando la Defensa tenía pleno conocimiento de la existencia de tales medios probatorios en el tiempo procesal en que pudo, y debió, interesarlos, es decir, en su escrito de calificación provisional.

Y, en segundo término, porque tampoco se advierte la trascendencia que pudiera tener la declaración de los dos testigos solicitados, integrantes ambos del Servicio de Vigilancia Aduanera que, al parecer, tan sólo eran dos funcionarios que presenciaron cómo el recurrente, según la Defensa, estaba realizando, el día antes de su detención y cuando sus superiores le obligaron a abandonarlo, un servicio basado en unos informes que, según dicho Servicio, eran falsos.

Argumentos, en definitiva, por lo que una vez más los motivos se desestiman.

DERECHO A CONOCER LOS TÉRMINOS DE LA ACUSACIÓN Y PRINCIPIO ACUSATORIO:

Así mismo, también se considera infringido el derecho a conocer los términos de la Acusación y el principio acusatorio (art. 24 CE ) en relación con la condena por los delitos de cohecho y falsedad documental (motivos 1º del Eloy, 2º y 6º del José, 2º de los Juan Pablo, Luis Antonio y Heraclio y 3º del Victoriano ), ciertos comisos acordados sin previa solicitud por parte del Fiscal (motivo 3º del Victoriano ) y las penas impuestas por encima de las interesadas por la Acusación (3º del Eloy, 5º del Heraclio y 9º del Juan Pablo, Este último relacionado también con el deber de motivación de las Resoluciones judiciales, art. 120.3 C.E .).

1) Primeramente se cuestiona el hecho de que, tanto en el Auto de incoación del Procedimiento Abreviado como, con posterioridad, en el de Apertura del Juicio Oral no se hiciera referencia a los delitos de cohecho y falsedad, que fueron objeto de enjuiciamiento.

Tal hecho es cierto y, sin duda, supone una clara irregularidad procesal que, no obstante, no debe tener consecuencias trascendentales para el procedimiento, tales como las que produciría una nulidad de las actuaciones, retrotrayendo éstas al momento del dictado de tales Resoluciones, dando lugar a la repetición de las actuaciones, pues, en realidad, no se ha producido con ello indefensión alguna a los acusados.

No es sólo que los recurrentes no hicieran referencia, en su momento procesal, más que a la omisión producida en el Auto de transformación del procedimiento, sin alusión alguna al de apertura del Juicio oral, sino que, además, difícilmente puede hablarse de vulneración de derecho fundamental basado en la ignorancia o desconocimiento de los términos concretos de la acusación, y mucho menos aún de infracción del principio acusatorio, toda vez que, a partir del escrito de Conclusiones provisionales formulado por el Fiscal, los acusados ya tuvieron conocimiento de la totalidad de los hechos que se les atribuían, así como de sus respectivas calificaciones jurídicas, por lo que tanto desde el punto de vista estrictamente probatorio como del de la argumentación técnica de la Defensa, dispusieron de la posibilidad de ejercer válidamente la integridad de sus derechos.

2) Carlos Miguel, a su vez, afirma que se le condena por un delito de falsedad en documento oficial, por el que no había sido acusado por el Fiscal, única parte acusadora.

Afirmación que en modo alguno se ajusta a la realidad, pues basta leer el escrito de Acusación del Fiscal para comprobar la inexactitud de tal aserto. Y si bien es cierto que no se formularon por el Fiscal preguntas al respecto en el acto del Juicio oral, por la evidencia documental del hecho típico de referencia, ello no supone, por supuesto, vulneración del principio acusatorio ni causó indefensión alguna al recurrente, que pudo articular, por su parte, el interrogatorio que hubiese considerado oportuno en este extremo.

3) También se denuncia el hecho de haberse acordado el comiso de diferentes efectos y un vehículo propiedad de Fausto, sin que el Fiscal los hubiera interesado en su escrito de Acusación

Alegación que el propio Ministerio Publico apoya en su escrito de impugnación a los Recursos.

