STS, 17 de Junio de 2010

Tal como señala la sentencia recurrida en su Antecedente Primero, con fecha 3 de marzo de 1.999, la Dependencia de Recaudación de la Delegación Especial de Andalucía de la A.E.A.T notificó D. Ildefonso el acto administrativo de derivación de responsabilidad tributaria en el pago de las deudas tributarias contraídas por la entidad "Técnicos Consultores Inmobiliarios Cooperativos, S.A"., (en adelante "TECINC,S.A."), en aplicación del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria de 1963, por un importe de 1.234.946,26 #, que tenían su origen en actas de conformidad por los conceptos Impuesto sobre Sociedades ejercicios 1.989 y 1.990 e IVA ejercicio 1.993.

Contra el citado acuerdo, el interesado, previo recurso de reposición desestimado por acuerdo de 4 de noviembre de 1.999, interpuso reclamación económico-administrativa ante el TEAR de Andalucía, y tras su desestimación, recurso de alzada ante el TEAC que fue igualmente desestimado por medio de la resolución de 23 de mayo de 2002.

La representación procesal de D. Ildefonso interpuso contra la resolución del TEAC antes referida, recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Séptima de dicho Organo Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 1175/02, dictó sentencia, de fecha 14 de febrero de 2005, que contiene la siguiente parte dispositiva: " F A L L A M O S :ESTIMANDO EN PARTE el recurso contencioso administrativo nº 1175/02 interpuesto por la representación procesal de D. Ildefonso contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 23 de mayo de 2002 a la que la demanda se contrae que anulamos en parte por su disconformidad a Derecho, declarando prescrita la Acción de la Administración para imponer sanciones por el I. S. del año

1.989, y confirmando la resolución impugnada en cuanto al resto. Sin costas.".

La representación procesal de D. Ildefonso preparó contra la sentencia de que acaba de hacerse mérito, recurso de casación y luego de tenerse por preparado, lo interpuso por medio de escrito presentado en 5 de mayo de 2005, en el que solicita se dicte sentencia "conforme a lo contenido en el escrito que se presenta".

Por Providencia de 11 de octubre de 2006 se abrió el incidente de inadmisión por razón de la cuantía, concediéndose a las partes plazo para alegaciones, cumplimentándose dicho trámite por las mismas; en el caso del Abogado del Estado, por medio de escrito presentado en 27 de octubre de 2006 y en el del recurrente, en 7 de noviembre siguiente.

Por otro lado, mediante escrito presentado en este Tribunal Supremo en 28 de noviembre de 2006, la representación procesal de la parte recurrente manifestaba poner en conocimiento de la Sala que con posterioridad a la interposición del recurso de casación, la Sección Sexta de la misma había dictado Sentencia, de fecha 28 de octubre de 2008, resolviendo el recurso de casación 8216/2000, interpuesto por la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla contra la que dictara la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en los autos 80/94 y cuya fallo declara no haber lugar al recurso interpuesto por lar recurrente. Tras hacer referencia al acuerdo de la Comisión Ejecutiva de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla por la que se disponía "acatar y dar debido cumplimiento" a la sentencia, del que se adjuntaba fotocopia, manifestaba que "mi representado debería quedar exonerado de toda responsabilidad, al no ser la mercantil "TECINC, S.A." ya no fallida, sino perjudicada y por tanto merecedora de ser indemnizada y resarcida de los daños y perjuicios ocasionados como acreedora igualmente del derecho a ser compensada del desequilibrio económico y financiero que el Acuerdo de 1992 de la GMU del Ayuntamiento de Sevilla, hoy definitivamente anulado por el TS, supuso para la mercantil, en la que mi poderdante ostentaba el cargo de administrador".

Tras dar traslado de dicho escrito al Abogado del Estado y recibirse las alegaciones de éste, el Auto de la Sección Primera de esta Sala de 27 de septiembre de 2007 acordó: " Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Ildefonso contra la Sentencia de 14 de febrero de 2005 de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Séptima) de la Audiencia Nacional, dictada en el recurso nº 1175/02, en lo que atañe a la liquidación practicada por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 1993 (clave nº A4160095010013745); y la inadmisión del recurso en lo que afecta a las restantes liquidaciones derivadas, declarándose la firmeza de la sentencia respecto de estas últimas. Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala de conformidad con las normas de reparto".

