STS 66/2005, 21 de Junio de 2010

En el recurso contencioso-administrativo nº 846/2005, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el 6 de noviembre de 2006 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

QUE DEBEMOS DESESTIMAR COMO DESESTIMAMOS EL PRESENTE RECURSO Nº 846/2005, INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DOÑA MARGARITA BARREDA LIZARRALDE EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE DOÑA Alicia, DOÑA Virtudes, DOÑA Carolina Y DOÑA Estefanía, CONTRA EL DECRETO DEL GOBIERNO VASCO 66/2005, DE 5 DE ABRIL, POR EL QUE SE CREAN Y REGULAN LOS PERFILES LINGÜÍSTICOS DEL PERSONAL LABORAL EDUCATIVO NO DOCENTE DE EDUCACIÓN ESPECIAL (BOPV DE 14 DE MAYO DE 2005). SIN IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS ".

Contra dicha sentencia anunciaron recurso de casación doña Virtudes, doña Alicia, doña Carolina y doña Estefanía, que la Sala de Bilbao tuvo por preparado por providencia de 19 de enero de 2007, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 7 de marzo de 2007, la procuradora doña María del Carmen Jiménez Cardona, en representación de las recurrentes, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) previos los trámites legales, anule, revoque y deje sin efecto la misma, dictándose otra más ajustada a derecho por la que se declare nulo en parte el Decreto del Gobierno Vasco recurrido 66/2005 de 5 de abril, al menos respecto al nuevo perfil lingüístico exigido, HLEA, que deberá en todo caso ser sustituido por el PLI o similar, por ser suficiente para el personal laboral Auxiliar de Educación Especial al que nos referimos y pertenecen las recurrentes. De admitirse la indefensión producida por la falta de la prueba testifical y de confesión judicial solicitada, se solicita se retrotraigan las actuaciones a ese momento procesal para la práctica de la misma, siguiéndose después el procedimiento desde ese momento. Y todo ello con expresa imposición de costas a la contraparte, Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en caso de oposición al presente recurso".

Presentadas alegaciones por las partes sobre la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por providencia de 9 de octubre de 2007, por auto de 13 de marzo de ese año la Sección Primera de la Sala acordó:

"Se inadmite a trámite el motivo de casación d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª. Alicia, Dª. Virtudes, Dª. Carolina y Dª. Estefanía, contra la Sentencia de 6 de noviembre de 2006 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso nº 846/2005; admitiéndose el motivo fundado en el apartado c) del citado artículo 88.1. Remítanse las presentes actuaciones a la Sección Séptima, con arreglo a las normas de reparto de asuntos".

Recibidas, por providencia de 30 de mayo de 2008, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el procurador don Felipe Juanas Blanco, en representación del Gobierno Vasco, se opuso al recurso por escrito presentado el 18 de julio de 2008 en el que pidió la desestimación del recurso

Mediante providencia de 14 de enero de 2010 se señaló para la votación y fallo el día 16 de junio de este año, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

Las recurrentes, personal laboral no docente de educación especial, recurrieron ante la Sala de Bilbao el Decreto del Gobierno Vasco 66/2005, de 5 de abril, por el que se crean y regulan los perfiles lingüísticos del personal laboral educativo no docente de educación especial. A su parecer, esa disposición les exigía unos conocimientos de euskera excesivos e injustificados para las funciones que desempeña el personal al que va destinada esa disposición. Por eso, pedían que declarara nula y que se condenara en costas al Gobierno Vasco.

Las razones en las que fundamentaban sus pretensiones consistían, en esencia, en alegar que, en realidad, el Decreto quiere aplicar al personal no docente de educación especial los mismos perfiles que al docente y que, para ello, cambia simplemente la denominación del perfil lingüístico 2 (PL2) por el de Heskuntzako Langileen Euskara Agiria (HLEA). Alegaban, además, que el personal de educación especial, como personal laboral, se rige por la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca, y el Decreto 86/1997, de 15 de abril, por el que se regula el proceso de normalización del uso del euskera en las Administraciones públicas de la Comunidad Autónoma de Euskadi. Este reglamento --decían-- es el que se les ha de aplicar, a la vista de las funciones no docentes que desempeñan, según el Convenio Colectivo vigente. Y, en tanto limitadas al cuidado, auxilio y compañía de los alumnos con necesidades especiales sin relación funcional con las familias, les basta con el perfil lingüístico 1 de los previstos en ese Decreto 86/1997 .