Y es que, en efecto, aquí si que puede hablarse de quiebra del principio acusatorio, habida cuenta de que fueron aplicadas tales consecuencias jurídicas sin previa solicitud del Ministerio Público, como es preceptivo y el propio Fiscal admite, y, por consiguiente, las bases para su correcto acuerdo quedaron fuera del preceptivo debate contradictorio.

Lo que conduce a la estimación del motivo.

4) Y, por último, igualmente se sostiene que las penas impuestas eran superiores a las interesadas por el acusador, con lo que se estaría vulnerando, una vez más, el principio acusatorio.

Motivos que, así mismo, merecen el apoyo del Fiscal.

Nos encontramos, en esta ocasión, con un supuesto acaecido cuando el Código Penal entonces vigente, artículo 370 en su redacción originaria, preveía para los casos de existencia, como en el presente caso, de una "extrema gravedad" o respecto de los jefes y encargados de la organización delictiva, "...penas privativas de libertad superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior...", el 369 (notoria importancia de la droga y existencia de organización, por lo que aquí nos interesa) que, a su vez, disponía el incremento en un grado de la pena del artículo 368, por lo que, en definitiva, para los supuestos del 370 resultaba obligada la aplicación de dicho incremento doble, de lo que resultaba una pena de privación de libertad con un mínimo de cuatro años, seis meses y un día hasta seis años y nueve meses de prisión.

Sin embargo, con motivo de la reforma operada por la L.O. 15/2003, de 25 de Noviembre, el referido artículo 370 castiga las conductas en él descritas con "...la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 ...", es decir, transforma en facultativo un aumento sencillo o doble de la pena, pero ya no a partir de la del 369 sino de la básica del 368, quedando la pena abierta, en concreto, desde los tres años y un día a seis años y nueve meses de privación de libertad.

La petición del Fiscal (con penas desde los tres años y nueve meses a los seis años y tres meses de prisión y de 7.000.000 a 20.000.000 de euros de multa) no contenía otra referencia que la del "Código de 1995 " y era en alguno de los casos, por tanto, inferior a la legalmente prevista (redacción inicial de dicho texto) al tiempo de comisión de los hechos, cuyo mínimo, como acabamos de decir, era de cuatro años y seis meses de prisión, por lo que, de conformidad con el Acuerdo de esta Sala de 27 de Noviembre de 2007, parecería inicialmente correcta la rectificación de la Audiencia, al situarse en el límite inferior de la pena establecida por la Ley en aquellos momentos, ya que según dicho Acuerdo:

El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de Diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena .

Pero, obviamente esa no puede ser la solución en el presente caso, en el que, ya vigente la nueva redacción del artículo 370, su aplicación, que permite la imposición de una pena inferior y, por ende, más beneficiosa para los reos, convierte en ajustada a la nueva legalidad la pretensión Fiscal y, como consecuencia de ello haciendo, según el contenido del ya mencionado Acuerdo de nuestro Pleno no jurisdiccional de 20 de Diciembre de 2006, imposible la superación por el Juzgador de esa pena interesada por la Acusación dentro de las previsiones legales, al afirmarse en tal Acuerdo que:

"El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa." En cualquier caso, resultaría imprescindible una motivación de la Sala de instancia en justificación del por qué se produce el doble agravamiento de la pena, es decir, su incremento en dos grados a partir de la sanción prevista en el artículo 368, cuando, como queda dicho, en la actualidad esa posibilidad es meramente facultativa. Lo que tampoco se ha hecho pues no existe fundamentación alguna relativa a las penas aplicadas.

Por lo que, aún cuando no cabe duda de que, a la vista de la gravedad de los hechos enjuiciados, en modo alguno parecerían irracionales ni desproporcionadas las penas impuestas, lo cierto es que por imperativo del principio acusatorio y teniendo en cuenta que hemos de movernos, ante la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, dentro de la mitad inferior de la pena legal que es, por las razones que se han dicho, la superior en un grado a la del artículo 368, finalmente la horquilla punitiva ha de establecerse entre los tres años y un día y los tres años y nueve meses de prisión, además de la pena del duplo al duplo y medio del valor de la droga objeto del delito, a excepción del caso de Pedro Jesús, en quien concurre además la agravante de reincidencia, lo que supone la posibilidad de una pena de hasta cuatro años y seis meses de prisión y del duplo al triple del valor de la droga objeto del delito para la multa.