En este Auto se contenía un último Fundamento de Derecho en el que se señalaba:

" QUINTO.- Finalmente, y en relación con las alegaciones vertidas por la parte recurrente en su escrito de fecha 28 de noviembre de 2006, por el que se ponía en conocimiento de este Tribunal la existencia de una Sentencia dictada por la Sección Sexta de esta Sala de fecha 28 de octubre de 2005 (recurso de casación 8216/04) y que a juicio de la recurrente incide directamente en la calificación de fallida de la entidad cuyas deudas tributarias fueron derivadas a don Ildefonso, como ya ha dicho reiteradamente esta Sala (por todos, Autos de 14 de septiembre de 2001, 8 de mayo y 19 de junio de 2003 y 15 de enero de 2004 ) resultan indiferentes, a los efectos de determinar la cuantía litigiosa, los alegatos de las partes relativas al fundamento de sus respectivas pretensiones, los cuales carecen de virtualidad para modificar las reglas establecidas para la determinación de aquélla, que se proyectan sobre el valor económico de la pretensión objeto del recurso contencioso-administrativo -ex artículo 41.1 LRJCA - y no sobre los motivos que puedan servir de fundamento al recurso o la oposición al mismo".

En cualquier caso, la misma Sección Primera dictó el Auto de 3 de abril de 2008, acordando:

" (...) Rectificar el Razonamiento Jurídicos tercero del Auto de 27 de septiembre de 2007 en los términos del Razonamiento Jurídico cuarto de la presente resolución, así como rectificar la parte dispositiva del citado auto, que queda redactado de la siguiente manera: "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Ildefonso contra la Sentencia de 14 de febrero de 2005 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Séptima) de la Audiencia Nacional, dictada en el recurso nº 1175/02, en lo que atañe a las liquidaciones practicadas por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 1993 (claves números A4160095010013745 y A4160095020004781); y la inadmisión del recurso en lo que afecta a las restantes liquidaciones derivadas, declarándose la firmeza de la sentencia respecto de estas últimas. Para su sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala de conformidad con las normas de reparto".

El Abogado del Estado se opuso al recurso de casación por medio de escrito presentado en 20 de junio de 2008, en el que solicita su desestimación con costas.

Por Providencia de de 25 de marzo de 2010 se señaló para votación y fallo del recurso, el día 16 de junio de 2010. Sin embargo, la parte recurrente, por medio de escrito presentado en 7 de abril de 2010 e invocando igualmente la Sentencia dictada por esta Sala en 28 de octubre de 2005, y sobre la base de manifestar que "TECINC,S.A." había iniciado procedimiento ordinario contra el Ayuntamiento de Sevilla ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de dicha capital, en reclamación de 25.687.902,80#, interpuso recurso de súplica contra la precitada Providencia, solicitando la suspensión del señalamiento hasta que recayera sentencia firme en dicho procedimiento.

El recurso de súplica fue desestimado por Auto de esta Sala y Sección de 10 de mayo de 2010 .

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

Como ha quedado expuesto en los Antecedentes, la sentencia de instancia estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo, en cuanto declara prescrita la acción de la Administración para imponer sanciones por el Impuesto de Sociedades del año 1989, pero confirma la resolución impugnada en cuanto al resto.

En lo que interesa, la confirmación de la actuación administrativa se fundamenta por la sentencia en los siguientes argumentos:

1. ) Que no resulta procedente la alegación de solvencia del deudor principal e improcedencia de la declaración de fallido del mismo, ya que las razones que se exponen, que constan en el expediente administrativo, no son sino meras expectativas, pero no derechos con un contenido patrimonial concreto susceptible de embargo para satisfacer y extinguir la deuda tributaria "y hasta tal punto esto es así, que respecto de la ejecución de la sentencia del TSJ de Andalucía y aún cuando en fase de prueba se ha acompañado copia de la presentación del escrito solicitando su ejecución provisional, no consta la resolución judicial aceptando la misma y en cuanto al juicio ejecutivo, autos 150/94, ya figuran embargadas por la Dependencia de Recaudación las cantidades que en concepto de remate o pago pudieran corresponderle, por lo que forzoso es concluir con la desestimación del presente argumento."

