STS 649/2010, 18 de Junio de 2010

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
ECLIES:TS:2010:3824
Número de Recurso2816/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución649/2010
Fecha de Resolución18 de Junio de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, de fecha diecinueve de noviembre de dos mil nueve. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, el acusado Mariano, representado por el procurador Sr. Aparicio Urcia, la acusada Josefa, representada por el procurador Sr. De Noriega Arquer, y la acusada Sandra, representada por el procurador Sr. Santander Illera. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Plasencia instruyó procedimiento abreviado nº 30-08, por delito contra la salud pública contra Mariano, Josefa y Sandra, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha diecinueve de noviembre de dos mil nueve con los siguientes hechos probados: La Policía Nacional de Plasencia llevaba a cabo diligencias de investigación en el Barrio de San Lázaro como consecuencia de que habían aumentado las ventas de sustancias estupefacientes en aquella zona. Tras diversas vigilancias y seguimientos a las personas que entraban y salían de diferentes casas de esa barriada, se localizó a una de ellas (testigo protegido número uno), que había comprado una papelina de heroína y cocaína, con un peso no cuantificado, el día tres de agosto del año 2007 en el domicilio de Sandra, c/ DIRECCION000, nº NUM000 ; el día 8 de agosto esta persona acude a la Policía y relata que, además, el día 4 de agosto había adquirido una "micra" en el domicilio de Josefa (sic) y Mariano, sito en la C/ DIRECCION001 NUM001 . Ante las manifestaciones del testigo la Policía solicitó del Juzgado de Instrucción número uno de Plasencia un mandamiento de entrada y registro para esa vivienda de planta única, con un poyete a la entrada revestido de baldosín, y que al lado derecho de la puerta de forja negra tiene un melocotonero. Autorizada la entrada y registro en ese domicilio se llevó a cabo el día dieciséis de agosto del año 2007 en presencia de Josefa y de Mariano, entregando aquella (voluntariamente) a la Policía diversa sustancia estupefaciente que tenía guardada en un recipiente que estaba colocado en la chimenea de una habitación. Las sustancias estupefacientes entregadas por Josefa fueron: a) veintiséis con ochenta y siete (26'87) gramos de cocaína con una riqueza media del ochenta y tres con tres (83'3) por ciento y con un valor en el mercado ilícito de cuatro mil seiscientos sesenta y seis euros con seis céntimos (4.666'06). b) Treinta y uno con cuarenta y tres (31'43) gramos de heroína con una riqueza media de cincuenta y siete con ocho (57'8) por ciento, con un valor en el mercado ilícito de nueve mil doscientos dieciocho euros con cincuenta y siete céntimos (9.218'57), y c) cero con cuarenta y ocho (0'48) gramos de hachís con un valor en el mercado ilícito de dos euros con veintiocho céntimos (2'28) figurando en uno de los envoltorios la frase "para Maruja"; toda la droga reseñada la destinaban Mariano y Josefa a la venta a terceras personas, sin que se conozca el medio de vida de la pareja, encontrándose además en su vivienda una báscula de precisión marca Tangent 102 con manchas de polvo blanco y utilizada para vender la droga, seiscientos diecisiete (617) euros en moneda fraccionaria y las siguientes alhajas, todas ellas adquiridas con el dinero obtenido a través de la venta de estupefacientes:

    un anillo con un león, reseñado con el n° 24.

    un colgante jarra, reseñado con el n° 3

    un anillo piedras rojas, reseñado con el n° 33

    un anillo rojo, reseñado con el n° 32

    una pulsera, reseñada con el n°20.

    unos pendientes en forma de corazón con colgante, reseñado con el n° 15.

    una pulsera, reseñada con el n° 13

    una cadena, reseñado con el n° 7.

    un pendiente, reseñado con el n° 43

    un anillo sello, reseñado con el n° 31.

    una cadenita, reseñado con el n° 28.

    una caja pendientes con unos pendientes, reseñado con el no i

    una cadena con medallita, reseñado con el n° 27

    una alianza, reseñado con el n° 36

    un anillo solitario, reseñado con el n° 34

    una cadena, reseñado con el n° 39

    una pulsera con monedas, reseñadas con el n° 42

    un anillo con piedra malva, reseñado con el n° 16

    un anillo con inicial con piedra negra, reseñado con el n° 35

    una cadenita con corazones, piedras azules, reseñado con el n° 8.

    un colgante tipo camafeo, reseñado con el n° 12.

    un pendiente lágrima, reseñado con el n° 44

    unos pendientes pequeñitos, reseñados con el n° 47.

    una pulserita, reseñado con el n° 14

    En una especie de patio techado con uralita y destinado por Mariano y Josefa a "fumadero" se encontraban Ángel y Edmundo consumiendo estupefacientes y portando encima cada uno de ellos "un chino" que habían comprado momentos antes a Mariano y Josefa, careciendo esta y su compañero Mariano de antecedentes penales.

    Como quiera que el testigo protegido había manifestado a la policía que el día tres de agosto del año 2007 había comprado una papelina mezcla de heroína y cocaína a Sandra en la vivienda ocupada por esta en la C/ DIRECCION000 número NUM000 del DIRECCION001 que fue la que se le intervino aquel mismo día por el agente policial NUM002, la fuerza pública solicitó al Juzgado de Instrucción número uno de Plasencia mandamiento de entrada y registro para ese domicilio. Una vez concedido se llevó a cabo la diligencia de entrada y registro el día diecisiete de agosto del año 2007, encontrándose un pequeño cofre de madera que contenía en su interior una cucharilla con restos de polvo blanco, doscientos setenta (270) euros en billetes de veinte, diez y cinco euros y las siguiente alhajas adquiridas gracias a la venta de sustancias estupefacientes:

    Un sobre con joyas en el que pone " Joyas intervenidas a Victoriano y documentos", que son:

    1. tres cartillas

    2. un documento

    siete pulseras de aros (semanario), reseñada con el n° 2

    una cadena, reseñada con el n° 1

    una anillo piedra roja, reseñada con el n° 6

    unos pendientes de aro, reseñados con el n° 3

    una pulsera con osito, reseñado con el n° 15

    una medalla, reseñado con el n° 12

    un anillo pequeño, reseñado con el n° 11

    un anillo de nudos, reseñado con el n° 22

    una cadenita con colgante azul, reseñado con el n° 19

    un solitario, reseñado con el n° 8

    unos pendientes con aro pequeño, reseñado con el n° 10

    un pendiente de aro, reseñado con el n° 18

    unos pendientes con lazo y medallita, reseñado con el n°

    unos aros pequeñitos, reseñados con el n° 13.

    un anillo con coral, reseñado con el n° 9

    un anillo de uva, reseñado con el n° 4

    una pulserita con medalla, reseñado con el n° 12.

    una cadenita pulsera, reseñado con el nº 20

    anillo y cadena plata, reseñado con el nº 21

    una pulsera con eslabones, reseñada con el nº 17

    unos pendientes azules, reseñados con el nº 16

    un anillo flor, reseñado con el nº 7

    A Sandra no se la conoce medio de vida y carece de antecedentes penales.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Josefa, Mariano Sandra como autores (cada uno de ellos) de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: A Josefa y a Mariano (a cada uno de ellos) a CINCO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de treinta mil euros y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, acordándose el comiso del dinero encontrado en su vivienda, de las joyas reseñadas en el fundamento sexto de esta resolución y de la balanza de precisión, dándose a los efectos decomisados el destino legalmente previsto y destruyéndose la droga caso de conservarse parte de la misma, abonándose a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, imponiéndoles a cada uno un tercio de las costas procesales de este trámite.

    Debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a Sandra como autora responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA de treinta euros y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, acordándose el comiso de la cuchara y de todas las joyas encontradas en su domicilio, abonándosele el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa e imponiéndola un tercero de las costas procesales de esta causa, dándose a los efectos decomisados el destino legalmente previsto.

    Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia dictado en las piezas separadas de responsabilidad civil de los acusados Josefa y Mariano .

    Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de solvencia dictada en la pieza separada de responsabilidad civil de la acusada Sandra .

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Mariano, Josefa y Sandra que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de la recurrente Josefa basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 852 LECrim en relación con los arts. 18.2 y 24.1 CE : inviolabilidad del domicilio y tutela judicial efectiva. SEGUNDO.- A tenor del art. 852 de la LECrim, en relación con el art. 18.2 CE : inviolabilidad del domicilio, en relación a su vez con el art. 24.2 CE. Derecho a un procedimiento con todas las garantías. TERCERO .- En virtud del art. 849.2 LECrim, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. CUARTO.- Al amparo del art. 852 LECrim en relación el art.