Además, observaban que el Decreto 47/1993, de 9 de marzo, por el que se establecen criterios para la determinación de los perfiles lingüísticos y las fechas de preceptividad en los puestos de trabajo docentes, define en su artículo 4 el perfil lingüístico 1 (PL1 ), como aquél que garantiza que el personal pueda comunicarse en euskera con los alumnos, individualmente o en grupo, sobre temas relacionados con la actividad docente o con la problemática e intereses propios de su edad, así como comunicarse en euskera con los padres, profesores y personal de la Administración educativa en un lenguaje correcto, aunque no técnico, sobre el funcionamiento de la escuela, los objetivos, la línea pedagógica, el programa del curso, la opinión sobre el curso en general y los alumnos en particular, actividades escolares y extraescolares, criterios de evaluación, resultados obtenidos y, en general, sobre temas relacionados con la labor pedagógica y el funcionamiento del centro. Y concluyen que carece de sentido exigir ese perfil al personal de educación especial y más disparatado es aún aplicarle el nuevo perfil HLEA en contra de los principios de equidad y proporcionalidad establecidos por el artículo 7 de la Ley 6/1989 .

Frente a estos argumentos, la contestación a la demanda argumentó que, si bien el personal de educación especial no realiza funciones docentes, sin embargo trabaja en relación directa con los alumnos con necesidades educativas especiales, y que, al no serles aplicable el Decreto 86/1997, de acuerdo con su disposición adicional primera , el Decreto impugnado ha creado un nuevo perfil lingüístico diferente al PL1 y al PL2, que garantiza el derecho de los alumnos a que se les preste una enseñanza en la lengua elegida.

La sentencia, para recordar el marco jurídico en el que se inserta el Decreto 66/2005, reproduce parte de otra anterior de la misma Sala y Sección, la nº 785, de 24 de octubre de 2003, estimatoria del recurso contencioso administrativo nº 2055/2002, interpuesto contra el Decreto 110/2002, de 21 de mayo, por el que se establecían los criterios para la determinación de los perfiles lingüísticos de los puestos de personal laboral de educación especial. Ese Decreto 110/2002, advierte la Sala de Bilbao, es el antecedente remoto de la norma reglamentaria objeto del presente recurso. Pues bien, en esa sentencia previa, se recapitula sobre el régimen de uso de las lenguas oficiales autonómicas distintas del castellano y su concreción respecto del euskera en el País Vasco, particularmente en el ámbito de la enseñanza. En ese recorrido, recoge estas conclusiones:

"

1. El conocimiento de la lengua oficial propio de la correspondiente Comunidad puede ser valorado como mérito no eliminatorio para la obtención del puesto de trabajo en la Administración Autonómica de que se trate.

2. Puede ser valorado asimismo como elemento eliminatorio o excluyente de la posibilidad de obtener dichos puestos, siempre que se trate de determinadas y concretas plazas directamente vinculadas a la utilización por los administrados de las lenguas propias de dichas Comunidades, siempre que la imposibilidad de utilizarla en sus relaciones con la Administración les pueda ocasionar un evidente perjuicio.

3. Es correcto, por lo tanto, en principio la convocatoria de determinadas plazas de la Administración Autonómica para las que se exija ineludiblemente el expresado conocimiento, siempre que se puedan reputar incluidas en las especiales circunstancias de que se ha hecho mención anteriormente.

4. Las circunstancias antedichas pueden estimarse normalmente concurrentes en aquellas zonas en las que exista un notable predominio de la población que utilice normalmente su lengua vernácula en sus relaciones con la Administración.

5. Semejante exigencia, no obstante, ha de estar subordinada al principio de proporcionalidad que proclama el artículo 103 de la Constitución, puesto que --como la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 1991 reconoce-- sería contrario al derecho de igualdad en el acceso a la función pública exigir un nivel de conocimiento de la lengua cooficial que no guarde relación con las necesidades que demande el puesto cuya cobertura se convoca".

Precisa, después, que fue la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación, la que reguló la educación especial dirigida a los alumnos necesitados de apoyos y atenciones educativas específicas por padecer discapacidades físicas, psíquicas, sensoriales o por manifestar graves trastornos de la personalidad o de conducta, para lo que les aseguró una atención especializada, con arreglo a los principios de no discriminación y normalización educativa, para conseguir su integración. Y que, en el País Vasco, es el Decreto 118/1998, de 23 de junio, de ordenación de la respuesta educativa al alumnado con necesidades educativas especiales, en el marco de una escuela comprensiva e integradora, la norma aplicable. A ello añade el Convenio Colectivo del Personal Laboral de Educación Especial del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco, publicado en el Boletín Oficial del País Vasco nº 52, de 14 de marzo de 2001.