Conclusión que, por otra parte, a tenor de lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habrá de extenderse a la totalidad de los condenados, incluidos los recurrentes que no plantearon esta cuestión y al único condenado, Eliseo, que ni siquiera interpuso Recurso, pues las circustancias de todos ellos, en relación con esta materia, resultan completamente similares.

Por consiguiente, junto con la desestimación de los motivos a los que se refieren los apartados precedentes a) y b), procede también la estimación de los correspondientes al c) y al d), debiéndose dictar, en consecuencia, una Segunda Sentencia, en la que tengan cabida las rectificaciones derivadas de dichas estimaciones.

DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA:

Casi todos los Recursos (motivos 1º del Eloy, 1º y 2º del Victoriano, 2º de los Benigno y Luis, 2º y 4º del Pablo, 3º del Rodolfo, 3º y 5º del Juan Pablo, 5º José y 5º y 6º del Luis Antonio ), a excepción del Heraclio, denuncian la infracción del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes (art. 24.2 CE ), por ausencia de pruebas válidas suficientes para la enervación de tal derecho y el consiguiente sustento de los pronunciamientos condenatorios contenidos en la Sentencia recurrida.

Y en tal sentido, hay que recordar cómo en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido oportunidad de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia invocada, sí que conviene que resaltemos cómo elementos esenciales de la misma los siguientes:

1. que nos hallamos ante un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente frente a las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo;

2. que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular para hacerlo efectivo sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad respecto de quien es objeto de acusación, que ha de ser enervada por quien afirma su responsabilidad;

3. por lo que es precisamente tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", del derecho, el que a su vez posibilita la legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante; material sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, acerca de la efectiva concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria;

y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y para tutela del derecho de quien ante nosotros acude, tan sólo la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en principio, a la soberanía del Tribunal "a quo".

Habiéndose afirmado reiteradamente en este sentido que la prueba practicada en el Juicio oral es inmune a la revisión en lo que depende de la inmediación. Pero también que es revisable por nosotros, en lo concerniente a la estructura racional del discurso valorativo, haciéndose aún más ineludible y estricto este control del proceso racional en los supuestos de mayor riesgo para el derecho a la presunción de inocencia.

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí que dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por las declaraciones de los propios acusados, las de los funcionarios policiales actuantes, y de modo muy especial las del guardia civil que denunció a sus superiores el intento de corromperle por parte de la organización delictiva de la que formaban parte los recurrentes y que a partir de ese momento vino actuando simulando participar en las actividades delictivas de éstos, las transcripciones de las grabaciones telefónicas obtenidas y la audición en Juicio de éstas, aunque mediante un dictáfono por extravío de parte de las cintas originales, junto con el resto de material obrante en las actuaciones y consistente en documental, pericial analítica, etc.

Tales medios probatorios fueron examinados por la Sala de instancia con pormenor, como acredita la extensión de su Fundamento Jurídico Noveno, en el que se analizan y exponen individualizadamente, con criterio que no puede en absoluto ser tachado de irracional por nosotros, todas y cada una de las pruebas que incriminan a los recurrentes.

Criterio valorativo y pruebas en los que no hemos de insistir aquí, puesto que, como queda dicho, no es tarea de este Tribunal revisar la valoración probatoria llevada a cabo por la Audiencia, más allá de la comprobación respecto de la licitud de ese material probatorio y la razonabilidad de la lógica aplicada a su análisis, como premisa para la conclusión fáctica alcanzada.

De hecho, la afirmación del carácter constitucionalmente válido y procesalmente eficaz del resultado de las intervenciones telefónicas en su día practicadas, de acuerdo con los argumentos anteriormente expuestos, priva a la mayor parte de los argumentos esgrimidos en los Recursos, demandando no sólo la nulidad de tales resultados sino, más allá aún, la de todas las pruebas obtenidas como consecuencia de la información conocida a través de aquellas, por aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, del alcance pretendido para negar la existencia de pruebas lícitas suficientes en aval de las conclusiones condenatorias alcanzadas por la Audiencia.