    24.2 CE, derecho a un proceso con todas las garantías. QUINTO .- En virtud del art. 852 LECrim en relación con el art. 24.2 CE, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, causando indefensión por denegación de la misma. SEXTO.- A tenor del art. 849.2 LECrim, error en la interpretación de la prueba que demuestra la equivocación del Juzgador, no contradicha por ningún otro elemento probatorio, al considerar este nulo de pleno derecho. SÉPTIMO.- Al amparo del art. 850 LECrim en relación con el art. 24.2 CE, derecho a un proceso con todas las garantías, infringiéndose correlativamente el art. 788.2 LECrim. OCTAVO .- A tenor del art. 849.2 LECrim, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. NOVENO.- Al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 24.2 CE, presunción de inocencia, o en su caso, al amparo del art. 849.1 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ por aplicación indebida del art. 368 CP. DECIMO.- A tenor del art. 849.2 LECrim, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. UNDÉCIMO.- En virtud del art. 851.3 LECrim, al no resolverse en la sentencia pronunciada por la sala sobre todo los puntos que han sido objeto de la acusación y de defensa.

  5. - La representación de la recurrente Sandra basa su recurso de casación en los siguientes motivos: UNICO.- Por infracción de Ley sobre la base del art. 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional de presunción de inocencia, amparado en el art. 24.2 de la CE, ya que la actividad probatoria practicada en el acto del plenario no se deduce ni de una manera indiciaria la participación en los hechos de mi representada.

  6. - La representación de la recurrente Mariano basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE, en cuanto al principio de presunción de inocencia. SEGUNDO .- Por infracción de Ley, en virtud del art. 849.1 de la LECrim, al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, concretamente por aplicación indebida del art. 368 CP en relación con el art. 28 CP y por la no aplicación del art. 454 CP. TERCERO .- Por infracción de Ley, a tenor del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 368 CP en relación con el art. 28 CP, y por la no aplicación del art. 29 CP en relación con el art. 63 CP. Este motivo se plantea subsidiariamente, en el caso de desestimarse los dos motivos anteriores.

  7. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  8. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 8 de junio de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres condenó, en sentencia

dictada el 19 de noviembre de 2009, a Josefa, Mariano y Sandra como autores (cada uno de ellos) de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: a Josefa y a Mariano a cinco años de prisión y una multa de treinta mil euros, con imposición a cada uno de ellos de un tercio de las costas procesales; y a Sandra a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y una multa de treinta euros, con el pago de la tercera parte de las costas del proceso.

Los hechos probados sobre los que se sustentó la condena de Josefa y Mariano se centraron, expuestos de forma sintética, en haber vendido cocaína y heroína en el domicilio que ocupaban el día de los hechos en la DIRECCION001, de Plasencia (Cáceres), y en poseer cocaína destinada a la venta. Y en lo que se refiere a Sandra, los hechos sobre los que se basó la condena se resumen, de forma sucinta, en la venta de las referidas sustancias estupefacientes en el interior de su domicilio de la DIRECCION000, nº NUM000, de Plasencia.

Contra la referida sentencia condenatoria formularon respectivos recursos de casación los tres acusados.

  1. Recurso de Josefa

PRIMERO

1. La parte impugnante denuncia en el primer motivo del recurso, con cita del art. 852 de la LECr ., la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE ) y del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ). La tesis que postula es que el auto en el que se acuerda la entrada y registro en el domicilio de Josefa, ubicado en la DIRECCION001, de Plasencia, se fundamenta en un oficio policial de la misma fecha, en el que sólo se recogerían meras sospechas o conjeturas. En él se hace una introducción relatando la práctica de la "Operación Lazo", llevada a cabo en el barrio de San Lázaro, de Plasencia, encauzada a intervenir sustancia estupefaciente y a detener a los vendedores, debido al importante incremento del tráfico de drogas en esa zona, según constaría por denuncias de vecinos del lugar. Señala la defensa de la acusada que, aunque se dice que en esa operación han sido identificadas 615 personas, se han levantado 90 actas por posesión/consumo de drogas y han sido detenidas 10 personas, lo cierto es que en el oficio que da pie al registro del domicilio de la recurrente no se concreta vigilancia alguna de esa vivienda de la DIRECCION001, ni tampoco otros datos que justifiquen la medida cercenadora del derecho fundamental. Por lo cual, interesa que se declare su nulidad y la de las diligencias probatorias derivadas de los hallazgos realizados en el referido inmueble.

  1. En la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2003, de 24 de marzo, se sintetiza la doctrina de esa jurisdicción sobre los requisitos generales que han de cumplimentarse para cercenar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio con motivo de una investigación delictiva. Al respecto se exponen los siguientes argumentos:

    "En las SSTC 239/1999, de 20 de diciembre; 136/2000, de 29 de mayo; y 14/2001, de 29 de enero, hemos señalado los requisitos esenciales: esa motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo (SSTC 62/1982, de 15 de octubre; 13/1985, de 31 de enero; 151/1997, de 29 de septiembre; 175/1997, de 27 de octubre; 200/1997, de 24 de noviembre; 177/1998, de 14 de septiembre; 18/1999, de 22 de febrero ). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión; SSTC 181/1995, de 11 de diciembre, FJ 5; 290/1994, FJ 3; ATC 30/1998, de 28 de enero, FJ 4 )."

    "A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e, igualmente, habrá de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una notitia criminis alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión. Lo que resulta exigible es la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, así cuando exista la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o que éstas pudieran ser destruidas, junto a la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos ; por último, se requiere también que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro. En suma, a falta de otra indicación en el precepto constitucional, los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos, lo que obliga a realizar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto (SSTC 239/1999, de 20 de diciembre, FJ 5; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 4 y 14/2001, de 29 de enero, FJ 8 ). Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión (SSTC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10; y 8/2000, de 17 de enero, FJ 4 )."

    Y en la sentencia de esta Sala de Casación 370/2008, de 19 de junio, se establece sobre la misma cuestión que " el componente esencial y primario de todo el dispositivo de la motivación de una resolución judicial como la que aquí analizamos, son los indicios que la Policía presente al juez sobre la existencia de un concreto delito, a cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación. A partir de esta base surge el problema fundamental consistente en determinar qué es lo que deba considerar como indicio de la existencia de delito, que es el elemento que a la postre va a constituirse en la piedra angular de la justificación de la medida lesiva del derecho fundamental del ciudadano. Desde luego, no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación. El indicio de delito que aporte al juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un ilícito. Se necesita que la sospecha sea "fundada", es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata . Porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos o elementos fácticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez no es que ejercite la función de "formar criterio" y resolver en consecuencia sobre la pertinencia de la medida interesada, sino que ejecute un puro y desnudo acto de fe (véanse STC núm. 49/1999 y SSTS de 10 de febrero y 1 de marzo de 2.001 ), muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficiencia o insuficiencia de los datos que la Policía le ofrece" .

  2. En el caso concreto el oficio policial presentado por los funcionarios en el Juzgado (folios 1 a 4 de la causa) describe en su primera parte datos específicos relativos a que el barrio de San Lázaro, de Plasencia, donde se halla ubicada la vivienda de la recurrente, es un punto importante de venta de sustancias estupefacientes a nivel local y provincial, según se ha constatado con la "Operación Lazo", en la que se obtuvieron los resultados que anteriormente se han reseñado (identificadas 615 personas, se han levantado 90 actas por posesión/consumo de drogas y han sido detenidas 10 personas). Y en la segunda parte del oficio se da cuenta de una identificación practicada dentro del dispositivo montado en el referido barrio, con motivo de la cual se le intervino al testigo protegido nº NUM008 un envoltorio de plástico que contenía una sustancia en polvo, al parecer mezcla de cocaína y heroína. Ese testigo manifestó, según se reseña en el oficio policial, que la papelina se la había adquirido en la DIRECCION000 a una mujer que identificó fotográficamente como Sandra . Y con motivo de prestar declaración en la comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, el día 8 de agosto de 2007, dijo que también había comprado una papelina de heroína y cocaína en una vivienda de la DIRECCION001, del mismo barrio, a una mujer que identificó fotográficamente como Josefa . Igualmente refirió a los policías las características de la vivienda en que realizó esta última adquisición: junto a la puerta hay plantado un melocotonero y la puerta de acceso era de forja negra.

    Por consiguiente, el indicio que la policía proporcionó a la juez de instrucción contra la recurrente, además del dato genérico relativo a la "Operación Lazo" y a la ubicación de la vivienda en el barrio en que se había estado llevando a cabo esa operación, consistió en un dato relevante y concreto: que un testigo, a quien se ocupó una papelina de sustancia estupefaciente, les manifestó a los agentes que había comprado droga en dos viviendas, una de las cuales era la de la ahora impugnante, a quien identificó fotográficamente en comisaría como la persona que vendió una papelina el día 4 de agosto de 2007.

