STS, 21 de Junio de 2010

PonenteMARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
ECLIES:TS:2010:3809
Número de Recurso1735/2009
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución21 de Junio de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil diez.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Jorge Domínguez Roldan, en nombre y representación de AUTOPISTAS DEL ATLANTICO CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A. (AUDASA), contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 20 de abril de 2009, recaída en el recurso de suplicación nº 88/06, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo, dictada el 18 de noviembre de 2005, en los autos de juicio nº 695/05, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Bernabe, contra la empresa AUTOPISTAS DEL ATLANTICO, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A. (AUDASA), sobre reclamación de cantidad.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Magistrada de Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 18 de noviembre de dos mil cinco, el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DON Bernabe, contra la empresa AUTOPISTAS DEL ATLANTICO, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, SOCIEDAD ANONIMA, (AUDASA), absolviendo a la demanda de las pretensiones de la demanda.".

SEGUNDO

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: " 1º. Don Bernabe, con D.N.I. número NUM000, viene prestando servicios para la empresa AUTOPISTAS DEL ATLANTICO, CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A. (AUDASA), desde el 20.05.88, con la categoría de "Cobrador de Peaje", con puesto de trabajo en Morrazo, y un salario mensual de 1.616,44#, incluido prorrateo. 2º . Con fecha 16 de abril de 2002 fue publicado en el DOG el Convenio Colectivo de la empresa demandada para los años 2001 a 2004, con efectos desde el 01.01.01. La duración del mismo finalizaba el 31 de diciembre de 2004, prolongándose sus efectos, año a año, mientras no se denunciase (artículo 4 ). Los efectos económicos se retrotraen al 1.1.2001. 3º . El artículo 11.10 del citado Convenio Colectivo señala: "El tiempo de descanso para el personal que realice jornada continuada que tiene carácter de tiempo efectivo de trabajo entre veinte y treinta minutos en todas las estaciones de peaje, excepto en aquella en que se encuentre de servicio un solo cobrador por turno -en cuyo caso y para no interrumpir la atención al usuario, se llevará a efecto en la cabina, se mantiene en los mismos términos y condiciones que han venido rigiendo hasta el día de la fecha, sin que ello signifique una alteración de la práctica habitual, tal y como viene utilizándose dicho descanso y que se concreta en que solo se lleva a cabo fuera del puesto de trabajo en las estaciones de peaje en la jornada diurna". 4º. El 6 de abril de 2004 se presentó demanda de impugnación de Convenio Colectivo para declarar la nulidad entre otros aspectos, de la cláusula excepto en aquellas en que se encuentre de servicio un solo cobrador por turno -en cuyo caso y para no interrumpir la atención al usuario, se llevará a efecto en la cabina, del citado artículo 11.10 del Convenio Colectivo. La demanda fue desestimada por medio de Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de junio de 2004 . En uno de sus fundamentos de derecho se indicaba que se puede pactar que no se descanse pero percibiendo el trabajador duplicado el tiempo de descanso no disfrutado. Interpuesto recurso de casación ordinario, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2005 estimó en parte el recurso, anulando el párrafo interesado del artículo 11.1 Convenio Colectivo. 5º . Desde la entrada en vigor del Convenio, el demandante vino haciendo turnos en los que permaneció solo en la cabina, sin la posibilidad de disfrutar de los 30 minutos de descanso (que son trabajo efectivo), viéndose en la obligación de trabajar, lo que se dice trabajar, 30 minutos mas que los otros compañeros. La mayoría de esos días fueron trabajados en el periodo nocturno, lo que lleva un plus del artículo 28 del Convenio Colectivo. Igualmente trabajó determinados domingos y festivos, que llevan incremento del artículo 31 del Convenio. 6º. Desde el año 2001 y hasta el pasado mes de abril de 2005, el actor trabajó en el turno de noche, en jornada continua, sin disfrutar del descanso correspondiente, el siguiente número de días, según el cuadro que se adjunta a la demanda: Año 2001: 6 días y 1 festivo; Año 2002: 12 días y 2 festivos; Año 2003: 6 días y 1 festivo; Año 2004: 52 días y 10 festivos; y año 2005: 18 días y 3 festivos. Se le adeuda al actor, por las horas extraordinarias nocturnas y festivas realizadas desde el año 2001, según detalle de las hojas anexas a la demanda la cantidad de 1.526,04#, objeto de reclamación. 7º. Se celebró acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraxe e Conciliación, que resultó sin avenencia.".

TERCERO

Contra la anterior sentencia, el letrado de D. Bernabe, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en fecha 13 de marzo de 2009, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Bernabe, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en los presentes autos por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo, y con la estimación parcial de la demanda condenamos a la empresa demandada "AUTOPISTAS DEL ATLANTICO CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A. (AUDASA)" a que abone la cantidad de 350,23# en concepto de descanso no disfrutado.".

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el letrado D. Jorge Domínguez Roldan, en nombre y representación de Autopistas del Atlántico Concesionaria Española S.A. (AUDASA), interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de fecha 18 de enero de 2002.

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso formulado.

SEXTO

Se señaló para la votación y fallo el día 15 de junio de 2010, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Juzgado de lo Social número 5 de los de Vigo dictó sentencia el 18 de noviembre de 2005, autos 695/05, desestimando la demanda interpuesta por D. Bernabe contra Autopistas del Atlántico, Concesionaria Española, Sociedad Anónima, (AUDASA), absolviendo a la demandada de las pretensiones de la demanda. Tal y como resulta de dicha sentencia el actor viene prestando servicios a la demandada desde el 20-5-1988, con la categoría de "cobrador de peaje", con puesto de trabajo en Morrazo, realizando turnos desde la entrada en vigor del Convenio Colectivo -publicado en el DOG el 16-4-2002 - en los que permaneció solo en la cabina sin posibilidad de disfrutar los 30 minutos de descanso (que son de trabajo efectivo) viéndose en la necesidad de trabajar dichos treinta minutos, siendo la mayoría trabajados en el periodo nocturno. El artículo 11.10 del Convenio Colectivo aplicable, regulador del descanso de 30 minutos para los trabajadores que realizan jornada continua en las estaciones de peaje, fue parcialmente anulado por sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2005 .

Recurrida en suplicación por la parte actora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia el 13 de Marzo de 2009, recurso 88/06, estimando el recurso formulado, revocando la sentencia impugnada y condenando a la empresa demandada a que abone al actor la cantidad de 305'23 euros, en concepto de descanso no disfrutado. La sentencia entendió que la acción de impugnación de convenio es declarativa y, por ello, produce efectos "ex tunc" pues la ilegalidad de la cláusula del Convenio se habría producido desde el primer momento que se suscribió el pacto como si nunca hubiera existido esa concreta disposición nula. Continua razonando que la media hora de descanso ha de ser compensada al trabajador que "ha de recibir duplicado el importe de los salarios correspondientes al periodo pactado para la pausa". Dicha media hora no tiene el carácter de hora extraordinaria, sino ordinaria y, como tal ha de ser retribuida, teniendo en cuenta si la misma se ha realizado en festivo o en horario nocturno.

Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada, Autopistas del Atlántico, Concesionaria Española, S.A. (Audasa) recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, tras el rechazo por la Sala de la sentencia inicialmente seleccionada -sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9 de marzo de 2009, recurso 89/06- por no ser firme en el momento de publicación de la recurrida, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, el 18 de enero de 2002, recurso 1712/01, firme en el momento de publicación de la recurrida, pues tal como consta en la certificación expedida por el señor Secretario de la Sala, la misma adquirió firmeza el 5 de abril de 2002 .

La parte actora ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima que el recurso es improcedente.

SEGUNDO

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Doña Azucena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Málaga, con fecha 15 de Marzo de 2001, en autos sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de dicha recurrente contra Gestión de Ventas Directas S.L., condenando a la demandada a abonar a la actora 455.678 pts (2858'88 euros), en concepto de vacaciones del año 2000 y diferencias retributivas devengadas entre agosto de 1995 y julio de 2000. Consta en dicha sentencia que la actora ha venido prestando servicios para la empresa Gestión de Ventas Directas S.L., dedicada a oficinas y despachos, desde el 26-4-1999, con categoría profesional de comercial, no habiendo disfrutado las vacaciones del año 2000, habiendo sido dejado sin efecto el Convenio Colectivo provincial de oficinas y despachos de la provincia de Málaga del año 1999, por sentencia dictada en procedimiento de impugnación de Convenio el 25 de octubre de 2000 . La sentencia entendió que a la actora le son aplicables las tablas salariales del Convenio Colectivo provincial de Málaga de Oficinas y Despachos del año 1999, razonando que es a partir del momento en el que ha sido declarado nulo cuando deja de producir efectos jurídicos, por lo que es a partir del 25 de octubre de 2000 -fecha de la sentencia que declaró la nulidad- cuando se producen dichos efectos.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral pues, aunque en cada una de las sentencias comparadas se apliquen Convenios diferentes y preceptos también diferentes, lo relevante al respecto es que en ambos supuestos se trata de resolver sendas reclamaciones salariales formuladas al amparo de preceptos convencionales que, en un momento determinado han sido declarados judicialmente nulos, planteándose en ambos casos la cuestión relativa al momento en que deban producir efecto las resoluciones anulatorias, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios.

Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral procede entrar a conocer del fondo del asunto.

TERCERO

El recurrente alega infracción por no aplicación de lo establecido en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 3.1b ) del citado texto legal y artículo 164.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

La doctrina en la materia ha sido unificada por la sentencia de 16 de febrero de 2010 (recurso 1734/2009); 15 de marzo de 2010 (recurso 2275/2009) y 12 de abril de 2010 (recurso 1736/2009) a cuya doctrina hemos de atenernos por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley (artículos 9.3 y 14 de la Constitución). La primera de las sentencia citadas contiene el siguiente razonamiento: "La doctrina correcta es la que contiene la resolución combatida, toda vez que las sentencias que declaran nulo un convenio colectivo -o parte de él como es el caso enjuiciado- no tienen naturaleza constitutiva sino declarativa, porque se limitan a constatar algo que ya existía, esto es, la nulidad del precepto convencional en cuestión, por oponerse a una norma de superior rango jerárquico -en este caso la ley, a la que nunca pueden contradecir los convenios, pues el art. 85.1 del Estatuto de los Trabajadores previene que los convenios se mantendrán "dentro del respeto a las leyes"-, de tal suerte que la pretensión que postula la anulación de una norma paccionada es una de las denominadas por la doctrina procesalista "declarativas negativas", y sus efectos son los que se contemplan en el art. 6.3 del Código Civil, siéndoles aplicable el aforismo "quod nullum est, nullum effectum producit", de lo que se deriva la consecuencia de que el efecto de la sentencia anulatoria se producirá "ex tunc". A salvo únicamente el caso de que la ley estableciera un efecto distinto para algún o algunos supuestos concretos de contravención legal, supuestos éstos que aquí no concurren.

Unicamente deberían quedar fuera de la afectación de la nulidad aquellas situaciones, producidas con anterioridad a la anulación del precepto convencional, que ya hubieran sido refrendadas por sentencia firme, de forma similar a lo que establece respecto de la anulación de los reglamentos el art. 73 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio -reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa-, pero nunca los actos de gestión empresarial, para los que el efecto "ex tunc" de la declaración de nulidad únicamente podrá verse afectado por la prescripción o por la caducidad.".

A partir de lo que se acaba de razonar y teniendo en cuenta que la resolución combatida ha aplicado el instituto de la prescripción a aquellos periodos de la reclamación actora que estaban incursos en ella, y que ha aplicado asimismo -como norma sustitutoria de la anulada- lo dispuesto en el propio Convenio Colectivo en su valoración de la hora ordinaria, ha de llegarse a la conclusión de que la expresada resolución recurrida se ha atenido a la buena doctrina en orden a la eficacia temporal y material que resulta atribuible a la sentencia de esta Sala que declaró la nulidad del precepto del Convenio que nos ocupa.

CUARTO

Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso formulado, acordando la pérdida del depósito y mantenimiento de la consignación, (artículo 226.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ), con condena en costas a la recurrente, a tenor del artículo 233.1 de la citada norma.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada de Autopistas del Atlántico, Concesionaria Española, S.A., contra la sentencia dictada el día 13 de marzo de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación núm. 88/06 que a su vez había sido interpuesto frente a la sentencia que con fecha 18 de noviembre de 2005 pronunció el Juzgado de lo Social número 2 de Vigo, en proceso de reclamación salarial seguido a instancia de D. Bernabe contra la mencionada recurrente, acordándose la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal, manteniéndose, en su caso, la consignación que quedará afecta al fin que le es propio. Se imponen las costas al recurrente.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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