En consecuencia, también han de desestimarse todos los motivos que acaban de analizarse.

DERECHO A UN PROCESO CON GARANTÍAS Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA:

Cuatro recurrentes plantean la vulneración del derecho a un proceso con garantías o a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE ), por no haberse podido oír en Juicio todas las grabaciones originales de las intervenciones telefónicas practicadas (motivo 2º Victoriano ), por la imposibilidad de práctica de diversas pruebas (motivo 3º del Benigno ) así como la utilización de pruebas ilícitas (motivos 2º de Pablo y 3º del Rodolfo ), por el extravío de las grabaciones (motivo 5º del Luis Antonio ), por la no inclusión en los Autos de incoación del procedimiento y de apertura del Juicio oral de los delitos de cohecho y falsedad (motivos 2º de José, Juan Pablo y Luis Antonio ) y con carácter general y remisión a todas las restantes vulneraciones de derechos fundamentales (5º del Pablo ).

Como puede advertirse con la simple lectura de los enunciados referentes al contenido de todos estos motivos, nos hallamos ante alegaciones que ya han sido planteadas, si bien a través de la mención de otros preceptos y derechos constitucionales (derechos a la prueba y a la defensa, esencialmente), en motivos anteriores a los que ya se ha dado cumplida respuesta, por lo que la remisión a los correspondientes Fundamentos Jurídicos precedentes en los que tales cuestiones se han abordado nos exonera de una mayor argumentación para concluir en la desestimación de todos estos motivos.

DERECHO A UN JUICIO SIN DILACIONES INDEBIDAS: A la vulneración del derecho a un Juicio sin dilaciones indebidas (art. 24 CE ) se refieren, a su vez, los motivos 1º del Eloy, 6º del Victoriano, 7º del Benigno y 10º del Juan Pablo, alegando la insuficiencia del pronunciamiento de la Audiencia, al considerar, tan sólo, la concurrencia de una atenuante simple por esta razón, cuando lo correcto hubiere sido la aplicación de dicha atenuante como "muy cualificada", con las consecuencias, en orden a la determinación de las penas correspondientes, previstas en el artículo 66.1 2ª del Código Penal .

Es cierto que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido por numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999, 28 de Junio de 2000, 1 de Diciembre de 2001, 21 de Marzo de 2002, etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ).

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio, y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras).

Más aún, por supuesto, si de lo que se trata, como en el presente caso, es de la cualificación de la atenuante que ha de corresponderse con la infracción de ese derecho a un Juicio sin dilaciones indebidas, consagrado en nuestra Constitución (art. 24.2 ) o, como vienen diciendo últimamente algunas Resoluciones de esta Sala, en criterio que parece haber sido acogido recientísimamente por el Legislador (art. 21.6ª CP, tras la reforma operada por LO 5/2010, de 22 de Junio ), del derecho a un Juicio "en plazo razonable", al que se refieren los Tratados internacionales suscritos por España y que aluden literalmente a este extremo.

En este sentido, parece de todo punto acertada la conclusión que alcanza la Audiencia, identificando como circunstancia analógica de simple atenuación el perjuicio ocasionado a los acusados con la duración excesiva de este procedimiento, pues como refiere el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia recurrida, no sólo la complejidad evidente de un procedimiento como el presente sino, incluso, la propia conducta procesal de alguno de los acusados, que ha podido influir en las excesivas complicaciones de la tramitación, impiden ir más allá en las consecuencias atenuatorias del retraso.

Los motivos, por ende, se desestiman.

"DELITO PROVOCADO":

Finalmente, en lo que a este apartado de infracción de derechos fundamentales se refiere, desde distintas citas legales se sostiene que nos hallamos ante un "delito provocado" y, por ende, ante conductas que han de quedar impunes (1º del Rodolfo, 2º de los Pablo y Heraclio y 9º, 10º y 11º del Victoriano ).