    Se está por tanto ante una sospecha fundada de venta. No sólo porque la vivienda está enclavada en un barrio que se había convertido en un importante lugar de distribución de cocaína y otras sustancias, sino porque había un testigo concreto que aportó datos indiciarios muy relevantes y significativos sobre la persona que vendía y las características exteriores e interiores de la vivienda en que se traficaba con la droga. En el auto judicial habilitante del registro dictado el 14 de agosto de 2007 (folios 7 y ss. de la causa) se hace referencia al oficio policial y a los indicios que se desprenden del mismo contra la pareja que reside en la vivienda de la DIRECCION001 y a la necesidad e idoneidad del registro para investigar la venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

    Es cierto que, tal como se analizará posteriormente, el testigo denunciante ha gozado de la protección que prevé la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, y que su identidad no ha sido comunicada a las partes procesales, a pesar de que el testigo acabó exponiendo con todo lujo de detalles su versión incriminatoria de los hechos en la vista oral del juicio. Ese anonimato, según se examinará, puede reducir o diluir de forma sustancial la fuerza probatoria del testimonio como prueba de cargo capital para fundamentar la condena, pero esto no quiere decir que su testimonio no sea válido como soporte o bagaje indiciario suficiente para acordar la entrada y registro en el domicilio con el fin de obtener fuentes de prueba. Y es que una cosa es la fuente de prueba como instrumento idóneo para la investigación y otra muy distinta la posibilidad de su reconversión posterior de la declaración sumarial del testigo en prueba de cargo determinante para apoyar la condena de los moradores del domicilio investigado.

    A este respecto, en la sentencia del TEDH de 20 de noviembre de 1989 (Caso Kosovski contra Los Países Bajos) se distingue claramente entre la utilidad y eficacia de las declaraciones de un testigo anónimo en la fase de instrucción y en la de enjuiciamiento. En aquélla lo depuesto por el testigo anónimo es válido y útil para obtener fuentes de prueba que permitan avanzar en la investigación y acaben aportando otras fuentes susceptibles de operar después con plenitud como medios de prueba en la fase de enjuiciamiento. En cambio, en ésta el testimonio anónimo no puede actuar como prueba decisiva o determinante para dictar una sentencia condenatoria. Esta misma doctrina ha sido reiterada en la sentencia del TEDH de 26 de marzo de 1996 (Caso Doorson contra Los Países Bajos).

    La propia redacción de la LO 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales, señala regímenes jurídicos distintos para los testigos protegidos en la fase de instrucción y en la de juicio oral. En la primera (art. 2 ) se permite mantener el anonimato en todo momento. En cambio, en la segunda (art. 4 ) sienta ya como principio general que el Tribunal deberá dar a conocer la identidad de los testigos que depongan en el plenario si la defensa lo solicita motivadamente. La razón de la diferencia es obvia: en la fase de instrucción el testimonio anónimo opera como diligencia de investigación y, en cambio, en la vista oral del juicio opera como una genuina prueba de cargo.

    Así las cosas, ha de admitirse como colofón obligado de lo expuesto que sí contó la juez instructora con sospechas fundadas y motivos bastantes para acordar el registro de la vivienda de la recurrente Josefa

    . La medida limitadora del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ha de tildarse por tanto de idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto, pues se trataba de investigar un delito grave, en un lugar donde no es fácil ni factible en muchos casos acudir a otros medios de investigación alternativos que presenten una menor incisividad o gravosidad, sin que tampoco pueda considerarse desproporcionada la limitación del derecho fundamental a tenor de los bienes jurídicos que se pretendía tutelar con la investigación criminal.

    El motivo alegado debe, en consecuencia, rechazarse.

SEGUNDO

También por la vía del art. 852 de la LECr., denuncia la recurrente en el motivo segundo la vulneración del mismo derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, con cita del art. 18.2 de la CE

. En este caso las razones que esgrime se centran en lo que considera múltiples errores en la identificación judicial de la vivienda en que se practicó el registro que incrimina a Josefa . Alega la defensa que en el oficio policial de solicitud (folio 4 de la causa) y en el fundamento de derecho tercero del auto en que se autoriza el registro (folio 8 de la causa) se reseña el nº NUM003 de la DIRECCION001, mientras que en el mandamiento de entrada y registro (folio 13) y en el hecho primero y en la parte dispositiva del auto autorizante, de 14 de agosto de 2007 (folios 7 y ss.), se reseña el nº NUM004 de la referida DIRECCION001

, número que también se transcribe en la diligencia de entrada y registro (folio 15). Por todo lo cual, la parte considera que la vivienda se hallaba sin identificar cuando se dictaron las resoluciones judiciales relativas al registro, que debería por tanto ser declarado nulo.

El argumento de la defensa se sustenta en razones mucho más retóricas y formales que reales y tangibles, pues en la propia sentencia se responde a la parte recurrente que el origen del problema suscitado por el número de la vivienda se ubica en la ausencia de enumeración en las fachadas de las casas del barrio. De modo que, aun admitiéndose que la vivienda de la acusada Josefa figura en el catastro con el número NUM004, pese a lo cual -según se dijo- en algunas diligencias figura con el número NUM003

, lo cierto e incuestionable es que la vivienda de los acusados ha sido identificada de forma fehaciente y coincide el domicilio que fue objeto del registro con el que describió y especificó el testigo protegido.

En efecto, ante la cuestión suscitada por la defensa, el propio Tribunal compareció al inicio del juicio en el domicilio de los acusados y comprobó que los datos identificativos aportados por el testigo protegido coincidían con los que se apreciaban en la vivienda de los acusados. De suerte que, según figura en las fotografías tomadas en el curso de la diligencia de inspección ocular, a la entrada de la casa hay un poyete, la puerta es de forja negra, existe un melocotonero a la derecha de la puerta según se mira hacia la fachada y debajo del melocotonero está ubicada una silla roja. Con tales datos en la mano, es claro que la casa que describió el testigo protegido fue la registrada por la comisión judicial. Y tampoco afloran dudas de que en el auto se acordó el registro de la vivienda de los denunciados Josefa y Mariano, y esa fue la vivienda que se registró ya que ambos se hallaban residiendo en su interior.

Debe, en consecuencia, rechazarse este segundo motivo de impugnación.

TERCERO

En el motivo tercero, y por el cauce del art. 849.2º de la LECr ., la parte recurrente vuelve a incidir en la cuestión de la identificación de la vivienda, y en concreto cita los folios 1, 8, 15, 21, 38 a 40, 46, 56, 57 y 63 de la causa con el fin de constatar que la casa descrita por el testigo en las diligencias policiales no es la misma que aquélla en que se practicó el registro.

Pues bien, al margen de que los documentos que la parte recurrente cita para constatar el error en la apreciación de la prueba (diligencias policiales y resoluciones judiciales) no cumplimentan en su mayor parte las condiciones procesalmente exigibles para ser catalogados como auténticos documentos a los efectos del art. 849.2º de la LECr ., y que desde luego carecen de la literosuficiencia y autosuficiencia que requiere la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2), tampoco prueban el dato que pretende acreditar la defensa: que la vivienda referida por el testigo no es la misma que fue registrada.

Según ya se anticipó en el fundamento precedente, el Tribunal sentenciador realizó una inspección ocular en la vivienda registrada en su día y comprobó que sus circunstancias externas coincidían sustancialmente con las señaladas en su momento por el testigo protegido, y como además había identificado fotográficamente a la persona que le vendió la sustancia y en el auto habilitante de la diligencia se concretó que el registro debía practicarse en la vivienda de Josefa y su compañero, y fue en esa casa donde se practicó, no cabe duda alguna que la incertidumbre y la indeterminación que afectan al número del inmueble (el NUM003 o el NUM004 de la DIRECCION001 ) resultan intrascendentes en el caso concreto enjuiciado.

El motivo deviene pues improsperable.

CUARTO

1. En el motivo cuarto, con cita de los arts. 852 de la LECr. y 24.2 de la CE, se invoca la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Y ello por habérsele recibido declaración en el plenario al testigo protegido número uno sin que pudiera ser visualizado por las partes ni por el Tribunal, y además por no darse a conocer su identidad al inicio de la vista oral del juicio. Por lo cual -dice la defensase vulneraron los principios de inmediación y contradicción. Se queja de que el testigo declarara detrás de unas cristaleras y oculto para todas las partes, lo que unido a la no identificación nominal, le habría generado indefensión dada la relevancia del testimonio.

  1. El tema de los testigos protegidos y de la aplicación del régimen especial establecido en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, genera complejas cuestiones en su aplicación práctica, debido a las dificultades que suscita el compatibilizar la tutela de los bienes jurídicos personales del testigo que se ponen riesgo con el derecho de defensa de los imputados, y más en concreto con las garantías procesales que imponen los principios de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba testifical, así como la valoración de la prueba desde la perspectiva de la fiabilidad y credibilidad del testimonio. Los problemas que emergen en la práctica procesal diaria con las declaraciones de los testigos protegidos se focalizan generalmente en dos puntos principales: el descubrimiento de la identidad del testigo y la forma más o menos opaca o encubierta en que éste presta su declaración en la vista oral del juicio.

