STS 663/2010, 14 de Julio de 2010

En el ordinal correlativo impugna la sentencia, vía art. 849-1º L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 368 en relación al 369.1.10º del C.Penal .

1. La queja del recurrente proviene de la desatención de la Audiencia a la jurisprudencia de la Sala II, acerca de la aplicación del supuesto agravado integrado por la introducción o extracción de las sustancias o productos tóxicos del territorio nacional. La Audiencia, con equivocado criterio aplicó de modo automático la cualificación del nº 10 del art. 369 C.P . a pesar de tratarse de un envío postal proviniente de Brasil, respecto al cual quedó conjurada y sin posibilidad de efectividad la distribución de la droga importada. A estos efectos cita jurisprudencia de esta Sala que confirma el criterio de la no aplicabilidad del subtipo cuando resulta de antemano eliminada la posibilidad de difusión de la droga en el territorio nacional, por la intervención policial (S.T.S. nº 766/2008 de 27 de noviembre; 575/2008 de 7 de octubre; 875/2008 de 17 de diciembre y 440/2009 de 30 de abril ).

   Hace la importante observación de que en hechos probados se afirma paladinamente que la Guardia Civil previamente había intervenido el citado paquete. En efecto dicho paquete, antes de ser recogido por su destinatario, había sido objeto de su apertura en sede judicial, quedando la sustancia detectada fuera de toda posibilidad de que llegara a sus destinatarios (véase acta de apertura, folio 7 vuelto de las actuaciones, comparecencia de 2 de noviembre de 2007 ante el Juzgado de instrucción nº 3 de El Ejido). En dicha acta se dice que "la sustancia queda en poder de la Guardia Civil para su remisión a Sanidad; igualmente queda en su poder el paquete postal", que debe entenderse, sin droga alguna.

2. Los argumentos del recurrente son claros y asumibles, amén de ser apoyados por el Fiscal. Ciertamente, partiendo como impone la naturaleza del motivo (art. 884-3 L.E.Cr .) del más escrupuloso respeto a los hechos probados, si los agentes policiales habían detectado la droga previamente, a la que se dió el destino legal, cuando los acusados se quisieron hacer cargo de la misma no existía posibilidad alguna de ulterior distribución.

   La doctrina jurisprudencial invocada por el recurrente es correcta. Efectivamente esta Sala ha dicho que para apreciar el supuesto agravado es necesario que se produzca no sólo un acto de introducción formal en territorio nacional, sino además que la posibilidad de circulación efectiva de la sustancia sea apreciable, pues en otro caso el riesgo ampliado, justificativo de la agravación, no podría ser afirmado. Consecuentemente, así como el tipo básico se consuma cuando se establezca la posesión mediata o inmediata de la droga con una mínima posibilidad de disposición, el subtipo agravado sólo se consumará cuando la introducción se haya realizado en condiciones de difusión o circulación de la sustancia introducida (S.T.S. 575/2008 y 766/2008 ).

3. Alguna consideración complementaria cabría hacer al socaire de una cuestión íntimamente relacionada con la calificación jurídica de este supuesto, que el Fiscal pone de relieve. En este sentido la interpretación proclamada por esta Sala parece haber convertido en un delito de resultado lo que antes se configuraba como un delito de mera actividad, cuando realmente, ante la dialéctica entre delito básico consumado, sin aplicación de la cualificación generadora del subtipo, o la estimación del complejo como tentativa de delito cualificado, viene inclinándose por reputar existente un concurso de normas aplicando la primera opción. En la misma dirección se pronuncia la Fiscalía General del Estado (Circular 2/2005 de 31 de enero) que establece: "La aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.10º solo podrá fundamentarse en la introducción o salida efectivas de tales sustancias del territorio nacional, al objeto de evitar respuestas punitivas manifiestamente desproporcionadas al grado real de antijuricidad material de las mismas, de manera que cuando tales conductas tengan lugar en los recintos aduaneros únicamente la superación de tales controles permitirá considerar consumada tal agravación específica. Por tanto, si no se produce dicha circunstancia no será de aplicación al subtipo que examinamos al no haberse ejecutado efectivamente el comportamiento agravatorio consistente en la introducción o salida ilegal del territorio nacional de las sustancias sometidas a restricción, subsistiendo no obstante plenamente consumada la acción integradora del delito básico previsto en el artículo 368 CP ., respecto de la cual habría, en su caso, de haberse construido la agravación si se hubiera perfeccionado el comportamiento especialmente sanciondo. Abundan en ello razones penológicas porque la posibilidad que ofrece la tentativa de rebajar en dos grados la pena prevista para el subtipo, determina que de estimarse la existencia de un concurso de normas resulte en abstracto más grave la pena correspondiente al tipo básico en grado de consumación que la que pudiera imponerse por el subtipo intentado del artículo 369.1-10º ".

4. Las razones ofrecidas por esta Sala y que el Fiscal respalda en la línea de la estimación del delito básico con exclusión de la figura cualificada se resumen en la inexistencia de una mayor intensidad en la antijuricidad, no se aumenta el riesgo para el bien jurídico y se resentiría el principio de proporcionalidad, sin entrar en las paradojas a la hora de establecer la pena a imponer en uno u otro caso. En consecuencia, ante un concurso normativo y en la disyuntiva de estimar el tipo básico consumado o la figura cualificada en grado de tentativa la doctrina de esta Sala se ha inclinado por la primera opción.