De ese marco jurídico específico extrae estas conclusiones:

"1) licitud constitucional de la exigencia del conocimiento del euskera como requisito de desempeño, en relación con el personal que presta servicios a la Administración pública, proporcionada a su necesidad en atención a las funciones asignadas a los puestos; 2) tratamiento diferenciado de la cuestión en el ámbito general de la función pública vasca y en el ámbito de la función pública docente; 3) materialización de dicha exigencia en ambos sectores, mediante la técnica de los perfiles lingüísticos que representan distintos nieves de competencia lingüística, y un calendario de preceptividad o exigibilidad; y, 4) habilitación al Gobierno Vasco en ambos sectores para determinar los perfiles y sus fechas de preceptividad". Llegada a este punto, entra --por fin-- en el argumento de la demanda según el cual a las recurrentes, en tanto personal laboral que no realiza funciones docentes, deben regirse por el Decreto 86/1997 y les basta con el perfil 1 (PL1) que supone, según su artículo 13, una comprensión oral y escrita de nivel "B" con competencia comunicativa intermedia suficiente en relación al uso común del lenguaje y a los usos propios de su campo de trabajo, pero limitada en relación con los temas especializados, y una expresión oral y escrita de nivel "A", que implica la competencia comunicativa más elemental requerida en la Administración, tanto en relación con los usos comunes del lenguaje como en relación con los específicos. Y lo rechaza porque la disposición adicional primera de dicho reglamento excluye expresamente de su ámbito regulador, entre otros, al sector docente, debido a su naturaleza y peculiaridades funcionales y dispone que se rija por las normas específicas que regulen el proceso de normalización lingüística en ese campo. Sobre la integración del personal laboral de educación especial en el sector docente, la sentencia no tiene dudas ya que, si bien --dice-- no desempeña funciones docentes, su propia existencia nace de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo que dispuso, al igual que luego hizo la Ley Orgánica 10/2002, que el sistema educativo cuente con los recursos necesarios para atender a los alumnos con necesidades especiales y, concretamente, con profesores de las especialidades correspondientes y con profesionales cualificados, que son, precisamente, aquellos a los que se refiere como personal educativo, aunque no docente, el artículo 9 del Convenio Colectivo del "Personal laboral docente y educativo del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco", publicado en el Boletín Oficial del País Vasco de 17 de junio de 2004.

Para dar respuesta al segundo motivo de impugnación, consistente en la desproporción entre el nivel de conocimiento del euskera exigido por los nuevos perfiles --para la demanda equiparable al exigido al personal docente por el Decreto 47/1993, de 9 de marzo -- y la naturaleza de las funciones que a dicho personal corresponde desempeñar, la sentencia repasa el sentido del nuevo perfil. Apunta al respecto su novedad y señala que el HLEA es intermedio entre los perfiles PL1 y PL2 del Decreto 47/1993 y que se exige al personal de educación especial que deba atender a los alumnos en euskera, mientras que al resto del personal le basta el PL1.

Reproduce luego el contenido que al perfil HLEA asigna el artículo 3 del Decreto impugnado, que es el siguiente:

"(...) garantizará que el poseedor/a del mismo sea capaz de desempeñar su trabajo sin especiales dificultades en euskera. Es decir, su competencia oral será la de un hablante de lengua materna o próxima a ésta, y acreditará las habilidades escritas básicas. Más concretamente, será capaz de:

Comprender el euskera oral de alumnos/as, profesores/as, padres, madres y demás agentes escolares, así como del material escolar (películas, vídeos, cintas, programas de radio, entre otros) relacionado con las necesidades de los alumnos/as.

Comprender el euskera escrito de publicaciones, programas oficiales, libros de consulta, artículos, etc. necesarios para atender las necesidades de los alumnos/as que tiene encomendados.

Expresarse oralmente con fluidez y corrección con alumnos/as, padres y madres, profesores/as y otros profesionales de la educación sobre temas relacionados con su labor asistencial-educativa y con el desarrollo personal y educativo de los alumnos/as.

Comunicarse en euskera con los alumnos/as sobre temas relacionados con la actividad escolar: problemas de adaptación, movilidad, problemas con otros alumnos/as y ambiente familiar, entre otros.

Elaborar en euskera informes sobre los alumnos y sobre los programas en los que ha de desarrollar su labor".