    En cuanto al primero aspecto (la identificación nominal del testigo protegido), el interés personal del testigo en declarar sin que sea conocida su identidad con el fin de evitar cualquier clase de represalia que pudiera poner en riesgo su vida o integridad física, bienes jurídicos de primera magnitud, tanto de su persona como de sus parientes o allegados, suele entrar en colisión con el derecho de las defensas a cuestionar la imparcialidad, credibilidad y la fiabilidad del testimonio de cargo, que pudiera fácilmente devaluarse en el caso de que se constatara cualquier clase de hostilidad, enemistad o animadversión entre el testigo y el acusado. Sin olvidar tampoco que también es relevante conocer las razones de conocimiento del testigo y posibles patologías personales que pudieran repercutir en la veracidad y fiabilidad de sus manifestaciones. La contradicción queda, pues, notablemente limitada y con ella el derecho de defensa.

    Y en lo que respecta a la forma de deponer en el plenario, también es habitual que el testigo protegido muestre su deseo de no ser visto u observado al menos por los acusados y por el público, y en algunas ocasiones incluso por las defensas de las partes. En estos casos la tutela de sus derechos personales entra en conflicto con la aplicación de los principios de inmediación y de contradicción, pues se priva a las partes procesales y a los acusados de comprobar a través de la visualización directa la convicción, veracidad y firmeza con que declara el testigo y se puede también limitar en alguna medida el grado de la contradicción procesal.

    Dentro, pues, de la categoría general de testigos protegidos pueden distinguirse dos subcategorías en orden al nivel de protección: los testigos anónimos, de los que ni siquiera se dan a conocer a las partes sus datos personales; y los testigos ocultos, que sí son identificados personalmente con nombres y apellidos, pero que deponen en el plenario con distintos grados de opacidad a la visión o control de las partes procesales.

    En la subcategoría de los testigos anónimos, caben distintas modalidades de anonimato: los supuestos en que el testigo debido a las contingencias o circunstancias particulares del caso no ha podido ser identificado con datos personales y por lo tanto se ignora su identidad dentro del proceso; y aquellos otros supuestos en que sí ha sido identificado y consta su identidad en el proceso, pero por decisión del Tribunal se mantiene secreto y no se da a conocer a las partes, que es lo que al parecer ha sucedido en el caso que ahora se enjuicia.

    Dentro de la subcategoría de los testigos ocultos también caben diferentes posibilidades, según el grado de opacidad u ocultamiento con el que declare en la vista oral el testigo. Es factible que deponga en una dependencia aparte sin ser visto por el Tribunal ni por las partes ni el público, con lo cual sólo sería oído, que fue la forma en que declaró el testigo protegido en esta causa. Pero también es posible que deponga siendo visto por el Tribunal y los letrados, pero no por los acusados ni el público; sistema de semi-ocultamiento que es el que mayor aplicación tiene en la práctica procesal (generalmente mediante el uso de mamparas y biombos). Sin olvidar tampoco otras opciones en las que se oculta simplemente el rostro del testigo (cascos, capuchas, verdugos o y diferentes postizos). Todos estos sistemas se complementan en algunos casos con la distorsión de la voz.

    Ambas modalidades de testimonios, anónimos y ocultos o semiocultos, han sido contempladas en la STC 64/1994, de 28 de febrero, en la que se distingue aquellos testimonios en los que se desconocen los datos identificativos del testigo (testigos anónimos) de aquellos otros en que sí se conoce la identificación del testigo pero éste declara oculto para el acusado o para éste y también las partes (testigos ocultos).

    En la referida resolución del Tribunal Constitucional se examina el problema de los testigos protegidos desde la perspectiva del derecho a un juicio público con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 de la norma fundamental, que a su vez es analizado desde una triple vertiente de exigencias, que se resumen en las siguientes: publicidad, contradicción e igualdad de armas, con el fin de determinar si éstas se observaron en efecto o no en este supuesto concreto.

    Después de descartar la vulneración del principio de la publicidad del proceso por el mero hecho de que el testigo hubiera declarado sin ser visto por el acusado y su defensa, entra a examinar el Tribunal Constitucional la posibilidad de contradicción y de igualdad de armas en el proceso, esto es, el real ejercicio del derecho de defensa. La primera de esas exigencias, la contradicción procesal, deriva directamente -dice el Tribunal Constitucional- del art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, a la luz del cual ha de interpretarse el art. 24.2 C.E . por exigencia del art. 10.2 de la Norma fundamental. El art. 6.3 d) del Convenio exige que el acusado pueda interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo en las mismas condiciones que los de descargo. Por tanto, la cuestión que surge es si puede entenderse cumplido tal requisito en aquellos supuestos como el que nos ocupa, en el que los testigos de cargo prestan su declaración sin ser vistos por el acusado, aunque sí oídos.

    A continuación se refiere la STC 64/1994 a la jurisprudencia del TEDH sobre la materia, argumentando que "ha examinado en diversas Sentencias el problema, pero referido más bien a los testimonios anónimos, es decir, aquellos en los que la identidad de los testigos era desconocida para el Tribunal o para la defensa o para ambos. En este sentido pueden citarse las Sentencias de Kostovski, de 20 de noviembre de 1989, y Windisch, de 27 de septiembre de 1990, o, finalmente, la Sentencia LUDI, de 15 de junio de 1992 . En estas resoluciones ha reconocido el TEDH la importancia de proteger a los testigos susceptibles de ser objeto de represalias y de permitir el enjuiciamiento y condena de delincuentes pertenecientes a bandas organizadas o miembros de una gran criminalidad (Sentencias Ciulla y Kostovski), mostrando asimismo comprensión hacia la necesidad de garantizar y estimular la colaboración de los ciudadanos con la policía en la lucha contra la criminalidad (Sentencia Windisch). Pero, aun así, y en dos de las precitadas Sentencias (casos Kostovski y Windisch) ha estimado contrario a las exigencias derivadas del C.E.D.H. la condena de un acusado sobre la base de testimonios anónimos, entendiendo por tales las declaraciones de personas cuya identidad es desconocida por el Tribunal, por la defensa, o por ambos, pues ello conduce a una restricción de los derechos de defensa al imposibilitar la contradicción ante el órgano judicial encargado de decidir sobre la inocencia o culpabilidad. En el caso LUDI, insistió en la importancia de posibilitar la contradicción del testimonio de cargo, aunque en esta ocasión se tratase de persona (funcionario de policía) cuya identidad era necesario proteger".

    La referencia a la anterior doctrina del T.E.D.H. permite, pues, concluir -según el Tribunal Constitucional- que es la imposibilidad de contradicción y el total anonimato de los testigos de cargo lo que el citado Tribunal considera contrario a las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio ; por el contrario, en aquellos casos en que el testimonio no pueda calificarse de anónimo sino, en todo caso, de "oculto" (entendiendo por tal aquel que se presta sin ser visto por el acusado), pero, en los que la posibilidad de contradicción y el conocimiento de la identidad de los testigos -tanto para la defensa como para el Juez o Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado- resulten respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del art. 6.3 d) del Convenio y, en consecuencia, también las garantías que consagra el art. 24.2 de nuestra Constitución.

    Con posterioridad a la STC 64/1994 ha dictado otras resoluciones el TEDH sobre la materia de los testigos protegidos: 26 de marzo de 1996 (Doorson c. Países Bajos), 23 de abril de 1997 (Van Mechelen c. Países Bajos), 14 de febrero de 2002 (Wisser c. Países Bajos), 28 de marzo de 2002 (Birutis c. Lituania) y 22 de noviembre de 2005 (Taal c. Estonia). A través de las mismas se colige como pautas insoslayables para que puedan operar como prueba eficaz de cargo los testimonios anónimos, aparte de que esté justificada la necesidad del anonimato, que tal situación aparezca compensada por un interrogatorio de la defensa que permita apreciar la fiabilidad y veracidad del testimonio, y señalándose también el matiz importante de que éste nunca podría servir como única prueba de cargo o como prueba incriminatoria decisiva para fundamentar la condena.

    La jurisprudencia de esta Sala ha puesto de relieve en diferentes ocasiones las dificultades que entraña la interpretación del texto del art. 4 de la LO 19/1994 al tratar de determinar las consecuencias que produce en el plenario el anonimato de los testigos protegidos.

    Y así, en la STS 395/2009, de 16 de abril, después de subrayar que no faltan precedentes que aceptan la negativa de la Audiencia Provincial a revelar la identidad de los testigos en aquellos casos en que concurran circunstancias especiales que así lo aconsejen (cfr. SSTS 322/2008, 30 de mayo, 1047/2006, 9 de octubre; 98/2002, 28 de enero; 1027/2002, 3 de junio y 961/2006, 25 de septiembre ), argumenta que "la lectura contrastada de los distintos apartados que integran el art. 4 de la repetida Ley 19/1994, impide interpretar el número 3 -que obliga a desvelar la identidad de los testigos -, en absoluta desconexión con el número 1 -que permite a la Sala mantener las medidas protectoras acordadas durante la instrucción-. Habría sido deseable un mayor rigor técnico en la redacción de la LO 19/1994, excluyendo esa aparente contradicción. Pese a todo, el deber de revelar el nombre y apellidos de los testigos -señala la referida sentencia 395/2009 - no es, en modo alguno, de carácter absoluto. El propio art. 4.3 subordina su alcance a que la solicitud que en tal sentido incorporen las partes en su escrito de conclusiones provisionales se haga motivadamente, estando también sujeta al normal juicio de pertinencia". Esta doctrina del Tribunal de Casación ya se había seguido en la sentencia 322/2008, de 30 de mayo .

