STS 641/2010, 12 de Junio de 2010
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2010:3911 |
| Número de Recurso | 286/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 641/2010 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil diez.
En el recurso de Casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por Clemente, representado por el Procurador Sr. D. Jose Luis Martín Jaureguibeitia, contra Sentencia nº 1/2010, dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección sexta, de fecha 4 de enero de 2010, que condenó al recurrente por el delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.
-
- El Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza, instruyó Procedimiento Abreviado nº 2967/05, contra
Clemente, y María Antonieta, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección sexta, que con fecha 4 de enero de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
" Son hechos probados y así se declaran, que en los meses de diciembre de 2002 y enero de 2003, el acusado Clemente, en su condición de Apoderado de la mercantil Arce Ingenieria Instalaciones y Mantenimientos, S.L, presentó al Banco Zaragozano, S.A (actualmente Barclays Bank, S.A.) con el que en fecha 29 de marzo de 2001 había concertado dicha sociedad una póliza para descuento de letras de cambio, efectos de comercio y otras operaciones bancarias, cuatro pagarés que, sin obedecer a relaciones comerciales concretas, habían sido librados a favor de tal entidad por las sociedades Elux Zaragoza, S.L Speed Comunicaciones S.L. y ABC Comunicación y Nuevas Tecnologias, S.Ll, por importes de 12.968,80,
11.832 y 13.317,49 y 23.461 euros, respectivamente consiguiendo con ello que el citado banco descontara mediante endoso el nominal de dichos pagarés de forma anticipada respecto de la fecha de su vencimiento. Todos los pagarés serían posteriormente impagados y devueltos a sus respectivos vencimientos, habiendo instado el Banco Zaragozano los correspondientes juicios Cambiarios contra Arce Ingenieria Instalaciones y Mantenimientos, S.L, y las respectivas libradoras de los pagarés, ante distintos Juzgados de Primera Instancia de Zaragoza, sin que los mismos tuvieran un resultado satisfactorio para la demandante, con la única excepción del tramitado con el nº 549/03 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Zaragoza con reclamación de los 11.832 euros correspondientes al pagaré librado por Speed Comunicaciones, S.L que fue abonado por ésta entidad, demandada en el procedimiento, la cual, a su vez, fue resarcida por un cheque que por el mismo importe fue emitido, como parte del precio, por el comprador de un inmueble que había sido propiedad de la coacusada María Antonieta .
Ante el resultado de los referidos Juicios cambiarios, el Banco Zaragozano interpuesta la correspondiente demanda de Ejecución de titulos no Judiciales contra Arce Ingenieria Instalaciones y Mantenimientos S.L y María Antonieta - ésta como fiadora que era de la anteriormente referida poliza de descuento- en reclamación de 60.101, 21 euros que figuraban como limite de dicha póliza que dio lugar al procedimiento de ETNJ Nº 692/03 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Zaragoza, en el que por auto de fecha 8 de julio de 2003 se acordó despachar ejecución por la indicada cantidad, declarando embargados bienes de la citada María Antonieta, concretamente la vivienda sita en c/ DIRECCION001, inscrita en el Registro de la Propiedad 1 de Amposta, al tomo NUM001, folio NUM002, finca NUM003, las participaciones sociales de que era titular en la entidad mercantil Sabiastur, S.L, y los saldos y depósitos bancarios. Dicho auto fue notificado en forma a María Antonieta el día 14 de octubre de 2003, habiendo procedido previamente la misma, en fecha 25 de julio de 2003, a otorgar escritura de compraventa de la mencionada vivienda embargada a favor de Jacinto, inscrita el mismo día del requerimiento de pago y notificación del embargo que había sido acordado en el procedimiento de Ejecución de Titulos no Judiciales. El precio de la vivienda fue de 80.800 euros, percibiendo la vendedora 19.000 euros en metálico y dos cheques por importes de 11.832 y 2.028 euros, y quedando el comprador subrogado en la hipoteca con que estaba gravada la vivienda, por el resto del precio, que ascendía a 47.940 euros".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Clemente, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, subtipo agravado de especial gravedad y realizado mediante pagaré a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria legal de inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo, y MULTA DE OCHO MESES, con una cuota diaria de DIEZ euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar a Barclays Bank S.A en la cantidad de cuarenta y nueve mil setecientos cuarenta y siete euros y veintinueve céntimos (49.747,29 #), más los intereses legales.