   Es reflejo de esta opción la S. 575/2008 que resalta las razones penológicas ante la posibilidad que ofrece la tentativa de rebajar en dos grados las penas previstas para el subtipo, pues de estimarse la existencia de un concurso de normas resulta en abstracto más grave la pena correspondiente al tipo básico en grado de consumación que la que podría imponerse por el subtipo intentado del art. 369-1.10 C.P .

   Como colofón podemos afirmar que es posible estimar en grado de tentativa un tipo delictivo básico, pero consumado éste, el complemento cualificador que alumbra el subtipo no puede estimarse intentado, es decir, no existe una tentativa de introducir la droga en el país desligada del tipo básico de tráfico de drogas. Las circunstancias cualificativas, autonómamente consideradas, no pueden reputarse ejecutadas en grado de tentativa, al igual que las circunstancias comunes de atenuación o agravación, es decir, concurren o no concurren, pero nunca podemos reputarlas intentadas.

   El motivo debe estimarse, procediendo a nueva individualización de la pena.

También por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), en el siguiente motivo se alega infracción del art. 368 en relación al 16.1 ambos del C.Penal .

1. El recurrente considera que nos hallamos ante un caso paradigmático de tentativa de delito, a pesar de ser consciente de la dificultad de estimación de formas imperfectas de ejecución en el tipo previsto en el art. 368 C.P ., dada su amplitud descriptiva y la equiparación de conductas de colaboración a las de autoría. Sin embargo, entiende que conforme a la doctrina de esta Sala, que demuestra conocer, sería posible la estimación de la tentativa en los envíos de paquetes postales en la modalidad de entregas controladas, cuando queden acreditados los siguientes extremos:

   1. que el acusado no haya intervenido en la operación de la introducción de la droga.

   2. que el acusado no fuera el destinatario del envío o paquete.

   3. que el acusado no llegue a tener la disponibilidad efectiva de la droga por ser detenido antes o en el momento de intentar recogerla, o por hallarse plenamente controlada por la policía.

   El impugnante invoca jurisprudencia abundante de la Sala y entiende que no aparece prueba de ningún tipo de la que deducir que haya participado o estuviera en connivencia con terceros para la introducción de la droga en el país, contando como únicos indicios con el número de cuenta de una entidad bancaria española y el certificado digital del paquete de Brasil como documento necesario para retirar el paquete, entendiendo que tal certificado se lo facilitó el titular nominal del paquete.

2. La argumentación del recurrente es correcta, como también lo es la jurisprudencia que invoca, pero toda ella se contruye de espaldas a los hechos probados y desde luego negando abiertamente que tuviera el menor concierto con los remitentes de Brasil o que fueran los destinatarios del paquete.

   Es indudable que de las posibilidades que abonarían por la tentativa figura la disponibilidad de la droga, que ciertamente jamás la tuvieron. Sin embargo no resulta aceptable que no fueran los destinatarios del paquete o que no se hallaran concertados con los remitentes brasileños para recibirlo.

   Ni que decir tiene que la doctrina jurisprudencial mantiene la tesis del recurrente en materia de envíos de droga desde el extranjero a través del transporte postal o por otro medio, incluso utilizando personas que actúan como correos.

   Es ilustrativo reseñar la doctrina del Tribunal Supremo que condensa la reciente sentencia de esta Sala (nº 266 de 31-marzo- 2010) que nos dice: "Sobre este particular es plenamente clarificadora la sentencia nº 729/2009 de 24 de junio, en la que después de invocar otras que de forma adecuada sostienen esta línea de interpretación (Cfr. nº 1415/2005; nº 1365/2005; nº 919/2006; nº 77/2007; nº 94/2007; nº 697/2007; nº 208/2008; nº 526/2008, etc.), declara que resultan paradigmáticas las nº 426 de 16 de mayo de 2007 y la nº 205 de 24 de abril de 2008.

   En la primera se dice que "únicamente cabe sostener la tentativa, cuando se trata de envíos desde el extranjero, si concurren los siguientes elementos: 1º) que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) que no sea el destinatario de la mercancía; 3º) que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida". De la propia redacción literal se desprende que tales requisitos deben darse de manera conjunta.

   En similares términos y con igual claridad resume la segunda lo siguiente: ".... se deben distinguir dos posiciones distintas: a) si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su intervención por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida se trata de un delito intentado". Por lo tanto, se entiende que el destinatario de la mercancía debe responder del delito en grado de consumación, aunque se trate de un destinatario- intermediario, por ser un cooperador necesario y voluntario de una operación de tráfico.

3. En nuestro caso, el art. 884-3 L.E.Cr . obliga a ceñirnos, dada la naturaleza del motivo, a los términos del factum y en ellos se habla de un concierto previo "entre los acusados y con terceros no identificados residentes en Brasil, en una operación de introducción en territorio español de sustancia estupefaciente procedente de dicho país para su posterior distribución y venta a terceras personas....".

   Por su parte el Fiscal, certeramente hace la observación de que la sentencia en ningún caso afirma que Leonardo, al que ningún testigo vio, fuera el real destinatario del paquete postal, coligiéndose del relato probatorio que constituía una falaz identidad empleada para encubrir actos propios. En este extremo la sentencia nos habla de que fueron solos y juntos a recoger el paquete, que por cierto y como agudamente destaca el Fiscal, tal paquete debía ser entregado a su destinatario, que nadie encuentra, ni siquiera los protagonistas de la gestión ajena realizada.