    En la STS 378/2009, de 27 de marzo, tras examinar la jurisprudencia del TEDH sobre los testigos anónimos (en concreto las sentencias del caso Kostovski vs Países Bajos, el caso Windisch vs Austria; el caso Van Mechelen y otros vs Países Bajos, el caso Doorson vs Países Bajos y el caso Birutis y otros contra Lituania de 28 de marzo de 2002), se concluye afirmando que la compatibilidad de cualquier ponderación, incluso cuando las dificultades de la defensa sean equilibradas por el procedimiento seguido por las autoridades judiciales, han de cumplirse estos dos parámetros: (a) que sea posible examinar la fiabilidad del testigo cuyo nombre se oculta; y (b) que esa declaración del testigo anónimo no sea decisiva. En virtud de lo cual, se anula la sentencia recurrida por fundamentarse de forma decisiva en las manifestaciones de los testigos anónimos.

    En la STS 828/2005, de 27 de junio, se contempla un supuesto en que el Presidente del Tribunal en el mismo acto del juicio acordó que el testigo prestara su declaración de forma que estuviera fuera de la vista de los acusados, sin que esta decisión fuera precedida de una petición fundamentada. No consta que se revelara su identidad. Así se desarrolló la prueba y ello no dio lugar a ninguna petición o queja de la defensa relativa a la forma de practicarla o a la identidad del testigo, o al menos no consta en el acta ninguna incidencia en este sentido.

    En esa sentencia, después de sentar la regla general de que la identidad del testigo debe darse a conocer con el fin de garantizar la credibilidad del testimonio, tal como se recuerda en las sentencias del TEDH, se matiza que no puede desconocerse que en algunos casos los riesgos serios que puede correr el testigo que acude al Tribunal a mantener su testimonio pueden ser de tal naturaleza que debiliten su decisión de declarar, dando lugar a situaciones negativas para el funcionamiento correcto y eficaz de la Administración de Justicia. En atención a esta clase de consideraciones la Ley permite algunas excepciones a esta forma de practicar la prueba testifical, las cuales suponen una disminución de la vigencia de los principios que regulan el juicio oral, aportando a cambio una mayor seguridad al testigo. Concretamente la ocultación de éste respecto del acusado puede afectar al principio de contradicción, que resulta limitado en cuanto que se suprime la confrontación directa entre ambos.

    Se hace especial hincapié en la sentencia 828/2005 en que la restricción de derechos fundamentales dentro del marco del derecho a un proceso público con todas las garantías, del derecho de defensa y del derecho a la presunción de inocencia, exigen que la decisión se adopte motivadamente por el Juez o Tribunal, y concretamente cuando se refiere a las medidas que puede adoptar el órgano judicial competente para el enjuiciamiento de los hechos, exige además que se efectúe por el órgano jurisdiccional una previa ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de los derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes en los testigos (y peritos) en relación con el proceso penal de que se trate. Y como en el caso concreto no consta expresamente esa ponderación y permanecen ignotas las razones del Tribunal para mantener la ocultación de la identidad del testigo y para practicar la prueba estando éste en un despacho contiguo a la Sala de audiencias, oculto al menos para los acusados, se declara la nulidad de la prueba así practicada en cuanto afecta al derecho a un proceso con todas las garantías. Pese a lo cual, confirma la condena al concurrir como pruebas complementarias suficientes las declaraciones policiales.

    Por último, en algunas sentencias de esta Sala, como la 1047/2006, de 9 de octubre, y 1027/2002, de 3 de junio, a pesar de apoyarse las condenas en testigos principales anónimos, se considera que, a tenor del riesgo que corren los bienes jurídicos personales de los testigos, no cabe anular las declaraciones testificales por haberse infringido el derecho a un proceso con todas las garantías.

  2. Del examen conjunto de los precedentes jurisprudenciales que se han venido exponiendo, tanto del TEDH como del Tribunal Constitucional y de esta Sala, se colige que la vulneración de las garantías y sus consecuencias son notablemente diferentes cuando se trata de un supuesto de testigos anónimos que cuando se contempla un caso de testigos ocultos. En los supuestos de anonimato es claro que no resulta factible para la defensa ponderar la imparcialidad del testigo y su grado de credibilidad y fiabilidad, por lo que las garantías en la práctica de la prueba del testigo de cargo quedan sustancialmente disminuidas, al ser imposible someter a contradicción la credibilidad y fiabilidad del testimonio. Ello genera la devaluación sustancial de la prueba convirtiéndola en notablemente ineficaz, ya que no es fácil acudir a modulaciones valorativas de algo que aparece dañado de raíz, por lo que a lo sumo habría de operar como dato secundario meramente corroborador de la prueba principal de cargo. Sin perjuicio, claro está, de que la condena pueda apoyarse en otras pruebas incriminatorias que contengan entidad suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, tal como sucedió en la STS 828/2005, de 27 de junio .

    En cambio, cuando se trate de declaraciones de testigos que depongan ocultos o semiocultos, pero cuya identidad se conoce, resulta claro que el déficit de garantías procesales ya no atañe a la fiabilidad o la credibilidad del testimonio sino a su eficacia probatoria en el caso concreto en relación con los principios de inmediación. En estos casos el cuestionamiento del testimonio ha de afectar sólo al grado de convicción alcanzado y por lo tanto a la eficacia probatoria en el caso concreto, dependiendo de la intensidad del ocultamiento del testigo y de las posibilidades que tuvieron las partes de visualizar y percibir las declaraciones del testigo. No resultando, pues, razonable que las limitaciones en la forma de practicar la prueba puedan determinar en principio una nulidad o total ineficacia del elemento probatorio.

  3. La traslación de las pautas y criterios que se han reseñado al caso concreto que ahora se juzga aboca necesariamente a la ineficacia del testimonio prestado por el testigo protegido. Ello es así porque se está ante un supuesto en que no sólo se le ha privado a las defensas de conocer la identidad del principal testigo de cargo, impidiéndoles así verificar la credibilidad y fiabilidad de sus manifestaciones, sino que además el testimonio fue practicado sin que el testigo pudiera ser visto ni percibido por ninguna de las partes ni por el propio Tribunal. El testigo declaró en una dependencia independiente de la Sala de vistas, según se comprueba en la grabación del juicio, y las partes sólo pudieron oír lo que decía el testigo protegido, pero no podían verlo en ningún momento, limitándose así de forma sustancial el principio de inmediación.

    Se trata por tanto de un testigo anónimo y oculto, con la doble limitación que ello implica para la validez y eficacia del testimonio. A lo cual debe añadirse que tampoco la Sala ha expuesto en la sentencia las razones que pudieran justificar tal grado de excepcionalidad en la limitación del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Todo viene a constatar que se está ante un testigo mayor de edad y no se han especificado amenazas ni conminaciones por parte de los acusados o personas allegadas a éstos.

    Por lo demás, si se sopesa que en la STS 378/2009, de 27 de marzo, se consideraron ineficaces para operar como pruebas decisivas las declaraciones de tres menores de quince años de edad que comparecieron a deponer como testigos anónimos, pero no ocultos para las partes, en un juicio contra ocho componentes de una banda urbana, algunos de los cuales tenían antecedentes de homicidio, razones de coherencia axiológica exigen que en este caso se declare también la ineficacia del testimonio, puesto que el testigo de cargo no sólo no es menor sino que además depuso anónima y ocultamente para todas las partes.

  4. Ahora bien, la ineficacia de la declaración del testigo protegido no determina eo ipso la absolución de la recurrente Josefa, pues si bien el testigo protegido era el principal testigo de cargo, ello no quiere decir que no concurran otras pruebas incriminatorias alternativas enervadoras del derecho a la presunción de inocencia y que consten además razonadas en la sentencia impugnada.

    En este caso la Audiencia apoyó también la condena en las piezas de convicción halladas en el registro de la vivienda de la acusada: veintiséis con ochenta y siete (26'87) gramos de cocaína con una riqueza media del 83'3% y con un valor en el mercado ilícito de cuatro mil seiscientos sesenta y seis euros con seis céntimos (4.666'06); 31'43 gramos de heroína con una riqueza media del 57'8%, con un valor en el mercado ilícito de 9.218'57 euros; y 0'48 gramos de hachís, con un valor en el mercado ilícito de 2'28 euros, figurando en uno de los envoltorios la frase "para Maruja"; una báscula de precisión marca Tangent 102 con manchas de polvo blanco y utilizada para vender la droga; 617 euros en moneda fraccionaria; y numerosas alhajas.