2. ) Que en las Actas formalizadas por la Inspección las conductas de "TECINC, S.A." fueron calificadas como infracciones tributarias graves, al apreciarse unas diferencias entre las cantidades practicadas y las procedentes, habiendo dejado la Sociedad de ingresar las cantidades consignadas en aquellas, por lo que "es obvio, que los administradores no actuaron con la diligencia exigible a un ordenado comerciante, pues su conducta omisiva fue la causante de la comisión de las infracciones tributarias, por lo que la Sala considera suficientemente acreditado tanto el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 40.1 de la LGT, como el presupuesto de hecho que determina el nacimiento de la responsabilidad subsidiaria, -no realizar los actos necesarios que fueron de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas o consentir el incumplimiento de las obligaciones tributarias por quienes de ellos dependían-, y que de forma pormenorizada se recogen en el acuerdo impugnado, quedando obligados como responsables subsidiarios al pago de la totalidad de la deuda tributaria, comprensiva a tenor de lo dispuesto en el artículo 58 de la LGT de las cuotas, intereses de demora y sanciones que procedan."

3. ) Que en lo que respecta la cuestión de la extensión de la responsabilidad en relación a las sanciones, a la vista de que el artículo 37.3 de la Ley General Tributaría, tras la modificación realizada por la Ley 25/1995, de 20 de julio, excluye, con carácter general, a las sanciones, mientras que el artículo 40.1 de la Ley General Tributaría ha permanecido sin variación alguna, se considera que "la manera de conciliar ambos preceptos, desde nuestro punto de vista, pasa por entender que la responsabilidad no se extiende a las sanciones con carácter general, pero si en supuestos concretos como el que ahora nos ocupa, que es un supuesto de responsabilidad por infracción y consecuentemente por la sanción, como parte integrante a tenor del artículo 58 de la LGT de la deuda tributaria, de cuya totalidad responden los administradores en el caso de infracciones tributarias graves. Entenderlo de manera contraria supondría desnaturalizar el sentido del artículo 40, que presupone la negligencia o, al menos, la falta de diligencia en la actuación o conducta de los administradores y haría inoperante el primer supuesto previsto en el artículo 40.1 párrafo 1º de la LGT, en el que el administrador en caso de infracción simple sólo responde de las sanciones."

En lo que el Abogado del Estado denomina con razón un escrito "informal" de interposición del recurso de casación y en el posteriormente presentado en 28 de noviembre de 2006, se alega, ante todo, infracción del artículo 24 de la Constitución, en la medida en que la Audiencia Nacional no toma en consideración la posibilidad de ejecución del pronunciamiento favorable obtenido por "TECINC, S.A." ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el 3 de noviembre de 2000, ratificado en casación mediante sentencia de 28 de octubre de 2008 (recurso 8216/00 ). A esta circunstancia añade en el recurso de súplica referido en los Antecedentes, la puesta en marcha de un proceso contencioso-administrativo en el que la mencionada entidad reclama a la Gerencia Municipal de Urbanismo la suma de 25.687.902,80 euros.

Por otro lado, también se alega infracción del artículo 9.3 de la Constitución y con ello el principio que proclama la retroactividad de las normas sancionadoras favorables, al entenderse que la Ley General Tributaria de 2003 es en este punto más beneficiosa para el contribuyente al exigir para derivar la responsabilidad que la conducta del administrador pueda encuadrarse en alguno de los comportamientos contenidos en el artículo 43.1.a) de dicha Ley .

En Sentencia de esta Sala de 24 de mayo de 2010 (recurso de casación 1889/2005 ) hemos desestimado el interpuesto por otro de los administradores de la entidad "TECINC, S,.A.", basado en los mismos motivos que ahora se formulan y por ello, nuestra respuesta no diferirá ni en su fundamento ni en el sentido de su fallo, respecto a la dada en aquella.