   En conclusión, constituye una obviedad que los remitentes brasileños sabían a qué señas mandar el paquete y en España tales señas eran conocidas por los destinatarios, como medio de hacerse con la droga. De ahí que portara fotocopia de un pasaporte (no importa que fuera real o falso) y además del certificado digital del servicio brasileño de correos (fol. 9 y 92 de la causa) correspondiente al envío que pretendían recoger, como documentos imprescindibles para la regular recepción del paquete con la droga por parte de Correos.

   Los destintarios eran los portadores de los documentos imprescindibles para recoger el envío, conocidos de antemano por los remitentes brasileños, lo que hacía preciso la concertación previa con aquéllos.

   Consecuentemente el motivo ha de rechazarse.

En el numeral correlativo alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24-1º C.E . en relación al deber de motivación de las sentencias (art. 120-3 C.E .), queja que canaliza simultáneamente a través del art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ.

1. Según el impugnante los fundamentos jurídicos de la sentencia no han logrado el convencimiento del acusado y demás partes del proceso respecto a la corrección y justicia de la resolución.

   Los aspectos no motivados o insuficientemente motivados hacían referencia a los siguientes puntos:

   1. los hechos probados nos dicen que los procesados estaban concertados entre sí y con terceros no identificados residentes en Brasil en la operación de introducción de droga al territorio español. Según el recurrente carece de sustento constatable.

   2. a su vez en el plano de la calificación jurídica, se estima indebidamente aplicado el art. 368, 369.1.10 C.P ., basándose únicamente en que los procesados se habrían mantenido juntos en todo momento y porque fueron halladas en su poder unas anotaciones. c) tampoco la Audiencia justifica por qué considera responsable al recurrente de la sustancia encontrada en el domicilio del Sr. Juan María, coacusado en la causa.

2. De los términos de la protesta se aprecia una desviación de la falta de motivación de la sentencia a la falta de pruebas justificativas de ciertos hechos, ello en lo concerniente al aspecto factual, lo que lo aproximaría a un motivo por violación del derecho a la presunción de inocencia. En el plano jurídico carece de sentido la ausencia de motivación de la importación de droga, al haber sido estimado el motivo primero, dejando sin efecto la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 369.1.10º C.P .

   En cualquier caso, no debe perderse de vista la doctrina constitucional acerca de la motivación de las sentencias, que puede afectar a la tutela judicial efectiva, aunque tal requisito motivacional "debe entenderse cumplido si la sentencia permite conocer la razón decisoria excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2; 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque la CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho al revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" (STC. 175/92 de 2.11 ).

   Siempre deberán quedar excluídas las motivaciones arbitrarias, irrazonables o erróneas, de conformidad al art. 9-3 Constitución española.

3. En nuestro caso la Audiencia, sin excesiva extensión, pero con suficiencia argumentativa, en el fundamento jurídico primero expone la convicción alcanzada, reflejada en el factum, y las pruebas en que se ha apoyado, constituídas esencialmente por los testimonios de los diversos policías que intervinieron en el desmantelamiento del delito, los documentos indicativos del transporte y destino de la droga, las cantidades de drogas intervenidas en el transporte y en el registro de la vivienda del coprocesado, las explicaciones y contradicciones de los propios acusados, etc.

   En particular y según se desprende de tal fundamentación, el concierto de ambos era evidente al ir juntos y solos en todo momento a recoger el paquete postal que contenía droga. A ninguna otra persona se detectó (testimonio de los policías), resultando absurdo que el hipotético destinatario de la droga se desplazara a un banco, ya que pudo hacerlo antes o después de recoger el paquete. Tampoco entra dentro de la lógica acompañar a otro que va a cometer un delito haciéndose cargo de la droga, con el riesgo de denunciar, si no está al corriente e implicado en la operación. Igualmente entra dentro de la sociología criminal en esta clase de delitos, que las recogidas, transportes y entregas de droga o dinero, se suelen realizar por más de una persona, evitando el riesgo de que uno solo puede hacerla desaparecer con cualquier excusa, más o menos creíble.

   El concierto entre ambos también resultaba de la función de custodia de la droga realizada por el coprocesado, droga de la misma naturaleza y toda ella procedente del Brasil. Por las etiquetas, embalajes u otros datos los 1.103,8 gramos de cocaína, se identificaban como procedentes del Brasil, circunstancia que se hace constar en el factum sin que ninguna de las partes haya cuestionado ese dato. Ello permite entender razonablemente a la Sala que el negocio de la droga lo realizan indistintamente ambos procesados, y esa es la razón de atribuir al recurrente la disponibilidad o posesión indirecta de la droga hallada en la habitación del otro, en tanto toda ella, la recibida y la aprehendida en la casa, pertencía a ambos.

   Finalmente, respecto al concierto con otras personas del Brasil, concretamente los remitentes de la droga, resulta de todo punto elemental acordar quién y cómo se hará cargo de la droga remitida, a efectos de hacer figurar al destinatario, pues la droga tiene un destino preciso y concreto previamente acordado. Cuando los procesados se hallan en poder de la documentación precisa para recoger el paquete, el remitente ha de estar informado de ello, como mecanismo único e insustituíble para que el envío llegue al destino pretendido.

   El motivo ha de rechazarse.

En el motivo del mismo número se denuncia, a través del art. 5-4 LOPJ y 852 L.E.Cr., infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .). 1. En su opinión no existe prueba alguna que justifique la connivencia del recurrente con el otro procesado o con terceros del Brasil. Tampoco constituye prueba definitiva culpabilizadora acudir conjuntamente a la oficina de Correos, dando por supuesto que ambos procesados son conocedores del contenido del paquete, a pesar de no detectarse en ellos muestras de nerviosismo ni la adopción de medidas de vigilancia.

Por otro lado no debe pasar desapercibido la ausencia de indicio alguno hallado en la diligencia de registro de su domicilio, que resultó negativa.

En el caso que nos atañe y con anterioridad a la intervención de la droga y detención de los procesados cuando iban a recogerla no existió sospecha alguna que pudiera provenir de investigaciones previas o seguimientos por considerarlos sospechosos.

Por último, no se acredita ante la ausencia de pruebas la relación que el recurrente puede tener con la droga encontrada en la casa del coprocesado, circunstancia que hizo que de su parte existiera una solicitud, desatendida por el órgano judicial, para que la instrucción de la causa se dividiera en dos, todo ello como consecuencia de que la responsabilidad de un sujeto debe ceñirse al hecho típico en el que ha participado.

2. En la sentencia, sin excesivos detalles, se exponen con claridad las pruebas de cargo que tuvo en consideración el tribunal de instancia para justificar la condena.

Como ya apuntamos fue determinante el testimonio de los policías que presenciaron la recogida del paquete y que estuvieron presentes ante la autoridad judicial que acordó su apertura y que intervinieron en los registros practicados en los domicilios de los procesados. Se tuvo igualmente en cuenta como prueba documental los papeles y documentos intervenidos, el paquete postal y su destinatario, los pasaportes falsificados y el fotocopiado a nombre del cual se remitieron las ilícitas mercancías. Pero además, se contó con una serie de indicios que apuntaban al conocimiento de ambos procesados y a su conexión con los remitentes de la droga en el Brasil.

El Ministerio Fiscal describe ordenadamente estos indicios, que estarían constituídos por los siguientes:

1) los dos acusados llegan solos y juntos a las oficinas de Correos; en este punto, debe hacerse notar que, al margen de las versiones no coincidentes de los acusados, ninguno de los agentes que depusieron como testigos vieron una tercera persona que pudiera corresponderse con el tal Leonardo al que se refiere Alejo en su declaración. Por otro lado, es innegable lo absurdo que resulta mantener que el tal Leonardo no recogió el paquete a su nombre por preferir ir al banco, situado junto a la oficina de correos, cuando lo normal es que la supuesta gestión bancaria podía haberla realizado antes o después de recoger el paquete.

2) porta Alejo la fotocopia del pasaporte de Leonardo, nombre que figura como destinatario del paquete.

3) a este acusado también se le ocupa, junto a la mencinoada fotocopia, el certificado digital del servivio brasileño de Correos correspondiente al envío.

4) del mismo modo, llevaba anotaciones referidas al ingreso de dinero, número de cuenta bancaria y número de teléfono de Colombia.

5) el acusado Juan María se mantuvo en todo momento junto al otro acusado.

6) dio una identidad que no era la suya.

7) le ocupan en su domicilio el pasaporte alterado y el verdadero.

8) también, son encontrados, en el mismo, 1.103,8 gramos de cocaína procedente del Brasil precisamente, dato no cuestionado por ninguno de los procesados y una balanza de precisión.

9) ninguno de los acusados ofreció una explicación razonable sobre su detectada relación con la droga intervenida.

Con esa base indiciaria resulta llano concluir el concierto entre ambos y con los remitentes del Brasil, por elementales razones, ya que aquéllos no remiten la droga a cualquiera sino a un destinatario pactado y con documentación adecuada para recogerla. De todos modos, en relación a la atribución o no de la droga encontrada en el domicilio del otro acusado, no iba a tener relevancia en la determinación del mínimo penológico básico, en ambos casos oscilante entre 3 y 9 años y respecto a la imposición de pena, de computar las infracciones separadamente (circunstancia sólo admitida a efectos dialécticos), tampoco en funciones individualizadoras cabría sancionar a uno más que a otro, cuando uno de ellos custodia una droga procedente del Brasil, pero es el otro el que se encarga de recibirla, no se sabe en cuantas ocasiones previas y cuantas más podía haber estado utilizando tal sistema de introducción de la mercancía en el país de no haber sido descubierto por la policía.

El motivo, por lo expuesto, no puede ser estimado.

En el último de los motivos, este recurrente, invocando los artículos 5-4 LOPJ. y 852

L.E.Cr. como cauce procesal, considera violado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24-1º C.E . en relación a las dilaciones indebidas.

1. El motivo se alega ex novo ante esta Sala de casación -según reconoce el recurrente- ya que no fue objeto de invocación ni discusión en la instancia. No obstante estima que podía entrarse en un análisis por varias razones:

   1. en este momento procesal al dar traslado al Ministerio Fiscal tendría la posibilidad de contradecir la pretensión.

   2. se produjeron hechos con posterioridad a la sentencia que justificarían la atenuación y por ende no

      conocidos antes de dictarla.

   3. siendo la petición beneficiosa para el reo incluso podría ser apreciada de oficio por la Sala.

      El recurrente pretende demostrar que un proceso que se inició el 2 de noviembre de 2007 y fue sentenciado el 4 de mayo de 2009, sufrió un retraso importante, debido a la falta de diligencia de la Sala y que se concretó en dos periodos de inactividad, que fueron los siguientes:

      1) el 12 de junio de 2008 el Juzgado de instrucción nº 3 de El Ejido dicta auto de conclusión del sumario, formulando acusación el Fiscal el 30 de julio de 2008, de la que se dió traslado a las defensas el 6 de noviembre de 2008. Pues bien, la Sala de instancia se pronuncia sobre la pertinencia de la prueba propuesta señalando para la celebración del juicio oral el 28 de abril de 2009, es decir, casi 6 meses más tarde.