    Los funcionarios policiales que comparecieron a deponer en el plenario describieron el hallazgo de todos esos efectos en el interior de la vivienda de la acusada. Y no sólo eso, sino que, tal como se precisa en el relato fáctico y también en la fundamentación de la sentencia, los policías nacionales NUM005, NUM006, NUM007 y NUM002 especificaron en la vista oral del juicio que, nada más entrar en la vivienda, la propia Josefa les dijo que no le revolvieran la casa ya que ella misma les entregaría la sustancia estupefaciente. Dicho lo cual, se dirigió hasta la chimenea de la cocina-salón y cogió un tarro de donde extrajo la sustancia estupefaciente reseñada en la diligencia de registro.

    Este dato concreto, recogido en la propia sentencia y sustentado en los testimonios policiales, acredita que la acusada era la persona que disponía y controlaba la cocaína y la heroína.

    Además los agentes explicaron que en la vivienda había dos jóvenes consumiendo sustancias estupefacientes en una especie de fumadero. Uno de ellos, Ángel, incluso les reconoció a los agentes que estaba consumiendo droga que le había proporcionado la acusada. Después, en la fase de instrucción y en el plenario intentó desdecirse de esa manifestación. Pero cuando el Ministerio Público se la recordó en la vista oral del juicio, admitió que le había dicho a los agentes que la droga que estaba consumiendo se la había vendido la ahora recurrente, pero que no era realmente cierto y que lo dijo para salir del paso.

    El Tribunal sentenciador, una vez sometida a contradicción esa declaración, y dadas las explicaciones poco convincentes del testigo, consideró más veraces las primeras manifestaciones, argumentando además que carecía de sentido que el testigo hubiera acudido desde su pueblo de Cabezuela del Valle hasta la vivienda de la acusada sólo para comprar champú, que fue la explicación que dio para justificar su presencia en la vivienda.

    Por consiguiente, la Sala de instancia dispuso de prueba de cargo distinta a la declaración del testigo protegido, prueba que fue debidamente ponderada en la sentencia y que se considera suficiente para constatar que la acusada poseía la sustancia estupefaciente hallada en el domicilio y la dedicaba a la venta a terceras personas, quedando así verificado probatoriamente el soporte fáctico en que se basa la aplicación del art. 368 del C. Penal .

    El motivo cuarto debe ser por tanto desestimado, y con él también el motivo noveno, que se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que a tenor de lo que se acaba de exponer ha quedado sin duda enervado.

QUINTO

En el motivo quinto se denuncia, al amparo del art. 852 de la LECr ., la infracción del art.

24.2 de la CE, por haberse denegado al principio del juicio la práctica de prueba documental encaminada a averiguar si se había o no tramitado expediente administrativo sancionador contra el testigo protegido número uno, por aplicación del art. 25 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana . La finalidad de la prueba era comprobar si al testigo se le había ocupado una papelina de mezcla de heroína y cocaína caramelizada, tal como se recoge en el acta de aprehensión, o si, por el contrario, se le incautó un papel de aluminio con restos caramelizados de heroína y cocaína, esto es, los restos de la papelina consumida. En el caso de que quedara acreditado esto último, se comprobarían -según el recurso- las irregularidades del acta de intervención que consta al folio 51.

Con respecto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa tiene establecida el Tribunal Constitucional una consolidada y reiterada doctrina (SSTC 165/2004, de 4-10; 77/2007, de 16-4; y 208/2007, de 24-9 ) en la que, entre otros argumentos, se expone que este derecho no tiene carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa, de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta. El recurrente debe justificar la indefensión sufrida. El recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso (comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado) podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo pide amparo.

En este caso todo denota que la prueba no era necesaria al carecer de relevancia para el resultado del proceso. En primer lugar, porque, según se acaba de exponer en el fundamento anterior, la declaración del testigo protegido si bien puede actuar como fuente de prueba a los efectos de tramitar una investigación judicial, adolece en cambio, al tratarse de un testigo anónimo, de falta de eficacia como prueba de cargo en la vista oral del juicio.

Además, el informe pericial sobre la sustancia estupefaciente que obra en los folios 366 y 367 de la causa constata que al testigo se le intervino una sustancia que, una vez analizada, resultó ser heroína y cocaína, coincidiendo por tanto el análisis pericial con lo afirmado por los agentes en su momento y con la denuncia de los hechos por parte del testigo protegido.

Por último, el hecho de que se hubiera o no incoado un expediente sancionador contra el testigo resulta irrelevante a efectos penales, ya que en modo alguno determina la nulidad de la intervención ni tampoco acredita que la incautación sea incierta.

El motivo debe, pues, ser rechazado.

SEXTO

Se vuelve a insistir en el motivo sexto del recurso, en este caso por la vía del art. 849.2º de la LECr ., en las irregularidades del acta de intervención de la papelina al acusado, alegando en este caso que la lectura de los folios 366 y 367 de la causa constata que el contenido del acta de intervención (folio 51) no se ajusta a la realidad y que contiene irregularidades, pues en la sentencia se afirma que lo incautado es una papelina de heroína y cocaína, cuando lo realmente intervenido fue un chino con restos de sustancias consumidas.

La alegación carece de toda relevancia para el resultado del proceso, a tenor de lo argumentado en el fundamento anterior. A esto debe sumarse que en el acta de incautación del folio 51 lo que se reseña es que se incautó al testigo protegido fue una mezcla de heroína y cocaína, sin determinar en ese documento si se trataba de una papelina o de un chino, por lo que no puede hablarse de contradicción entre el contenido del acta y el resultado del análisis obrante en los folios 366 y 367 de la causa, en el que se especifica que el papel de aluminio contiene restos de las referidas sustancias.

Por lo tanto, la argumentación de la sentencia que cuestiona la parte recurrente carece de trascendencia para el resultado del proceso, toda vez que lo relevante es que el testigo portaba las referidas sustancias y que manifestó a los agentes que las había adquirido en una de las viviendas registradas, indicio que legitimaba las autorizaciones judiciales de las diligencias de entrada y registro en las viviendas.

El motivo, a tenor de lo razonado, resulta inacogible.

SÉPTIMO

1. En los motivos séptimo y octavo se cuestionan los análisis periciales practicados sobre las sustancias estupefacientes intervenidas en la vivienda de la recurrente, aduciendo la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y el error en la apreciación de la prueba (arts. 24.2 de la CE en relación con el art. 788.2 de la LECr ., y art. 849.2º de esta última ley ). Y ello porque en las pericias no consta que fueron realizadas con arreglo a los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas. Según la defensa, las pruebas documentales-periciales que figuran en los folios 291, 293, 316, 319, 320 son nulas debido a la omisión que se acaba de referir y porque además debió practicarlas el Instituto Nacional de Toxicología.

  1. En virtud de la LO. 9/2002, de 10 de diciembre, cuya disposición adicional 3ª modificó la Ley 38/2002, de 24 de octubre, se añadió un segundo párrafo al art. 788.2 LECr . con el siguiente texto: "En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas".

    Ese precepto fue interpretado por la sentencia de esta Sala 97/2004, de 27 de enero, en el sentido de que "no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de este tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho prescrito por el art.11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines".

    En la sentencia 29/2008, de 31de enero, se recuerda que la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que si la prueba pericial no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio no necesita su ratificación en el acto del juicio oral. Y en la sentencia 1642/2000, de 23 de octubre, se afirma que cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita.

    En la sentencia 58/2010, de 10 de febrero, reiterando lo expuesto en la STS. 534/2009, de 1 de junio, se precisa que en relación a las exigencias del fundamento material de la impugnación "existen, ciertamente, algunas fluctuaciones jurisprudenciales, pudiéndose detectar dos tendencias: una más laxa que otorga operatividad a la impugnación pura y simple y otra estricta que exige que la impugnación sea acompañada de una argumentación lógica".

    "Ejemplos de la tendencia laxa los encontramos en las SSTS. 114/2003, de 5 de noviembre, 1520/2003, de 17 de noviembre, 1511/00, de 7 de marzo, que consideran que "no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado" y que "el acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con la aceptación tácita para que la regla general (comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue toda su eficacia". Siguiendo esta interpretación la STS. 585/2003, de 16 de abril, afirma que "basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal".

    "La jurisprudencia de esta Sala, tendente a una interpretación estricta ha declarado que se trata de un mero trámite formal que debe considerarse fraudulento, la mera impugnación sin una concreta queja no teniendo la indefensión un contenido formal, sino material (SSTS. 31-10-2003 y 23-3-2000 ). A la impugnación como mera ficción también se refieren la STS. 140/2003 de, 5 de febrero. Y STS. 72/2004 de

    29.1 exige que la impugnación "no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia".

    Por último, en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25 de mayo de 2005, en relación al art. 788.2 LECr . se adoptó el siguiente acuerdo: "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaboradas por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECr .".