Sin necesidad de entrar en la descripción de la doctrina jurisprudencial relativa al denominado "delito provocado", tan sólo hemos de señalar, en cuanto a este extremo, que para que tal supuesto se dé resulta ante todo imprescindible el hecho de la inexistencia previa de cualquier actividad delictiva en trance de comisión del concreto delito de que se trate, de modo que si la ejecución del mismo da comienzo sólo a partir de la intervención del funcionario o "agente provocador", pudiendo llegar a afirmarse con seguridad que de no haberse producido tal intervención "provocativa" el delito no se hubiera llegado a cometer, al menos en las circustancias concretas en las que el mismo se produjo, sí que deviene procedente la calificación, como "delito provocado", de esa conducta ilícita y, por consiguiente, con fundamento en lo inadmisible de dicha provocación por parte de las Autoridades entendida como contribución eficaz y determinante a la comisión de un delito, la procedencia de su carácter impune.

Pero cuando, como aquí, no es que se hubiese iniciado la ejecución del ilícito sino que los actos realizados por los diferentes partícipes, poseyendo y trasladando la substancia prohibida, ya podían considerarse integrantes de la consumación de semejante infracción, el que uno de los funcionarios, en concreto un guardia civil, objeto de ofrecimientos constitutivos de delito de cohecho activo, simulase, siguiendo instrucciones de sus superiores, atender a dichos requerimientos delictivos, a fin de colaborar en el completo conocimiento, y posterior acreditación, de las actividades de quienes pretendían corromperle, en modo alguno puede significar "provocación" para la comisión de un delito que, como decíamos, ya se había cometido antes de la intervención, por otro lado no buscada por él, del referido guardia que tan ejemplarmente actuó.

Por lo que de nuevo nos hallamos ante unos motivos que merecen la desestimación.

4. MOTIVOS SOBRE ERRORES DE HECHO:

Los motivos 4º de los Heraclio y Rodolfo y 6º del Juan Pablo alegan la existencia de diversos errores de hecho cometidos por la Audiencia en la valoración realizada a partir del material probatorio disponible y a la vista del contenido de pruebas documentales obrantes en las actuaciones (art. 849.2º LECr ).

Mencionan a tal fin los Heraclio y Rodolfo, como documentos que evidenciarían dichos errores, las transcripciones de las grabaciones incorporadas a la Causa, mientras que el Juan Pablo hace una amplia enumeración a este respecto, comprensiva tanto de las actuaciones contenidas en el atestado como de los informes policiales, Autos, escritos del Ministerio Fiscal, grabaciones videográficas y las ya referidas transcripciones.

En este sentido, hay que recordar que el supuesto 2º del artículo 849 de la Ley procesal penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

La infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperidad.

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior. En este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e informes periciales, por muy "documentada" que se encuentre en ellos no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales.

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles para el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, los motivos en el presente supuesto claramente aparecen como infundados, toda vez que, conforme lo visto, no sólo gran parte de los documentos que se citan, como el contenido del atestado policial, carecen del carácter de literosuficiencia requerido en estos casos, sino que, además, ninguno de los referidos documentos evidencia, en realidad, la existencia de una contradicción insalvable en relación con los hechos declarados como probados por la Audiencia, sino que exclusivamente refieren los Recursos su posición favorable a una interpretación de dicho material distinta de la que el Tribunal "a quo" le otorgó, dentro de su función valorativa, en nada contraria a las posibilidades informativas que dichos documentos permiten

Razones por las que también estos motivos han de desestimarse.

5. MOTIVOS SOBRE ERRORES DE DERECHO:

Por último, no faltan tampoco las denuncias relativas a diversas infracciones de Ley, por incorrecta aplicación del derecho sustantivo a los Hechos declarados como probados por la propia Resolución de instancia (art. 849.1º LECr ), en concreto la de los artículos 369.6º y 370 del Código Penal, que describen el subtipo agravado del delito contra la salud pública objeto principal de condena (motivos 2º del Eloy, 3º de los Luis y Heraclio, 8º del Juan Pablo y 9º y 10º del Victoriano ), 419 y 423 del mismo Cuerpo legal, que tipifican los delitos de cohecho (motivos 2º del Eloy, 3º del Heraclio y 11º de los Victoriano y Benigno ), 127 y 371, referentes a los comisos acordados (12º del Victoriano ), así como la indebida inaplicación del artículo 21. 6º en relación con el 66.1 2ª, al no haberse considerado como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas (motivos 2º el Eloy y 3º de los Heraclio y Luis ).