      2) el otro periodo de inactividad procesal se produjo después de dictar sentencia. Así, al anunciar las partes recurso de casación, la Audiencia emplaza a las partes ante el Tribunal Supremo seis meses más tarde.

      En total sumaría un año de injustificada paralización del proceso, circunstancia atribuible exclusivamente a la propia Sala. Como posible perjuicio de la dilación, señala la prolongación o exceso de la prisión preventiva, si el recurrente fuera condenado, como se postula, por un delito de tráfico de drogas en grado de tentativa.

2. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, expresamente previsto en el art. 24-2 C.E ., impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver la cuestión que se someta a su decisión y de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable como igualmente recalca el art. 6-1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.

   La expresión "dilaciones indebidas" o "el plazo razonable" constituyen conceptos abiertos e indeterminados, henchidos de relativismo, cuya precisión deberá obtenerse atendiendo a diversos parámetros como la complejidad de la causa, la duración de otros procesos de la misma naturaleza, el comportamiento del interesado, la actuación de las autoridades competentes, etc. En cualquier caso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo y esta Sala han venido declarando:

   1. que las dilaciones indebidas no son identificables con el cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes proceasles, ya que cualquier procedimiento puede estar sujeto a incidencias o avatares procesales que lo prolonguen en el tiempo sin posibilidad de evitarlo el órgano jurisdiccional al que corresponde su impulso o decisión. b) para la determinación de la dilación injustificada debe valorarse en cada caso, acerca de si ha existido un efectivo retraso atribuible al órgano jurisdiccional, si es injustificado o si constituye una irregularidad no razonable o intolerable de la duración del proceso.

   3. el periodo a tener en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio y 24-2º C.E., empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente imputada o acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir delitos.

3. Hechas las precedentes consideraciones y antes de dilucidar la cuestión de fondo, es oportuno hacer referencia a la intempestiva alegación de esta anómala atenuante de creación jurisprudencial. El censurante no alegó las dilaciones indebidas en la instancia, planteándose tal alegato con el carácter de ex novo en esta sede casacional. La anomalía se acentúa cuando la queja articulada ante esta Sala, no se reconduce a la inaplicación de la atenuante analógica (art. 21-6 C.P .) y parece lógico que sea así, ya que no se propuso en la instancia y el tribunal no pudo pronunciarse. Pero precisamente porque no pudo hacerlo no es posible invocar la tutela judicial por la omisión del pronunciamiento, esto es, por no haber dado una respuesta fundada a una pretensión, que ciertamente no existió, por lo que tal planteamiento se torna incoherente e inadmisible.

   Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la irregularidad procesal de las cuestiones nuevas planteadas en casación, como pone de manifiesto de modo certero el Fiscal. La exclusión de este ámbito se justifica porque "es consustancial a la propia naturaleza del recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa, per saltum, formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, ni formalmente propuestos o debatidos por las partes, es decir sobre temas que no fueran sometidos a contradicción procesal, a no ser, excepcionalmente, que el hecho probado contenga todos los elementos de los que se deduzca una circunstancia determinada" (véase, por todas, sentencia 18-4-2002 ). Excepción esta última que es matizada por la STS. 23-3-1999 : "Este criterio únicamente se excepiona cuando se trata de infracciones constitucionales que ocasionen materialmente indefensión, o bien de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación favorezca al reo y que puedan ser apreciadas en este trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada (SSTS 8 de febrero, 23 de mayo y 26 de septiembre de 1996 )". Como hemos visto la constatación en el relato fáctico implica que aunque la cuestión no se haya formalmente planteado en la instancia, las partes tuvieron oportunidad de debatirla en juicio, pues de no ser así el tribunal difícilmente la hubiera hecho constar en el factum.

   La pretensión aducida en este motivo prentende, en cualquier caso, la estimación de una atenuante analógica, y tanto las circunstancias atenuantes como las agravantes han de estar tan probadas en la instancia como el hecho mismo, y en su acreditamiento debe mediar contradicción de las partes. En nuestro caso ni se acreditó ni existió contradicción.

4. Dicho lo anterior procede ahora descender al caso concreto, y siquiera sea con carácter retórico y aunque no procediera su examen por motivos formales, su consideración material tampoco permite aceptar tal atenuación.

   La primera de las dilaciones que el recurrente calcula en casi seis meses, en cuyo cómputo se encontraba la inhabilidad del mes de agosto, ya que el periodo instructorio había concluído, la distancia temporal entre la decisión acerca de la fecha de celebración del juicio y el momento efectivo de su celebración pudo estar justificada si no existían posibilidades de un señalamiento más próximo, pues al procederse así no cabe duda que lo fue porque con anterioridad a la fecha señalada para el plenario no existió hueco alguno razonable que permitiera encajar el juicio dentro del protocolo de actuación y reparto de trabajo del tribunal sentenciador.

   La dilación, en el peor de los casos no fue transcendente ni se ha probado fuera atribuible al órgano jurisdiccional. La causa se instruye en nueve meses por el procedimiento de sumario (no de abreviado o de urgencia) y el juicio oral se celebra dentro de los siguientes nueve meses, en cuyo lapso temporal se incluyeron todos los trámites, traslados, notificaciones y citaciones precisas para la celebración del juicio plenario.

   Tampoco constituye un retraso destacable el producido con ocasión de la tramitación de la preparación del recurso de casación. Resulta de sumo interés hacer constar una observación del Mº Fiscal que esta Sala ha de plantearse, cuando trata de establecer límites y precisar los contornos de esta anómala atenuante. Nos estamos refiriendo a los retrasos procedimentales de naturaleza postsentencial. Las dilaciones indebidas deben tener, como muy bien puntualiza el Fiscal, un obligado límite temporal que debería situarse en el dictado de la sentencia. Se justificaría ello por dos clases de razones:

   1. de carácter sustantivo, por cuanto lo que se aplica es una atenuante analógica y las atenuantes nominadas previstas por el legislador tienen un desarrollo previo a la conclusión del juicio oral. La más amplia en el tiempo es la nº 5 del art. 21 C.P . que alcanza hasta el momento anterior a juicio.

      Si eso es así, las analógicas, sean en relación a la que fuere del art. 21 C.P ., sólo pueden tener ese mismo límite (la de dilaciones indebidas parece emparentarse analógicamente con las nº 4 y 5 del art. 21 ), ergo, los injustificados retrasos hasta el dictado de la sentencia y trámites posteriores hasta que adquiera firmeza deberían ser corregidos acudiendo a otras fórmulas o expedientes jurídicos.

   2. en el plano procesal, porque el hecho de la dilación, como supuesto fáctico, ha de figurar, en el peor de los casos, en el escrito de conclusiones definitivas, con exclusión de cualquier alusión a retrasos sobrevenidos después de dictar sentencia, ya que de no hacerse así rebasaría toda zona debatible, contraída necesariamente al objeto del proceso ya formalizado y resuelto en sentencia definitiva.

5. Todavía existiría un argumento en la línea de rechazar el motivo, constituido por la ausencia de reclamación en la instancia ante el órgano jurisdiccional, instándole a la prosecusión del procedimiento, haciendo notar los posibles perjuicios que un retraso excesivo le provocaría. El requisito de la colaboración en el impulso procesal se exigió por el Tribunal Constitucional y esta Sala tuvo a bien dulcificarlo en aquellos casos en que resultaba contraproducente a los intereses del reo, como sería provocar una interrupción del trámite que pudiera impedir la prescripción de la infracción penal. Pero cuando, como en el caso que nos ocupa, por razón de la pena asignada, tal posibilidad resulta ilusoria, la conveniencia y necesidad de una actitud colaboradora con el órgano jurisdiccional, se impone, aunque sólo fuera para poner de manifiesto la voluntad de evitar dilaciones en la causa. El silencio permite confundir tal posición procesal con la de aquellos acusados a los que les resulta beneficioso los retrasos y los propician por razones de toda índole, como la esperanza de una reforma penal favorable, la desaparición de algún testigo de cargo o debilitamiento de la memoria por el transcurso del tiempo, etc. etc.

   En el caso de autos la actitud del recurrente fue pasiva y la única alegación del posible perjuicio hacía referencia al exceso de la prisión preventiva, para el caso de reputar el delito cometido en grado de tentativa, lo que no es el caso. La estimación del motivo primero nos conduce a excluir la cualificación, pero el marco punitivo se mantiene en un tramo de 3 a 9 años de prisión.

   Por todo lo expuesto el motivo no debe prosperar.

   Recurso de Juan María .

El primero de los motivos lo articula por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) ante la indebida aplicación del art. 368 y 369. 1. 10 C.Penal .

1. El recurrente pretende la exclusión del subtipo agravado del art. 369.1.10 C.P ., integrado por la importación a nuestro país de la droga desde el extranjero. También considera que aun reconociendo los hechos e incluso la cualificación, el delito no estaría consumado, sino que habría que considerarlo en grado de tentativa.

2. Los argumentos coinciden con los aducidos por el otro recurrente en los motivos 1º y 2º, a los que nos remitimos para dar por reproducido lo allí dicho. Efectivamente los hechos probados dejan bien a las claras que la sustancia intervenida previamente por la Guardia Civil anulaba cualquier posibilidad de distribución y circulación posterior de la misma con la desaparición o reducción del incremento del riesgo que es la base fundamentadora del subtipo agravado.

En cuanto a la consumación delictiva, el concierto con los remitentes brasileños de la droga y la consideración de los dos procesados como destinatarios de la misma, aunque utilizasen como tapadera o mecanismo encubridor una identidad simulada o perteneciente un tercero, determina la existencia de la infracción punitiva en grado de consumación.

El motivo en relación a la inaplicabilidad del subtipo cualificado del nº 10 del art. 369.1 C.Penal debe estimarse.

El motivo 2º y 4º, deberá merecer una respuesta conjunta dada su esencial identidad. Ambos, canalizados como corriente infracción de ley a través del art. 849-1º L.E.Cr ., sostienen la indebida aplicación del art. 392 C.Penal que contempla la falsedad en documento oficial cometida por particular.

1. El argumento del motivo segundo lo fundamenta en la no autoría o intervención en la materialización de la falsedad, entendiéndose que el autor material de la misma fue su hermano que responde al nombre de Estanislao . En el motivo cuarto rehuye su responsabilidad por ser desconocedor de las intenciones de su hermano y sólamente fue consciente de los hechos cuando recibió el pasaporte alterado.

2. Los argumentos son inconsistentes, pues parte de unos hechos pintorescos, sin apoyo probatorio y contrarios a la lógica, pero aunque fueran ciertos incriminarían igualmente del delito de falsedad documental al recurrente. Éste explica y acepta como cierto que él "envió a su hermano a Nigeria una foto suya para que renovara allí el pasaporte, pero lo que el hermano hizo fue colocar esa foto en su propio pasaporte original y devolverlo así a Juan María ".

La versión carece de sentido, pues no aflora finalidad alguna para que su hermano actuara de ese modo. Pero aunque se tratara de una equivocación (lo que sólo es aceptable a efectos dialécticos) el recurrente recibe un pasaporte falsificado, es decir, a nombre de su hermano pero con su fotografía, pero lo determinante es que para el impugnante si tenía sentido y finalidad la falsificación en cuanto servía para ocultar su identidad y efectivamente la ocultó. Según el testimonio de los policías intervinientes en la operación, en todo momento se hizo pasar como Estanislao, respaldando su aseveración el pasaporte falso al ser intervenido en su habitación junto al verdadero. Ello nos indica que es indiferente quien fuera el realizador material de la falsedad, el propio acusado o un tercero a instancia suya (hermano o extraño) pero, en cualquier caso, para confeccionar la falsedad era de todo punto necesario la colaboración esencial del recurrente aportando la fotografía (cooperador necesario).

Consiguientemente, aun en el caso de admitir la insólita versión sostenida en el recurso, la responsabilidad penal subsistiría, toda vez que el delito de falsedad no es de mano propia y puede cometerlo un tercero en colaboración con el acusado. De todos modos, quien lo utilizó y para quien cumplía una finalidad fue para el recurrente, que aparece como único interesado en confeccionar esa falacia documental.

El motivo cuarto se pretende sostener en la misma versión inconsistente y absurda del desconocimiento de las intenciones de su hermano, con pretensiones de aplicación del art. 14 C.P . sobre el error, que por cierto debe ser probado por quién lo alega e incardinase dentro del factum, si el tribunal hubiera estimado convincente el alegato, pero ese no es el caso.

El motivo segundo y cuarto deben rechazarse.

El motivo tercero también se construye como corriente infracción de ley (art. 849-1º

L.E.Cr.), considerando cometido un error invencible sobre el tipo delictivo del art. 368 y 369.1. 10º del Código Penal, en relación con el art. 14 C.Penal .

1. Hace notar el recurrente que el error que alega no es acerca de la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, sino sobre el hecho mismo integrador del ilícito penal.

2. El motivo carece de sentido, pues aunque ya argumentamos que concurrirían en la retirada de la droga circunstancias elocuentes de naturaleza indiciaria que abonaban a la concurrente participación en la obtención del pquete postal remitido a los acusados desde Brasil, la finalidad del motivo es excluir la aplicación de la cualificativa de introducción de la droga en el país desde el extranjero. Al estimar este motivo e incluso en la hipótesis (no aceptada) de que se excluyera del conjunto la droga recibida por correo, con la intervenida en su casa bastaría para calificar los hechos como delito del art. 368 C.P . y justificaría la cantidad de pena a imponer por la importancia de la droga poseída.

Por ello el motivo no puede prosperar.

En el quinto motivo se alega infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr., concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24-1º C.E .) en relación con el deber de motivación de las sentencias (art. 120-3 C.E .). Tampoco motiva la cantidad de pena a imponer por el delito del art. 392 C.P . 1. La protesta, en su primera parte, repite y coincide con el motivo articulado por el otro procesado en el número tercero, al no justificarsse razonadamente cuáles fueron las pruebas que sustentaban la afirmación factual de que ambos procesados estaban concertados entre sí y con otras personas del Brasil, concretamente con los remitentes de la droga.

La individualización penológica por el delito de falsedad es cuestión particular de este recurrente, que merecerá la adecuada respuesta.

2. La impugnación coincidente con la del correcurrente debe ser la misma y al motivo tercero de aquél nos debemos remitir. Allí dijimos y ahora repetimos, que es incontestable el concierto con los remitentes de la droga del Brasil, como elemental presupuesto lógico para recibir la droga, pues aquéllos no hacen figurar al azar a un destinatario, sino a personas que están en condiciones de retirarla de Correos y en el caso de autos los únicos que disponían de tal documentación eran los acusados.

   También se hizo referencia a un cúmulo de pruebas indiciarias incontestables, que permitían concluir que la acción conjunta de ambos acusados era consciente y dirigida a un fin conocido.

3. Respecto a la imposición de la pena de 1 año de prisión por razón del delito de falsedad dentro de un recorrido penológico que va de 6 meses a 3 años, nos obliga a recordar la jurisprudencia de esta Sala y que el Fiscal oportunamente cita. La protesta viene a sostener que no existe razón alguna para imponer más alla de la mínima legal de 6 meses de prisión y la multa correspondiente. Sin embargo no existe obligación, uso forense o indicación legal que obligue al juez o tribunal a imponer la pena mínima

   El precepto aplicable en el caso de autos es el art. 66-6º C.P . al no concurrir atenuantes y agravantes comunes, que nos dice: "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

   Sobre la motivación, en trance de individualización judicial de la pena, nos dice la Sentencia 659/2007 de 6 de julio : "la necesidad de motivación no supone que el juzgador tenga que detallar en la sentencia diversos momentos de su razonamiento, sino las líneas generales del mismo, siempre atendiendo a que la motivación no es un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión y que no es necesario explicitar lo obvio" (STS de 5 de mayo de 1997 ). Y, también es adecuado recordar que, en materia de imposición de penas, la sentencia en su conjunto, por norma general, constituye una motivación de la decisión (STC 59/2000, de 2 de marzo y STS de 3 de junio de 1999 ). Por ello se ha enseñado por esta Sala, que si las razones de la individualización es labor siempre necesaria, sólo se convierte en imprescindible en algunos supuestos, como cuando se lleva al máximo la punición sin razón aparente, o cuando uno de los coautores es sancionado con pena superior a la impuesta a los otros sin motivo evidente o cuando se impone a todos los acusados penas iguales, pese a concurrir en alguno de ellos alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Y, también, que cuando la pena se impone en su grado mínimo, no es necesaria una expresa motivación de su individualización, porque las razones ya están implícitas en el contenido de la sentencia (STS de 12 de junio de 1998 ).

   Definitivamente el fundamento jurídico 5º, que la sentencia dedica a la cuantificación de la pena toma en consideración de modo genérico la gravedad de los hechos, las circuntancias de su realización y las personales de los procesados, lo que hace debamos atenernos a los datos y elementos que afloran de la propia sentencia (factum y fundamentos jurídicos). La pena se establece en la mitad inferior del tramo penológico, como si concurriera una atenuante, sin realmente concurrir, y desde luego la cantidad de pena impuesta esta más cercana al mínimo que al máximo posible, por lo que esta Sala la entiende plenamente proporcionada al hecho y su gravedad, tanto en el aspecto subjetivo como objetivo.

   El motivo se desestima en sus dos vertientes.

En el sexto y último motivo, con sede en los arts. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr., alega vulneración del derecho fundamenetal a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

1. En el desarrollo del motivo utiliza iguales o semejantes argumentos que el coprocesado Alejo para combatir su carácter de receptor de la droga remitida por correo. Respecto a la cantidad de droga, más de un kilogramo de cocaína, intervenida en su domicilio, concretamente en la habitación que ocupaba, viene a sostener que varios días antes su dormitorio fue ocupado por una tercera persona. Por último, en orden a la falsificación del pasaporte, vuelve a insistir en que alguien incorporó su foto al pasaporte original, pero no se ha acreditado que fuese Juan María, ya que el hecho de usarlo no implica necesariamente que sea el autor de la falsedad.

2. Los argumentos aducidos repiten los ya alegados en otros motivos por este recurrente o por su consorte delictivo.

Sobre la recepción de la mercancía por correo ya fueron explicitados los indicios concurrentes, con ocasión de resolver el motivo equivalente en Alejo . Así pues el tribunal de instancia dispuso de suficientes indicios para llegar a una convicción razonable, que no es posible sustituir por la del recurrente, ni siquiera por la de esta Sala, a la vista del rigor discursivo utilizado por la Audiencia en sus razonamientos y consideraciones. En este recurso, excluída la cualificación, la importancia de añadir la droga remitida desde el Brasil a la hallada en su casa constituye un hecho secundario, ya que la mayor parte le fue intervenida a éste.

Es inaceptable y absurdo alegar que la habitación en que fue intervenida la droga fue ocupada unos días antes por un espontáneo visitante, cuando los testimonios de la policía nos reafirman que ninguna alusión a tal circunstancia hizo al serle intervenida la ilícita mercancía. Pero es más, no es concebible que ocupando la habitación un tercero, deje el acusado en la misma su documentación auténtica y la falsificada con su foto, ambas intervenidas en la misma habitación.

Por último, de nuevo hay que decir en órden a la autoría de la falsificación, que constituye un hecho indiferente cuál pudiera ser el autor material de la misma, bastando conocer que el único interesado en su uso, el único que la usó y el único que facilitó la foto como premisa necesaria para efectuar la falsedad fue el recurrente.

Por lo expuesto procede desestimar el motivo.

La estimación del motivo primero de ambos recurrentes determina la no imposición de costas a los mismos, declarándolas de oficio, todo ello de conformidad con lo determinado en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por la representación de los procesados Juan María y Alejo, por estimación del motivo primero de ambos recurrentes con desestimación de todos los demás interpuestos por los mismos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, con fecha cuatro de mayo de dos mil nueve, en esos particulares aspectos y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dichos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil diez.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 3 de El Ejido con el número 4/2008, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, contra los procesados Alejo, nacido en Enugu (Nigeria) el día 20 de julio de 1964, hijo de Rafhaeal y de Anthonia, vecino de Roquetas de Mar (Almería), domiciliado en la CALLE001 número NUM002, piso NUM003, puertas NUM004, sin antecedentes penales y Juan María, también conocido como Estanislao, nacido en Ibeme (Nigeria) el día 1 de enero de 1977, titular del pasaporte NUM005, vecino de Roquetas de Mar (Almería), domiciliado en AVENIDA000 nº NUM006, piso NUM007, letra NUM008, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el dia de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

1. ANTECEDENTES ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos lo que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería con fecha cuatro de mayo de dos mil nueve, incluso su relato de hechos probados.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los

argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

La exclusión por improcedente aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.10, hace que debamos procedar a una individualización dentro del tipo básico del art. 368 C.P ., cuyos límites penológicos oscilan entre los 3 y 9 años, debiendo atenerse a las circunstancias del hecho y de los culpables. En este particular debe tenerse muy en cuenta la cantidad de droga que fue intervenida a los acusados, tanto la remitida por Correos como la aprehendida en casa de Juan María, a lo que se debe añadir el propósito común no culminado de intentar introducir la droga en el país (propósito frustrado). En atención a esos datos se estima que la pena proporcionada sería de 6 años de prisión, mantenidas las penas de multa. El delito y pena de la falsedad se mantiene inalterada.

III.