  2. Al descender al caso concreto se comprueba, en primer lugar, que la parte recurrente no ha impugnado las pericias del análisis de la sustancia estupefaciente en su escrito de calificación, sino que ha esperado al acto de la vista el juicio oral para hacerlo, esto es, cuando ya no había margen temporal para citar a los peritos para que depusieran en el plenario. Su conducta procesal no se ajustó por lo tanto a las exigencias de la buena fe procesal ni tampoco a los cánones hermenéuticos marcados por la jurisprudencia que se acaba de citar.

    De otra parte, su discrepancia con los informes periciales presenta un carácter meramente retórico y formal, ya que se basa en que los informes no especifican que se han ajustado a los protocolos científicos aprobados por la normativa internacional. A esto debe responderse que el hecho de que no lo digan así expresamente no quiere decir en modo alguno que su práctica no se haya ajustado a tales normas. Y si la parte quería que los peritos lo hicieran constar expresamente estaba en su mano proponerlos como prueba para el juicio oral con el fin de corroborar ese extremo, que no se puede presumir como no cumplimentado.

    Por último, también carece de trascendencia impugnativa la objeción de que las pericias no fueron practicadas por el Instituto Nacional de Toxicología, puesto que fueron realizadas por otro organismo oficial, la Subdelegación Provincial de Cáceres del Ministerio de Sanidad y Consumo, cuya competencia e imparcialidad no pueden cuestionarse sin una base argumental.

    En consecuencia, los motivos séptimo y octavo han de ser rechazados.

OCTAVO

Al haber sido ya resuelto, en virtud de lo argumentado en el motivo cuarto, el motivo noveno relativo a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, corresponde ahora examinar el motivo décimo, en el que se denuncia, por la vía del art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba por haber sido decomisadas las joyas intervenidas en la vivienda de la acusada como producto de la actividad delictiva. La defensa alega que en los folios 175 al 186 de la causa constan documentos fiscales que acreditan los ingresos de la acusada, prueba que acreditaría la procedencia lícita de las joyas decomisadas.

Frente a ello ha de contraargumentarse que la documentación referida por la recurrente no goza del carácter de literosuficiente o autosuficiente que exige la jurisprudencia, de modo que carece del poder demostrativo directo del hecho que pretende probar. A lo que ha de sumarse que se contradice con otros indicios que han sido ponderados por el Tribunal para articular la inferencia inductiva que permite constatar la procedencia ilícita de los objetos intervenidos.

De otra parte, tampoco cabe acoger la tesis de la infracción del principio acusatorio y del derecho de defensa que la recurrente formula con el argumento de que el Ministerio Fiscal no había solicitado el decomiso de las joyas. En contra de lo que afirma la impugnante, sí figura en el escrito de calificación de la acusación pública la solicitud de que se le dé a los efectos intervenidos, entre los cuales resultan incluidas las joyas, el destino legal que prevé el art. 374 del C. Penal . Por lo demás, en la sentencia se recoge como hecho probado la procedencia ilícita de las joyas y se motiva debidamente su decomiso.

Por todo lo que antecede, también debe rechazarse este motivo.

NOVENO

Por último, en el motivo undécimo, y por la vía del art. 851.3 de la LECr ., invoca la defensa la incongruencia omisiva por no haber resuelto la Sala de instancia la pretensión de que se aplicara en la sentencia la atenuante de dilaciones indebidas a pesar de haber sido tempestivamente alegada en el escrito de calificación.

Es cierto, en efecto, que la parte recurrente interesó la aplicación de la referida atenuante en el escrito de calificación, y por lo tanto debió ser resuelta por el Tribunal sentenciador esa pretensión concreta. Ahora bien, tan cierto como lo anterior es que en el presente caso no concurrían los presupuestos fácticos de la referida atenuante.

La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado (SSTC 237/2001, 177/2004 y 153/2005; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; y 202/2009, de 3-3 ).

Pues bien, en el caso enjuiciado sólo han transcurrido dos años y tres meses entre la fecha de los hechos, en agosto de 2007, y la del juicio oral, celebrado en noviembre de 2009, tiempo que no permite hablar de una dilación indebida, habida cuenta que se trata de un proceso con cuatro acusados y que se instruyó con la declaración de varios testigos y con la práctica de distintas pericias.

La defensa no concreta, además, periodos de paralización del proceso sin práctica de diligencia alguna. Y en cuanto a la remisión de la sustancia estupefaciente a Madrid para que se realizara otra pericia por el Laboratorio Central del Instituto de Toxicología y la tardanza de varios meses que ello arrastró, no puede afirmarse que el procedimiento estuviera mientras tanto realmente paralizado sin práctica de diligencia alguna, ni tampoco que al final se incurriera en el concepto de dilación indebida.

Debe por tanto desestimarse este motivo y también el recurso de casación de esta parte, imponiéndosele el pago de la tercera parte de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

  1. Recurso de Mariano

DÉCIMO

1. Este recurrente aduce tres motivos de recurso, si bien pueden fusionarse en uno sólo: la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE ), formulado por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, que articula como motivo primero, ya que el segundo y el tercer motivos se derivan sustancialmente del anterior. Su base argumental se centra en alegar que no tuvo intervención alguna en el tráfico de sustancias estupefacientes que se le atribuye, y que en el caso hipotético de que tuviera conocimiento de que en su casa se guardaba y vendía droga ello no lo implicaría en delito alguno, pues para ser penado por el tipo del art. 368 se precisaría un comportamiento activo que vaya más allá del mero conocimiento.

Esta Sala ha dictado, en efecto, numerosas sentencias (SSTS 196/2000, de 4-4; 188/2002, de 4-2; 9/2005, de 10-1; 415/2006, de 18-4; 425/2007, de 30-10; 120/2008, de 27-2; 390/2008, de 12-6; 446/2008, de 9-7; 627/2008, de 31-10, entre otras) en las que se establece como doctrina general que no basta la simple convivencia para, por este solo dato, llegar a declarar la culpabilidad de quien no se confiesa partícipe de la ilícita posesión o tráfico de drogas, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito, ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito, ni tampoco basarse en el mero conocimiento que uno de los cónyuges tenga del tráfico que realice el otro, pues no puede olvidarse que según el artículo 261.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se encuentra exento de la obligación de denunciar el cónyuge del autor del delito. En las SSTS 415/2006, de 18 de abril, 181/2007, de 7 de marzo, y 120/2008, de 27 de febrero se recuerda que entre los principios fundamentales del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de responsabilidad personal. De acuerdo con este principio, la base de la responsabilidad penal requiere como mínimo la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. El Tribunal Constitucional, en la sentencia 131/87, ha sostenido que "el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad". De la vigencia de este principio se derivan exigencias para la interpretación de la Ley Penal. En particular se impone al interprete establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo. Ello es lo que ocurre indudablemente -dicen las sentencias arriba citadas- en los tipos penales que se caracterizan por la posesión de determinados objetos, pero en los que la acción se puede realizar aunque la posesión no se exteriorice en una tenencia permanente de ellos (tenencia de armas, de cosas provenientes de delitos, y de drogas). En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal, en tanto descripción de conductas gravemente contrarias al orden social. En la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirá que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar.

  1. En el supuesto que ahora nos ocupa la sentencia recurrida afirma con respecto al recurrente Mariano que se dedicaba junto con su esposa a la venta a terceras personas de la sustancia estupefaciente intervenida en el domicilio. Y en la fundamentación jurídica de la resolución se expone que " Mariano estaba al tanto de todo, colaboraba en todo, ayudaba a lo que fuera necesario y sabía lo que en su vivienda se guardaba y se vendía, participando de las ganancias, viviendo de ellas y manteniendo una actitud de total consentimiento y conocimiento en cuanto al hacer de Josefa ".

Pues bien, tanto la venta de sustancia estupefaciente por parte del acusado y la colaboración y ayuda que pudiera proporcionarle a su esposa para que vendiera la sustancia estupefaciente son hechos que el Tribunal de instancia infiere únicamente del dato de la convivencia con la acusada y de que no refirió trabajo alguno. Pues ninguno de los testigos que comparecieron a deponer en el plenario manifestaron que el acusado vendiera o realizara los actos que se describen en la sentencia.

En efecto, ninguno de los seis agentes manifestaron que les constara de forma fehaciente que el recurrente hubiera vendido droga a alguno de los muchos consumidores que habían controlado a la salida del barrio de San Lázaro, de Plasencia. Y tampoco los dos sujetos que estaban consumiendo sustancia estupefaciente declararon que se la hubieran adquirido a Mariano . El testigo Ángel manifestó a la policía que se la había comprado a la mujer. Y en lo que respecta al testigo protegido, cuyo testimonio de cargo ya se ha advertido que carece de eficacia incriminatoria, les dijo a los policías que la "papelina" de heroína y la cocaína se la había comprado a Maruja, esto es, a la mujer de Mariano .