El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia también de los motivos, con excepción de lo que ya se dijo en los Fundamento Jurídico Octavo de esta misma Resolución en orden a las penas impuestas y algunos de los comisos acordados, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, al integrar los elementos propios de las infracciones objeto de condena, tanto del delito contra la Salud pública, como de los de cohecho, activo y pasivo, y de falsedad (este último no cuestionado por esta vía) dado que:

1) Respecto del primero, pues ha quedado suficientemente acreditado, y así se consigna en la narración fáctica en este momento inatacable, que todos los recurrentes participaron, como autores, en la comisión del delito consumado contra la salud pública, con las agravantes específicas de notoria importancia de la droga objeto del ilícito, extrema gravedad de la infracción y existencia de grupo organizado.

En efecto, al superar la cantidad de haschisch ocupada en sendas intervenciones policiales los 5.000 Kilos, estamos ante un supuesto de extrema gravedad (art. 370 CP ), ya que la misma excede de los límites jurisprudencialmente establecidos para la aplicación de este supuesto especialmente agravado y que se sitúan en la resultante de multiplicar por mil el mínimo para la existencia de la agravante de "notoria importancia" (art. 369.1 6ª ), cinco Kilos para el caso del haschisch según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de Octubre de 2001 .

Mientras que la presencia de una "organización (art. 369.1 2ª CP ) también aparece como evidente a la vista del relato de hechos, ya que nos encontramos ante un grupo integrado por varias personas, con estructura de carácter permanente, distribución jerárquica en la que Carlos Miguel y Leon son designados como máximos responsables (art. 370 2º CP ), y atribución de específicos cometidos para cada uno de los restantes partícipes que, a su vez, han de ser tenidos como autores del delito consumado, habida cuenta de que todos ellos realizaron actos esenciales para el favorecimiento del tráfico de la substancia, tendente a la distribución de la misma a terceras personas.

2) Mientras que por lo que se refiere a los cohechos, también son descritos con toda precisión en la narración fáctica, tanto en relación con quienes, mediante dádivas, corrompieron, o intentaron corromper, como autores o cooperadores necesarios, a los funcionarios públicos para incorporarles a la comisión del delito contra la salud pública (cohecho activo del art. 423 CP ), como respecto de aquellos de éstos, que las aceptaron y participaron en dicha comisión delictiva (cohecho pasivo del art. 419 CP ).

Sin que, por otro lado, pueda tampoco atenderse a la pretensión de Desiderio acerca de su consideración como "extraneus" en el delito de cohecho activo (art. 423 CP ), a efectos de la aplicación de la reducción de pena prevista en el artículo 65.3 del Código Penal, toda vez que esa infracción, en la que se le atribuye una participación como cooperador necesario, no se encuentra dentro de los denominados "delitos especiales propios", que requieren una cualidad especial en su autor, a diferencia del cohecho pasivo (art. 419 CP ), que sí que precisa la condición de Autoridad o funcionario público, que por otra parte también ostentó, por lo que, en su caso, no tiene cabida la aplicación del precepto de referencia.

De igual modo que tan sólo hemos de remitirnos a lo ya argumentado con anterioridad, tanto para negar la procedencia de la apreciación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas (FJ Décimo Primero) como la existencia de un "delito provocado" (FJ Décimo Segundo).

De forma que nuevamente estos motivos, con las salvedades ya dichas en relación con otros anteriores, deben ser desestimados.

6. COSTAS:

A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Resolución, en relación con alguno de los Recursos analizados, procede la declaración de oficio de las costas ocasionadas por tales Recursos, con imposición al resto de recurrentes de las causadas a su instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos, parcialmente, los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Fausto, Raúl, Desiderio y Horacio contra la Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, el 19 de Febrero de 2009, por delitos contra la Salud pública, falsedad documental y cohechos, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia, a la vez que desestimamos íntegramente los Recursos interpuestos contra la misma Resolución por Carlos Miguel, Leon, Valentín, Pedro Jesús, Armando, Bernardo y Celso

.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por los Recursos parcialmente estimados imponiendo a los restantes recurrentes las ocasionadas a su instancia.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin

4. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Cádiz con el número 827/2001 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito contra la salud pública, contra Fausto, nacido en Becerra el 06/10/1951, hijo de Ricardo y Aurea, con DNI número NUM000 ; Leon, nacido en Siete Iglesias Trabancos el 22/8/1945, hijo de Antonio y Asunción, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 ; Celso, nacido en Pamplona, hijo de Jesús y Candida, con Documento Nacional de Identidad NUM002 ; Pedro Jesús, nacido en Ceuta el 11/2/1960, hijo de Francisco y Adela, con Documento Nacional de Identidad número NUM003, vecino de Chiclana de la Frontera; Valentín, nacido en Orea (Guadalajara) el 25/8/1953, hijo de José Y Adoración, con Documento Nacional de Identidad número NUM004 ; Raúl, nacido en Larache (Marruecos), hijo de Mohamed y Zahara; Eliseo, nacido en Alicante el 6/01/1945, hijo de Antonio y Remedios con Documento Nacional de Identidad número NUM005, vecino de Rincón de la Victoria (Málaga); Bernardo, nacido en Guadalcazar (Córdoba) el 19/11/1966, hijo de Francisco y Dolores, con DNI número NUM006 ; Carlos Miguel, nacido en Añon de Moncayo (Zaragoza), hijo de Marcelino y Justa, con Documento Nacional de Identidad número NUM007 ; Desiderio, nacido en Jerez de la Frontera el 28/07/1957, hijo de Francisco y Mª Josefa DNI número NUM008 ; Armando, nacido en Jerez de la Frontera, hijo de Antonio y Mª Carmen, con Documento Nacional Identidad número NUM009 ; Horacio, nacido en Jerez de la Frontera el 09/07/1947, hijo de Juan y Luisa, con DNI número NUM010, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 19 de febrero de 2009, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de

Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en los apartados 3) y 4) del Fundamento Jurídico Octavo de la Resolución que precede, sin necesidad de alteración alguna del relato fáctico contenido en la Sentencia en su día dictada por la Audiencia, dicha Resolución debe ser corregida en dos extremos:

1. La supresión de los comisos relativos a los efectos y el vehículo propiedad de Fausto, toda vez que no se produjo petición alguna al respecto por parte de la Acusación.

   Y ello sin perjuicio de la aplicación de tales bienes a la satisfacción del pago de la multa impuesta a Fausto .

2. Y la rectificación de las penas impuestas en su día, que han de constreñirse a las correspondientes a la mitad inferior de las superiores en un grado a las básicas previstas en el artículo 368 del Código Penal, a excepción del caso de Pedro Jesús por su condición de reincidente que permite la determinación de las penas que a él corresponden en toda la extensión de las referidas.

   De modo que, atendiendo de una parte a la indudable gravedad de los hechos, dada la importante cantidad de la droga objeto del delito, y aplicando una diferencia punitiva entre los máximos responsables de la organización, Carlos Miguel y Leon, su "lugarteniente", Fausto, y el resto de los acusados, a excepción de Pedro Jesús por la circunstancia referida, y teniendo en cuenta, además, la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas en todos ellos, las penas a imponer, por el delito contra la salud pública, a los respectivos grupos, serán las de tres años y nueve meses de prisión y multa de diecisiete millones, a los dos primeros, tres años y seis meses de prisión y multa de quince millones de euros, al tercero, tres años y tres meses de prisión y multa de catorce, a los restantes, incluido el no recurrente Eliseo y a excepción de Pedro Jesús, al que se le imponen las penas de cuatro años de privación de libertad y dieciocho millones de euros de multa.

   En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

   III.