En efecto, en cuanto a la alegación del infracción del artículo 24 de la Constitución, ha de reconocerse que la declaración de fallido, presupuesto de la derivación de la responsabilidad (artículos 37.5 de la Ley General Tributaria de 1963 y 14.1 .a) del Reglamento General de Recaudación), exige la previa indagación sobre la existencia en el patrimonio del deudor principal de bienes o derechos embargables o realizables (artículo 164.1 de dicho Reglamento ) [por todas, sentencias de 26 de septiembre de 2007 (casación 4754/02, FJ 5º), 28 de octubre de 2009 (casación 4883/03, F.J. 4º) y 1 de marzo de 2010 (casación 7493/04, F.J. 4º )]; pero esa tarea fue llevada a cabo en el presente supuesto con el resultado negativo del que dejan constancia los jueces "a quo" en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia, pues en él se afirma que en expediente seguido a "TECINC, S.A." "se han agotado todas las gestiones de cobro que han conducido a la declaración de fallido de dicho sujeto pasivo" circunstancia que el recurrente no niega.

Siendo ello así, carece de toda relevancia que, con posterioridad, haya prosperado la pretensión de nulidad que la sociedad, deudora principal, tenía frente al Ayuntamiento de Sevilla o que, incluso, se encuentre en curso otro proceso jurisdiccional en el que reclama a la Gerencia Municipal de Urbanismo una suma millonaria (hecho este último del que no puede obtenerse ninguna falla de la Sala de instancia, pues cuando resolvió era inexistente), al margen de que, como señala dicha Sala, se tratan de meras expectativas, sin contenido patrimonial concreto. La realidad es que, cuando se pronunció el acto de derivación, "TECINC,S.A." carecía de bienes y de créditos (o, al menos, se ignoraba su existencia) para hacer frente a sus compromisos con la Hacienda Pública.

En fin, incluso en el caso de ser cierta la hipótesis en la que se mueve el recurrente, el desenlace no sería la incorrección de la decisión administrativa declarando fallida a "TECINC, S.A." pues en aquel momento lo era, sino la constatación de una mutación patrimonial consistente en haber venido a mejor fortuna, circunstancia que podrá tener otras consecuencias, pero no la anulación de unos actos administrativos que, a la luz de la realidad del momento en el que fueron dictados y controlados en la vía judicial, se revelan plenamente ajustados a derecho.

Y en lo que afecta a la alegación de infracción del artículo 9.3 de la Constitución, en la Sentencia de 24 de mayo de 2010, hemos rechazado análogo argumento al que ahora se emplea con el siguiente razonamiento que ahora resulta también de aplicación:

«... la Ley de 1963, después de proclamar que la responsabilidad de personas distintas de los sujetos pasivos o deudores principales no alcanza a la las sanciones (artículo 37.3 ), precisa que los administradores que no hicieren «los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que [las] hicieran posibles» responden subsidiariamente de las infracciones tributarias simples cometidas por las sociedades y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de las infracciones graves (artículo 40.1 ). Pues bien, no otro es el alcance de la vigente Ley General Tributaria de 2003, cuyo artículo 43.1.a), tras precisar el 41.4 que la responsabilidad no se extiende a las sanciones, salvo las excepciones que se establezcan por el legislador, dispone que los administradores (de hecho o de derecho) que «no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones» han de hacer frente también a las sanciones. Como puede apreciarse, en ambos casos la regulación es igual: una regla general consistente en que la derivación de la responsabilidad no incumbe a las sanciones, con la excepción de los administradores de las sociedades que por acción (adoptando acuerdos) u omisión (consintiendo el incumplimiento o no realizando los actos precisos para impedirlo) contribuyeren o facilitasen la comisión de las infracciones sancionadas.»

Por tanto, se rechazan las infracciones alegadas.

El rechazo de las infracciones alegadas en el recurso conduce a su desestimación y ésta última comporta la preceptiva condena en costas si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción, limita los honorarios del Abogado del Estado al importe máximo de 4.000 euros.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,