De otra parte, también ha de ponderarse que fue la acusada quien, nada más entrar la policía en la vivienda, les dijo a los agentes que no se la revolvieran ya que ella misma les entregaría la sustancia estupefaciente. Y así lo hizo, pues se dirigió directamente al frasco donde la tenía guardada y les proporcionó el grueso de la sustancia intervenida.

Por consiguiente, no concurre ningún elemento de prueba que incrimine al acusado. El único dato que tendría relevancia sería el relativo a que convivía como esposo o compañero de Maruja en la vivienda registrada. Sin embargo, con arreglo a la reiterada jurisprudencia antes reseñada, ese hecho indiciario resulta insuficiente para afirmar que el acusado vendía sustancia estupefaciente o que colaboraba o auxiliaba en tal labor a la acusada.

Al residir en la vivienda con Maruja es claro que tenía que conocer que allí estaba depositada la sustancia y también tenía que saber de los actos de venta que Maruja realizaba. Ahora bien, esa conducta no resulta subsumible en la norma penal, como tampoco lo es el mero hecho de alimentarse del producto de las operaciones de venta que pudiera realizar su esposa/compañera, a tenor de los precedentes jurisprudenciales de esta Sala.

Visto lo cual, ha de estimarse el recurso de casación de este recurrente y dejar sin efecto su condena, con declaración de oficio de la tercera parte de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .), sin que proceda ya entrar a examinar los otros dos motivos de impugnación. C) Recurso de Sandra

UNDÉCIMO

Esta recurrente formula un único motivo de impugnación, en el que denuncia, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Señala al respecto que el testigo protegido no la identificó en persona en la fase de instrucción, sino por medio de una mera fotografía, y que si bien la identificó después en el plenario como la persona que le vendió la papelina que le intervino la policía, ese reconocimiento no puede ser válido dada la falta de garantías con que se practicó.

Además, ha de recordarse lo que se ha argumentado en el fundamento de derecho cuarto sobre la falta de eficacia probatoria del testimonio incriminatorio del testigo protegido por haberse practicado sin las debidas garantías. Ello hace ya innecesario entrar a examinar el contenido de ese testimonio y el hecho de la venta de la referida papelina, que, obviamente, no puede admitirse como probado.

Sentada la premisa anterior, nos resta como única prueba de cargo contra la recurrente las alhajas intervenidas en la vivienda con motivo del registro y la existencia de una cucharilla con restos de polvos cuya naturaleza y composición no se pueden determinar por no constar ninguna pericia sobre tal extremo. Máxime si se repara en que vivían otras personas en la casa.

Siendo así, deviene obvio que se carece de un soporte probatorio con la consistencia y solidez necesarias para poder colegir que la acusada vendiera sustancia estupefaciente en el interior de su vivienda. Ello impide enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia de esta acusada y obliga a dejar sin efecto su condena como autora del art. 368 del C. Penal .

Se estima así su recurso de casación y se declaran de oficio la tercera parte de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

III.

FALLO

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley y por quebrantamiento de

forma interpuesto por la representación de Josefa contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, de fecha 19 de noviembre de 2009, que la condenó como autora de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, confirmamos en ese extremo esta resolución, con imposición de la tercera parte de las costas causadas ante esta Sala.

De otra parte ESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de norma constitucional interpuestos por las representaciones de Mariano y Sandra contra la referida sentencia, que queda así parcialmente anulada, declarándose de oficio las dos terceras partes de las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción número 1 de Plasencia instruyó procedimiento abreviado nº 30-08, por delito contra la salud pública contra Mariano, nacido en Talayuela (Cáceres), el 11-08-1966, hijo de Casimiro y de Mª Jesús, Josefa, nacida en Plasencia, el 8-10-1970, hija de Ángel y de Carmen y Sandra, nacida en Madrid, el 28-10- 1981, hija de Fernando y de Pilar, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha diecinueve de noviembre de dos mil nueve, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

  1. ANTECEDENTES Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, a excepción de lo que se expone a continuación:

No consta probado que el testigo protegido hubiera comprado una papelina de heroína y cocaína en la vivienda de Sandra ni tampoco que hubiera comprado una "micra" en el domicilio de los acusados Josefa y Mariano . Tampoco se ha probado que este acusado interviniera en la venta de la sustancia estupefaciente que fue hallada en su domicilio ni que le vendiera droga a las personas que se hallaban en el interior de su vivienda cuando accedió la policía. Se excluye asimismo como probado que Sandra vendiera sustancias estupefacientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A tenor de lo razonado en la sentencia de casación, se absuelve a los recurrentes Mariano y a Sandra de los delitos contra la salud pública de venta de sustancias estupefacientes que se le atribuyen, declarándose de oficio las dos terceras partes de las costas de la primera instancia.

III.

FALLO

Absolvemos a Mariano y a Sandra del delito contra la salud pública de venta de sustancias estupefacientes que se les atribuye a cada uno de ellos, declarándose de oficio las dos terceras partes de las costas de la primera instancia. Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer

  1. Alberto Jorge Barreiro D. Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

66 sentencias
  • STSJ Comunidad de Madrid 161/2018, 30 de Octubre de 2018
    • España
    • 30 Ottobre 2018
    ...fueran citadas a juicio al efecto de ratificarlo (v.gr., FFJJ 5º y 6º STS 534/2009, de 1 de junio -roj STS 3318/2009-; FJ 7º STS 649/2010, de 18 de junio -roj STS 3824/2010-; y FJ 26º STS 492/2016, de 8 de junio -roj STS Esta carencia -que se ha de reconocer- no tiene, empero, virtualidad a......
  • SAP Madrid 110/2014, 28 de Febrero de 2014
    • España
    • 28 Febbraio 2014
    ...de materiales o instrumentos adecuados para su elaboración o distribución, e) la pureza y cantidad de la droga poseída ( STS 649/2010 de 18 de junio ), f) la actitud adoptada por el sujeto al producirse la ocupación de las sustancias prohibidas ( STS 931/2010 de 28 de octubre ), etc. En el ......
  • STS 468/2020, 23 de Septiembre de 2020
    • España
    • Tribunal Supremo, sala segunda, (penal)
    • 23 Settembre 2020
    ...las medidas de injerencia adoptadas por un juez de instrucción en base a la "notitia criminis" recordemos la sentencia del Tribunal Supremo 649/2010 de 18 Jun. 2010, Rec. 2816/2009, que señala "En la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2003, de 24 de marzo, se sintetiza la doctrina de ......
  • SAP Madrid 160/2013, 9 de Abril de 2013
    • España
    • 9 Aprile 2013
    ...registro y consiguiente vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ), la doctrina jurisprudencial ( STS 649/2010, de 18 de junio, que cita la STS 370/2008, de 19 de junio ) tiene establecido que el componente esencial y primario de la motivación de una resoluci......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos
9 artículos doctrinales
  • La protección de datos y el acceso a la información contenida en el procedimiento judicial
    • España
    • La protección de datos de carácter personal en la justicia penal Segunda parte. La protección de datos de carácter personal y la administración de justicia
    • 27 Aprile 2020
    ...Internacional de Ciencias Penales. Junio de 2017, pp. 9 y 10. 442 STS 378/2009, de 27 de marzo; STS 395/2009, de 17 de abril; STS 649/2010, de 18 de junio. 443 STEDH de 14 de febrero de 2002, Caso Wisser; STEDH de 28 de marzo de 2002, Caso Birutis. 444 FD 1º de la STS 51/2015, de 29 de ener......
  • Anexo jurisprudencial
    • España
    • La protección de datos de carácter personal en la justicia penal Tercera parte. El delito contra la protección de datos de carácter personal
    • 27 Aprile 2020
    ...Gómez, LA LEY 105326/2011. ◾ STS 325/2011, de 29 de abril, Rec. 1557/2010, Pte. Sr. Granados Pérez, LA LEY 44743/2011. ◾ STS 649/2010, de 18 de junio, Rec. 2816/2009, Pte. Sr. Jorge Barriero, LA LY 113850/2010. ◾ STS 309/2010, de 31 de marzo, Rec. 10544/2009, Pte. Sr. Marchena Gómez, LA LEY......
  • El fomento de las denuncias como estrategia político-criminal
    • España
    • Whistleblowing. Una aproximación desde el Derecho penal
    • 9 Marzo 2013
    ...más dudosa en cuanto a su legitimidad, resulta, en cambio, la posibilidad de ofrecer a estos sujetos garantías de anonimato 160 STS de 18 de junio de 2010 (ponente Jorge Barreiro), que contiene un exhaustivo análisis de la cuestión a la luz tanto de la doctrina del propio Tribunal Supremo, ......
  • Las reglas de la buena fe procesal
    • España
    • El principio de la buena fe procesal El principio de la buena fe en el proceso penal
    • 1 Gennaio 2013
    ...acto del juicio y después pretende negar la eficacia probatoria del informe pericial tácitamente admitido. Como pone de relieve la STS de 18 de junio de 2010536, en su f.j. 3º: «[...] la parte recurrente no ha impugnado las pericias del análisis de la sustancia estupefaciente en su escrito ......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR