STS 605/2010, 24 de Junio de 2010

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2010:3856
Número de Recurso10246/2010
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución605/2010
Fecha de Resolución24 de Junio de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Simón, Victorino, María Antonieta Y Carlos Daniel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésima Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente Simón representado por la Procuradora Sra. Moline López; Victorino representado por la Procuradora Sra. Fernández Sánchez; Carlos Daniel representado por la Procuradora Sra. Aroca Florez; y María Antonieta representada por la procuradora Sra. Fernández Sánchez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrejón Ardoz, instruyó sumario 6/08 contra Simón,

Victorino, María Antonieta y Carlos Daniel, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 10 de diciembre de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.- Probado y así se declara que el día 5 de agosto de 2008, tras establecerse diversas vigilancias por parte de funcionarios de la Policía Nacional de esta capital, en virtud de la actuación conjunta con el grupo de Estupefacientes de Alicante, los procesados Simón, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con Victorino y Carlos Daniel, todos ellos mayores de edad, el primero de ellos sin antecedentes penales, y los otros dos con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fueron detenidos cuando de común acuerdo acudieron a la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de la localidad de Torrejón de Ardoz, y al salir de la misma portaban el primero de ellos una bolsa que contenía cuatro paquetes en cuyo interior había una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un peso de 3.999,80 gramos y una riqueza del 70 por ciento, interviniéndose a Simón la cantidad de 2.450 euros que tenía en su poder en el momento de dicha detención, procedentes también de transacciones ilícitas.

Posteriormente se practicó por funcionarios policiales, y en virtud de auto de dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Alicante en funciones de Guardia en fecha 5 de agosto de 2008 diligencia de entrada y registro en la vivienda sita en CALLE001 número NUM001, tramo entre la M-45 y la R-3 de Madrid, domicilio de Simón, en la que se intervino una báscula de precisión y 66.000 euros, también procedentes de la distribución de sustancia estupefaciente. En la CALLE000 NUM000 - NUM002 NUM003 de Torrejón de Ardoz (Madrid) utilizada por el procesado Victorino por ser su domicilio habitual y frecuentada por la también procesada María Antonieta, mayor de edad y sin antecedentes penales, un paquete conteniendo en su interior la cantidad de 1001, 8 gramos de cocaína con una riqueza del 69, 9 por ciento, así como 92.990 euros, dinero igualmente procedentes de la venta de droga. Y por último, en la entrada y registro efectuada en la calle AVENIDA000 NUM004 de Torrejón de Ardoz, vivienda utilizada también frecuentemente por el procesado, Victorino y en la que vivía María Antonieta, la cual actuaba también de acuerdo y en concierto con éste último y con los demás procesados, se encontraron 25 paquetes de la misma sustancia estupefaciente, con un peso de 24.944 gramos y una pureza del 68,9 por ciento y 20.020 euros, procedentes de ventas de droga. El valor total de la sustancia estupefaciente intervenida a los cuatro procesados y cuya intención era la distribución entre terceras personas, tendría un valor aproximado de 3.529.544 euros en el mercado ilegal. La referida tenía la misma procedencia pues tenía el mismo número de etiquetado.

El dinero intervenido a los procesados es producto de la distribución de la sustancia estupefaciente intervenida a los procesados".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a Simón, Victorino, Carlos Daniel y María Antonieta, como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos, de once años de prisión para cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de siete millones cincuenta y nueve mil ochenta y nueve euros (7.059.089 euros) a cda uno de ellos, y al pago por cuartas partes iguales de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta a los procesados, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Conclúyase conforme a ley la pieza de responsabilidad civil de los procesados.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada y de los efectos y útiles ocupados, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la sustancia estupefaciente, de acuerdo con las previsiones legales, así como, se acuerda igualmente el comiso del dinero intervenido a los procesados al que se dará el destino legal correspondiente."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representacione de Simón, Victorino, María Antonieta y Carlos Daniel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Simón :

PRIMERO

Por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, al amparo del art. 852 LECRim. y 18.3 CE.

SEGUNDO

Por infracción del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 LECrim .

TERCERO

Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a proceso con todas las garantías.

CUARTO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación de la eximente incompleta de drogadicción art. 21.1 en relación con el 21.2 y 21.6 del Código penal .

La representación de Carlos Daniel :

ÚNICO.- Por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, al amparod el art. 852 LECRim. y 18.3 CE.

La representación de Victorino y María Antonieta :

PRIMERO

Por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, al amparo del art. 852 LECrim y 18.3 CE, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 369.1.6ª CP .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de junio de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena a los recurrentes como

autores de un delito contra la salud pública a la pena, a cada uno de los acusados, de once años de prisión.

Hay un motivo común a las tres representaciones procesales de los recurrentes en el que denuncian la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por un hecho que concretan: la validez de las escuchas telefónicas cuando no se han aportado a la causa los testimonios de las diligencias en las que se acordó la injerencia en las conversaciones de los investigados en el hecho, diligencias que han sido origen de las que constituyen el objeto de este procedimiento.

La causa se inicia con la detención de tres de los cuatro imputados que habían sido investigados en un Juzgado de Alicante en el que se había acordado unas intervenciones telefónicas y unas entradas y registro. Tras la detención se acuerda la inhibición a los Juzgados de Torrejón de Ardoz, sin que se incorporaran a la causa testimonio de la documentación relativa a la intervención telefónica, esto es, del Auto que acuerda la injerencia y antecedentes.

Los recurrentes expresan su oposición afirmando que esa ausencia documental de las injerencias les imposibilita cuestionar su regularidad y licitud, su acomodación a la ley y a la Constitución, por lo que su ausencia determina la nulidad de las mismas y, en consecuencia y por efecto del art. 11.1 de la LOPJ . de las diligencias posteriores causalmente relacionadas con la intervención telefónica que califican de nula e ilícita.

La sentencia impugnada declara en la fundamentación que en la causa no existe la documentación de la injerencia telefónica, pero la existencia de la autorización judicial es deducible del "compendio" que la policía incorpora al atestado policial que es origen de las presentes diligencias sumariales en investigación del hecho desgajado de otro anterior que se seguía en Alicante. El problema se centra, pues, en resolver sobre la validez de una diligencia de investigación, con potencialidad de prueba, cuya documentación no obra en la causa y, por lo tanto, no puede ser cuestionada por las partes del proceso en orden a la legalidad de su adopción.

Esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre impugnaciones semejantes. En todos los pronunciamientos se parte de un presupuesto básico, la restricción de un derecho fundamental, como pueda ser el secreto de las comunicaciones, exige una justificación previa tan explícita y fundada para que no exista duda acerca de la licitud de la misma, justificación que ha de estar documentada en la causa, pues su inexistencia hace imposible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados. Cuando se trata de injerencias que han sido adoptadas en otra causa de la que se ha desgajado, si bien no existe una presunción de ilegalidad de lo actuado en otro proceso, ni el principio in dubio pro reo autoriza a cuestionar, y sospechar de ilicitud a lo allí actuado, sí que es preciso traer al enjuiciamiento los presupuestos de actuación que habilitan las diligencias subsiguientes acordadas en otros procesos, bien es verdad que el cuestionamiento ha de ponderar que se trata de una causa diferente a la original en la que el testimonio remitido se refiere a los elementos sustanciales que permiten ese control. En los terminos de la STS de 24 de junio de 2009, "la legitimidad del sacrificio del derecho previsto en el art. 18.3 de la Constitución no puede ponerse en entredicho por la circunstancia de que falten algunos de los antecedentes de los que pudiera traer causa el acto limitativo cuestionado. La afirmación de que como no puede presumirse que las intervenciones anteriores fueran legítimas, las posteriores son nulas, sin que puedan tenerse en cuenta el resto de los medios de prueba, admite otro enfoque. La nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 de la LOPJ, con la consecuencia de la pérdida de efectos que impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque no consta la legitimidad de todas aquellas actuaciones procesales, practicadas en otros procedimientos y a las que se atribuye la condición de antecedentes, supone desenfocar el contenido material del derecho que se dice vulnerado. Estaríamos alentando la creación de la nulidad presunta, categoría carente de cobertura en nuestro sistema procesal".

Como antes dijimos, la solución jurisprudencial a los problemas planteados ha sido, en algunos aspectos, divergentes, por lo que se acometio la unificación de la doctrina jurisprudencial en el Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo 2009. En él se adoptó un acuerdo que, en buena medida, toma como inspiración la doctrina sentada en la STS 503/2008, 17 de julio . El acuerdo a que se alude proclama que: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.