Asimismo, ABSOLVEMOS a María Antonieta de los delitos de insolvencia punible y desobediencia de que venía siendo acusada, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales.
Notifiquese la presente sentencia a todas las partes personadas, con información de que contra la misma solo puede interponer recurso de casación a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por Clemente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Clemente, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relacion con los artículos 248 y 250 del Código Penal .
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relacion con el artículo 250 del Código Penal .
Al amparo del artículo 851.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .
Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
Al amparo del artículo 5.4 de la Lety Organica del Poder Judicial, en relacion con el artículo 24 de la Constitución Española.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a tramite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera. 6º.- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 1 de Junio de 2010.
El tercer motivo del recurso impugna la susbsunción típica de los hechos bajo el tipo
penal del art. 248.1º CP . Subraya el recurrente que la Audiencia ha reconocido que "el mero descuento de efectos mercantiles de tal naturaleza no es en sí mismo punible". En particular es cuestionado en el recurso que el acusado haya actuado con dolo, dado que -se afirma- no está acreditado que conociera que su empresa no podría pagar, que tampoco sabía que las empresas libradoras tampoco podrían pagar, así como que desconocía que la fiadora solidaria tampoco contaría con fondos para satisfacer el pago. El cuarto motivo del recurso costiuye una continuación del tercero.
Ambos motivos deben ser estimados .
La Audiencia imputa al recurrente haber omitido informar al Banco que a las empresas libradoras de los efectos descontados "difícilmente se les podría cobrar, dada la situación que estaban pasando" Asimismo el acusado no habría informado al Banco que su propia empresa atravesaba un situación precaria (pág. 7 y s.de la sentencia recurrida). Sin embargo, en los hechos probados, no existe la menor referencia al conocimiento del recurrente respecto de la situación financiera de las empresas.
La Audiencia señala en varios lugares que los pagarés no respondía a "operaciones mercantiles reales". Esta afirmación es evidentemente errónea, toda vez que los pagarés cumplían la función de otrogar una fianza cambiaria a favor el recurrente y por lo tanto, eran, como tales operaciones mercantiles reales. Los pagarés pertenecen a la categoría de los negocios jurídicos abstractos, es decir, no causales en el sentido del art. 1274 y ss. C. Civ. Quien libra o acepta un pagaré a favor de otro se constiuye en deudor y tal efecto jurídico otorga realidad al pagaré o a la letra de cambio.
Asimismo, no consta en los hechos probados que el banco haya tomado las medidas habituales de evaluación de riesgos, necesarias para comprobar la solvencia de las empresas emisoras de los pagarés y de su capacidad financiera para cumplir con las obligaciones asumidas. La Audiencia exime al Banco de tales obligaciones afirmando que el acusado aprovechó la confianza "que se había venido ganado en sus relaciones con el banco" (...), "en el que" (...) "hasta entonces había descontado efectos de comercio que luego se cobraron con normalidad". Tampoco se hace constar en el hecho probado cuánto tiempo duraron esas operaciones, ni qué cantidades habían sido descontadas. En ningún momento se dice en los hechos probados, ni en los fundamentos jurídicos (ver p. 7 de la sentencia recurrida), que el autor hubiera realizado esos descuentos con el propósito de creal una apariencia de solvencia.
Los motivos quinto, sexto y séptimo del recurso están fundamentados en tres distintos quebrantamientos de forma. Asimismo el octavo motivo del recurso basado en la infracción del art.
24. 2 CE. Es innecesario considerar estos motivos, dada la estimación del tercero y cuarto del recurso.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Clemente contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección sexta, de 4 de enero de 2010 . en causa seguida por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza, Procedimiento Abreviado nº 2967/05, y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuniquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida. Interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin
D. Francisco Monterde Ferrer D. Enrique Bacigalupo Zapater
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil diez.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza, se instruyó Procedimiento Abreviado nº 2967/05, contra Clemente y María Antonieta, en cuya causa se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de Zaragoza, con fecha 4 de enero de 2010, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
III.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE, a Clemente, del delito de estafa, por el que venía acusado. Mantenemos asimismo todos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia que no resulten modificados por la presente. Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin
D. Francisco Monterde Ferrer D. Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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