Y, seguidamente, señala que este contenido difiere sensiblemente de la competencia lingüística requerida por el PL2, pues el artículo 5 del Decreto 47/1993 para el personal docente no sólo le exige comunicarse en euskera como un hablante de lengua materna, sino también impartir en esa lengua docencia a través de la exposición magistral, la discusión y la respuesta a las cuestiones que planteen los alumnos, así como escribir, siempre en euskera, un programa general de la asignatura, la programación general del área y las fichas, apuntes, materiales, ejercicios y pruebas. Por esas razones, continúa la sentencia, la precedente nº 191, de 8 de marzo de 2006, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 947/2005, rechazó que hubiera identidad entre los perfiles HLEA y Pl 2 y que aquél fuera desproporcionado o inadecuado a las funciones a desempeñar. Y dijo que basta examinar las tareas que el Convenio Colectivo asigna al personal de educación especial para comprender que, para desempeñarlas, hace falta una comunicación oral fluida con los alumnos y sus familias y un conocimiento básico del idioma en su expresión escrita para relacionarse con los demás profesionales que intervienen en el proceso educativo.

De los dos motivos de casación expresados en el escrito de interposición el auto de la Sección Primera de 13 de marzo de 2008 solamente ha admitido el primero, fundado en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción. El segundo, formulado al amparo de su apartado d) fue declarado inadmisible dada la defectuosa preparación del recurso. En consecuencia, nos limitaremos a dar cuenta del único motivo al que ha quedado reducido el recurso.

Consiste en que, para las recurrentes, la Sala de Bilbao al negarles la prueba testifical que querían practicar les impidió probar las exactas funciones que corresponden al personal auxiliar no docente de educación especial, más allá de las expresadas en el Convenio Colectivo o en la determinación de sus funciones aportada al proceso. Dice el motivo que la denegación de esa prueba se apoyó en razones genéricas y que fue arbitraria y les causó indefensión, agravada porque la Sala de instancia les negó, también, la prueba de interrogatorio de la parte en confesión judicial. Precisamente, para paliar esa indefensión el escrito de interposición recoge ahora las respuestas a las preguntas que entonces se quisieron hacer para demostrar que es desproporcionado el perfil HLEA para las funciones que realizan las recurrentes.

El Gobierno Vasco nos pide que desestimemos el motivo porque las pruebas a las que se refiere fueron denegadas motivadamente y conforme a las Leyes de Enjuiciamiento Civil y de la Jurisdicción. Además, subraya que la prueba testifical se negó porque el interrogatorio de parte no es un medio de prueba contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Civil y la testifical fue rechazada porque la naturaleza de las funciones y tareas del personal de educación especial están establecidas por la legislación, razón por la cual nada habría aportado la prueba de haberse practicado.

El motivo y con él el recurso de casación han de ser desestimados porque la Sala de Bilbao, al denegar las pruebas a las que hacen referencia las recurrentes, no les causó indefensión. Esas pruebas no eran pertinentes y así lo explicaron los autos mediante los que se denegaron y se confirmó en súplica esa decisión. Los hechos que se querían establecer no eran relevantes para decidir sobre la legalidad del perfil HLEA establecido por el Decreto 66/2005, ya que las funciones del personal auxiliar de educación especial están establecidas en las normas señaladas por la sentencia impugnada, funciones en consideración a las cuales el Decreto cuestionado asignó el indicado perfil a este personal, del que la sentencia es consciente que no imparte docencia pero también lo es de que el correcto desempeño de sus cometidos, tanto en relación con los alumnos y con sus familias y cuanto con los otros profesionales que intervienen en la actividad educativa, hace necesario que posean la competencia de expresarse oralmente como si el euskera fuera su lengua materna y por escrito a nivel básico.

Por lo demás, en tanto la sentencia recurrida se refiere a otra anterior --la nº 785, de 24 de octubre de 2003, estimatoria del recurso contencioso administrativo nº 2055/2002, interpuesto contra el Decreto 110/2002, de 21 de mayo -- hemos de decir que fue anulada por la que dictamos el 11 de junio de 2008 (casación 1798/2004). Anulación decidida porque la Sala de Bilbao apreció incorrectamente arbitrariedad en dicho Decreto. En esa ocasión también desestimamos ese recurso 2055/2002 con el que la Federación de Enseñanza de Comisiones Obreras de Euskadi pretendía la anulación del Decreto 110/2002 por entender que la exigencia del PL2 que imponía al personal laboral de educación especial era contraria al ordenamiento jurídico.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 600 #, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,