Sigue expresando el referido acuerdo que "... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba" .

La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva, según explica la Sentencia de 26 de junio que desarrolla el Acuerdo, lo siguiente a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

En la presente causa el cuestionamiento de la injerencia fue oportunamente interesado por las defensas y frente a esa intención, legítima y procedente desde el derecho de defensa que ejercita, no reaccionó quien podía realizarlo, la acusación pública, dado el momento procesal en que la pretensión de revisión se produjo y en el que el tribunal de instancia no debiera actuar aportando de oficio medios de prueba que interesen a una de la parte. Esa inacción de la acusación ha propiciado que el debate planteado por la defensa de los recurrentes no haya podido resolverse y quede sin respuesta la pretensión de la defensa de análisis de la injerencia.

Consecuentemente, procede estimar esta impugnación presentada por las defensas de los recurrentes y apartar del acervo probatorio las diligencias que traen causa, directa o indirecta, conforme al art. 11 de la LOPJ, de la intervención telefónica, cuya depuración ha sido cuestionada por la defensa de los recurrentes en el momento del enjuiciamiento y que no ha podido ser controlada jurisdiccionalmente pues quien intentó valerse de la prueba no la introdujo en el enjuiciamiento para el análisis de su regularidad.

SEGUNDO

Señalado lo anterior analizamos la impugnación desde la perspectiva que los recurrentes denuncian de vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Afirman los recurrentes que apartada del enjuiciamiento la intervención telefónica, las pruebas aportadas a la causa aparecen directamente determinadas por la intervención cuya irregularidad, por la ausencia de incorporación al enjuiciamiento, acabamos de declarar. Concretamente refieren que esa nulidad ha de extenderse a la entrada y registro practicado en el procedimiento y cuya fuente de conocimiento parte de la intervención telefónica apartada. Tienen razón los recurrentes en la medida en que los hechos conocidos y que dieron lugar a la adopción de la injerencia domiciliaria aparecen causalmente relacionados con la prueba irregular que hemos apartado del procedimiento e inhábil para formar la convicción del tribunal de instancia sobre los hechos.

Por lo tanto ha de apartarse del proceso de convicción las pruebas declaradas irregulares por su anómala incorporación al proceso, y aquellas que son consecuencia de esas pruebas inhábiles para conformar la convicción judicial. En este supuesto las diligencias de entrada y registro. De esta situación resulta que respecto a los condenados Simón, Carlos Daniel y María Antonieta no existe prueba de cargo suficiente para enervar su derecho a la presunción de inocencia, pues los dos primeros no declararon en el enjuiciamiento y respecto a ellos no existe ningún testimonio incriminador desconectado de la prueba que hemos declarado irregular. Tampoco existe prueba respecto a la recurrente María Antonieta quien sí declaró ante el Juez de instrucción y ratificó lo declarado en el juicio oral. En su declaración no confiesa su tenencia. Al contrario, afirma el desconocimiento de su existencia e incrimina a Victorino como la persona que colocó la sustancia tóxica, los venticinco paquetes con cocaína en su domicilio y bajo su cama y que le había pedido las llaves de su domicilio, hasta el punto que ella no había podido entrar en su casa porque el coimputado se había quedado con las llaves e introdujo la sustancia tóxica. Consecuentemente su declaración no es autoincriminatoria y sólo puede ser valorada en sus términos incriminatorios respecto a Victorino .

Llegados a este punto es necesario fundamentar la posibilidad de valoración de la prueba personal, la declaración de María Antonieta, como prueba desconectada de la intervención nula. La prueba personal, la declaración de María Antonieta, es una prueba, en principio, desconectada de la que hemos apartado del acervo probatorio.

De acuerdo a nuesta jurisprudencia, la prueba penal es un elemento de acreditación de un hecho con trascendencia en el enjuiciamiento de una conducta típica, antijurídica, culpable y penada por la Ley. A su través, las partes del proceso penal tratan de reconstruir un hecho. Es, desde esta perspectiva, una actuación procesal de carácter histórico destinada a reconstruir el hecho enjuiciado. El proceso penal en un Estado de Derecho se enmarca en la consideración de instrumento de control social primario y formalizado. De ésta última característica resulta que sólo podrán utilizarse como medios de investigación y de acreditación aquéllos que se obtengan con observancia escrupulosa de la disciplina de garantía de cada instrumento de acreditación. Las normas que regulan la actividad probatoria son normas de garantía de los ciudadanos frente al ejercicio del "ius puniendi" del Estado y, por ello, el ordenamiento procesal, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica del Poder Judicial, previenen que "no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales" (art. 11.1 LOPJ ).

La prueba nula no hace desaparecer el hecho, objeto del proceso, sino que impide que pueda ser empleado en la reconstrucción de ese hecho. Tampoco podrán ser utilizadas en esa reconstrucción aquellas pruebas posteriores comprometidas por la prueba anterior nula, pero sí las obtenidas y practicadas en ausencia de irregularidades propias o derivadas de la anterior nula.

Desde la perspectiva expuesta es preciso indagar, en el estudio de cada recurso, bajo qué condiciones las resoluciones judiciales que acuerden injerencias de intervención telefónica, o en su caso, entrada y registro, son legítimas en su realización y cuando la irregularidad supone la vulneración al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones o cuando la irregularidad supone una vulneración al proceso debido, a la disciplina de garantía de la injerencia, según los postulados que extraemos de nuestra propia jurisprudencia y la del Tribunal Constitucional. Realizada la anterior indagación, en el supuesto de que la anterior injerencia sea nula o irregular, es preciso resolver bajo qué condiciones se pueden valorar otras pruebas legítimas en su obtención a pesar de la irregularidad anteriormente declarada. Concretamente, bajo qué condiciones se pueden valorar las declaraciones de los imputados reconociendo los hechos imputados o hechos que sean relevantes a la subsunción. La solución será distinta si nos encontramos ante una prueba nula porque vulnera un derecho fundamental o una prueba irregular.

Un segundo problema se plantea respecto a la determinación de lo que deba entenderse por pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales, cuestión que ha sido resuelta a través de la doctrina de la conexión de antijuridicidad cuyo contenido lo encontramos expuesto en las SSTC 91/98, 49/99, 8/2000, 299/2000, 138/2001 y de esta Sala 998/2002, de 3 de junio, 1.011/2002, de 28 de mayo, 1151/2002, de 19 de junio, 1989/2002, de 29 de noviembre, y la discrepante STS 58/2003, de 18 de enero, de las que surge el necesario espacio de seguridad jurídica en la interpretación de la causalidad entre la prueba ilícita y la derivada. En todas ellas, se afirma la desconexión de la confesión del acusado con las pruebas irregulares e ilícitas, normalmente las intervenciones telefónicas y las entradas y registro, toda vez que el haz de garantías que rodea a la declaración del imputado, entre ellas el derecho a no declarar, la asistencia Letrada, etc., la salvaguardan de la vulneración anterior de otro derecho constitucional, precisamente por la naturaleza reconstructiva de la prueba en el proceso penal cuya función es reconstruir un hecho ya acaecido anteriormente para lo que ha de apartarse, obviamente, la pruebas obtenidas de forma ilícita, contrarias al carácter formalizado del proceso penal, y las derivadas de ellas. En términos de la STC 8/2000, de 18 de febrero, "la independencia jurídica de esta prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica- derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima; de otro lado, en que el respeto a esas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración de forma que la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito..". De esta construcción ha de excepcionarse los supuestos en los que el atentado al derecho fundamental sea particularmente grave, en los que la necesidad de proteger el contenido esencial del derecho fundamental haga aconsejable negar a la prueba derivada, en causalidad natural, virtualidad probatoria en la reconstrucción del hecho. En el mismo sentido la STC de 29 de octubre de 2003, reitera la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier medio de coacción o coimpulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones pueden ser valorado.

Hemos de diferenciar, por lo tanto, la realidad fáctica acontecida de los medios de reconstrucción, de manera que sólo podrán ser utilizados como elementos de ésta los obtenidos regularmente y aquellos otros que no estén conectados jurídicamente con los obtenidos ilegítimamente. Desde este plano, la confesión realizada con plena observancia de las garantías procesales previstas en la ley permite la reconstrucción del hecho.

Con similar contenido se pronuncia la jurisprudencia más consolidada de esta Sala, por todas SSTS 664/2005, de 14 de abril, 436/2005 de 8 de abril, 416/2005, de 31 de marzo, y 129/2005, de 7 de febrero y la STS 273/2007, de 23 de marzo y la STC 136/2006, de 8 de mayo de 2006 . En esta ultima se afirma que lo aquí debatido ha sido resuelto por dicho Tribunal, entre otras, en las SSTC 161/1999, de 27 de septiembre, F. 4, y 184/2003, de 23 de octubre, F. 2, declarando la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones de los imputados, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida. En consecuencia, «las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental» (STC 161/1999, F. 4 ).

Para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad, la STC 81/1998, de 2 de abril, estableció una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Por otro lado, una perspectiva externa, que atiende a las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. «Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo».

En suma, como ya dijimos en la STS 1203/2002 de 18 de julio, será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por la realidad del hallazgo de la droga.

Y, por último, como se lee en la STC 81/1998, habrán de valorarse los siguientes elementos que pueden tenerse en cuenta para elaborar ese juicio de conexión de antijuridicidad:

  1. La índole o importancia de la vulneración constitucional que aparece como el fundamento de la ilicitud de esa prueba primera .

  2. El resultado conseguido con esa prueba inconstitucional, es decir, la relevancia del dato o datos conocidos a través de esta prueba ilícita en la práctica de la posterior lícita.

  3. Si existían otros elementos, fuera de esa prueba ilícita, a través de los cuales pudiera razonablemente pensarse que habría llegado a conocerse aquello mismo que pudo saberse por la práctica de tal prueba inconstitucional. 4º. Si el derecho fundamental vulnerado necesitaba de una especial tutela, particularmente por la mayor facilidad de tal vulneración de modo que ésta pudiera quedar en la clandestinidad.

  4. Por último, la actitud anímica de quien o quienes fueran causantes de esa vulneración, concretamente si hubo intención o sólo un mero error en sus autores, habida cuenta de que el efecto disuasorio, uno de los fundamentos de la prohibición de valoración de la prueba inconstitucional, tiene menor significación en estos casos de error.

En el supuesto objeto de nuestro pronunciamiento, la irregularidad de la intervención telefónica no resulta de la inexistencia de la resolución judicial habilitadora de la medida restrictiva del derecho, sino de la defectuosa incorporación al proceso, hasta el punto de que, aún sabiendo que existió, no aparece debidamente incorporada a la causa, lo que impide a la defensa su cuestionamiento. La irregularidad se extiende, por conexión, a la entrada y registro posterior a la detención de los acusados, pero no alcanza a la declaración de María Antonieta, incriminatoria para Victorino, pues esa declaración la efectuó tras su información de derechos, entre ellos el de no declarar, y del que la acusada hizo uso en comisaría de policía. En su declaración judicial, posteriormente ratificada en el juicio oral a preguntas de su defensa, mantiene que desconocía la existencia de la droga y que debió colocar su amigo Victorino que le pidió las llaves de su casa y que cuando ella se fue no había nada siendo él la única persona que visitó la vivienda donde apareció la droga.

Consecuentemente, procede estimar la impugnación, y dictar sentencia absolutoria para los condenados, recurrentes, Simón, Carlos Daniel y María Antonieta, manteniendo el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia respecto a Victorino .

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO

DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Simón, María Antonieta y Carlos Daniel, contra la sentencia dictada el día por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra ellos mismos y otro, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio las tres cuartas partes de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Victorino, contra la sentencia dictada el día por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de una cuarta parte de costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrejón de Ardoz, con el número 6/2008 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, por delito contra la salud pública contra Simón, Victorino, María Antonieta y Carlos Daniel, y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 10 de diciembre de dos mil nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la

Audiencia Provincial de Madrid. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo

los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución para los recurrentes Simón, María Antonieta y Carlos Daniel .

III.

FALLO

F A L L A M O S

Que debemos absolver y absolvemos a Simón, María Antonieta y Carlos Daniel

del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados. Con declaración de oficio de las tres cuartas partes de las costas procesales correspondientes al enjuiciamiento.

Confirmamos el resto de pronunciamientos condenatorios dictados por la Audiencia contra el acusado Victorino al que se condena al pago de la cuarta parte de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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