STS 66/2010, 4 de Febrero de 2010

Ponente:JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso:1132/2009
Procedimiento:PENAL - JURADO
Número de Resolución:66/2010
Fecha de Resolución: 4 de Febrero de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DILACIONES INDEBIDAS. Sabido es cómo esta sala, a partir del pleno no jurisdiccional celebrado el 21.5.1999, viene aplicando la circunstancia atenuante analógica -6° del art. 10 CP - en los casos de infracción del mencionado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; con posibilidad incluso de su apreciación como muy cualificada (art. 66.1.2° ) con la consiguiente aplicación de la pena inferior en uno o dos grados; siendo el criterio fundamental para tal apreciación la extensión en el tiempo de la correspondiente tardanza en resolver. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil diez.

En los recursos de casación por infracción ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por el acusado Víctor, representado por el procurador Sr. Olivares de Santiago, y la acusación particular: Alicia, representada por el procurador Sr. Vázquez Guillén, contra la sentencia dictada el 23 de abril de 2009, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el rollo de apelación 29/08, que desestimaba los recursos interpuestos por dicho acusado y las acusaciones particulares, contra la sentencia de 26 de mayo de 2008 dictada por el Tribunal del Jurado en la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, recaída en el Procedimiento del Tribunal del Jurado nº 3/07, derivado de la causa nº 1/2001 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cádiz (antiguo mixto 4) por delito de asesinato, robo con violencia y allanamiento de morada, contra dicho recurrente e Josefina, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia de D. Joaquin Delgado Garcia. Ha sido también parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

1 .- Incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Cádiz por las normas de la Ley Orgánica

5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Cádiz, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. Don Antonio Marín Fernández, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia del mismo, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, de los acusados, y de la acusación particular, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas.

2 .- Con fecha 4 de julio de 2002, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se absolvía a Víctor y a Josefina de los delitos de asesinato, robo con violencia y allanamiento de morada de los que se les acusaba.

3 .- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por el Ministerio Fiscal y por la representación de la acusación particular, y elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y previa la correspondiente vista, se dictó sentencia con fecha 7 de marzo de 2003 estimando totalmente los recursos de apelación y declarando la nulidad del juicio oral celebrado y de la sentencia de instancia y ordenando la devolución de la causa al Tribunal del Jurado para la celebración en primera instancia de un nuevo juicio con distintos Jurados y Magistrado Presidente.

4 .- Contra la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se tuvieron por preparados sendos recursos de casación por los acusados Víctor e Josefina, y tras los trámites pertinentes y con emplazamiento de las partes, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que con fecha 15 de febrero de 2005 dictó sentencia estimando el recurso de casación interpuesto por dichos acusados anulando la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal y rehabilitando en su integridad la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado.

5 .- La Sala Primera del Tribunal Constitucional dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2007 decidiendo otorgar el amparo solicitado por Alicia y Clara, reconocer su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, anular la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo dictada en casación y retrotraer las actuaciones judiciales al momento del juicio oral en los términos del fundamento jurídico sexto de dicha resolución, es decir, con celebración de nueva vista oral y dictando de nuevo sentencia por el tribunal del Jurado.

6. - Con fecha 21 de diciembre de 2007, se nombró por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. D. Manuel Estrella Ruiz, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia del mismo, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, de los acusados, y de las acusaciones particulares, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1, de un delito de robo con violencia de los artículos 237, 242-1º y , y de un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1 todos del Código Penal, de los que considera autor al acusado Víctor, y de un delito de encubrimiento del artículo 451-1º del Código Penal del que considera autora a la acusada Josefina, concurriendo en ambos acusados la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas de los artículos 21.6ª y 66.2ª del Código Penal, y solicitando para el referido acusado Víctor las penas de 12 años de prisión e inhabilitación absoluta por igual periodo por el delito de asesinato, 1 año de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo por el delito de robo, y 3 meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el delito de allanamiento; y solicitando para la acusada Josefina la pena de 3 meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo, y costas proporcionales. Y en cuanto a responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a las hijas de la víctima en la cuantía solicitada por la acusación particular por daños morales y efectos sustraídos y no recuperados.

Los letrados de las acusadoras particulares Alicia y Clara coincidieron en calificar definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1, de un delito de robo con violencia de los artículos 237, 242-1º y ; y de un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1 todos del Código Penal, de los que consideran autor al acusado Víctor, y de un delito de encubrimiento del artículo 451-1º del Código Penal del que considera autora a la acusada Josefina, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado y concurriendo en la acusada la atenuante de anomalía psíquica del artículo 21.6 en relación con los artículos 21.1 y 201 del Código Penal, y solicitando para el acusado Víctor las penas de 20 años de prisión e inhabilitación absoluta por igual periodo por el delito de asesinato, 4 años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo por el delito de robo, y 1 año de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el delito de allanamiento; y solicitando para la acusada Josefina la pena de 1 año de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la pena privativa de libertad. Y en cuanto a responsabilidad civil ambos solicitaron que el acusado indemnice a cada una de su patrocinadas en la suma de 200.000 # por daños morales, así como en la cantidad en que se valoren las joyas no recuperadas.

Las defensas de los acusados Víctor e Josefina solicitaron la libre absolución de sus respectivos patrocinados, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales con las adiciones que constan en sus escritos presentados en el acto del juicio oral. 7 .- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto que fue leído en presencia de las partes.

8 .- Con fecha 26 de mayo de 2008, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

" El Tribunal del Jurado, ha declarado probado que: En las primera horas de la madrugada del día dos de octubre de 1998, Víctor, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 28 de octubre de 1996 por delito contra la salud pública a la pena de un año de prisión, quien a la sazón era consumidor de cocaína sin ser adicto a dicha sustancia, al tiempo que padecía una mala situación económica, se dirigió a la vivienda contigua a la suya sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de Cádiz, con intención de sustraer cuanto de valor fácilmente pudiera hacer suyo.

En la citada vivienda de una sola habitación moraba Dª Agueda, persona de 79 años que vivía sola en el citado lugar y que tenía por costumbre, cosa que conocían los vecinos y entre ellos Víctor, dormir frente al televisor encendido dejando la puerta de acceso entornada y corrida una cortina interior, para más tarde, cuando despertara, antes de acostarse, cerrar la puerta con llave.

En las circunstancias descritas y en las horas indicadas Víctor se introdujo en la vivienda de Agueda y al verse sorprendido por ésta que de repente despertó, temiendo ser reconocido, se hizo con un cuchillo de cocina de 10 cm. de hoja que halló a mano, cuando, sin que esta pudiera oponer resistencia alguna al tratarse de una persona de avanzada edad y complexión menuda, mientras que Víctor, es un hombre joven y robusto, la inmovilizó en la cama tapándole la boca con un cojín para que no pudiera recabar auxilio, al tiempo que, le clavaba el cuchillo nueve veces con fuerza, ocasionándole tres heridas incisas y penetrantes en cara anterior del hemitórax izquierdo en la región mamaria y otras tres de la misma naturaleza en el costado izquierdo, lo que ocasionó su inmediato fallecimiento por rotura cardiaca ventricular a resultas de alguna de las últimas punciones sufridas.

A continuación Víctor rebuscó por la habitación llevándose consigo una cadena de oro con una medalla de la Virgen del Carmen, una pulsera de media caña, otra de eslabones, un anillo tipo alianza con estrías en la parte exterior, un anillo sello con grabado en punta de flecha, otra cadena más gruesa con medalla de la Virgen niña, una cruz y unos pendientes a juego con el sello descrito, así como una suma de dinero en metálico que extrajo de un sobre de un banco, que no se ha podido determinar con exactitud.

Víctor, a la mañana del día siguiente, valiéndose de un conocido logró vender parte de las joyas a Juan Pablo recibiendo a cambio 5000 pesetas, joyas que fueron recuperadas a resultas de la investigación policial.

El día 14 de octubre de 1998 en registro judicialmente autorizado se intervinieron en el domicilio de Víctor la pulsera de media caña y la pulsera entrelazada con dos tipos de eslabones, no habiéndose logrado recuperar parte del botín.

Al día de fallecer, Dª Agueda contaba con 79 años dejando como parientes más próximos que ni convivían ni dependían económicamente de ella, a sus dos hijas Clara y Alicia ".

9. - La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

"Que debo absolver y absuelvo a Josefina con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio la mitad de las costas del proceso.

Que debo condenar y condeno a Víctor, como autor responsable de los delitos de asesinato, robo y allanamiento de morada ya referidos, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo por el delito de asesinato, UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN con igual accesoria por el delito de robo, y de CIENTO VEINTE DÍAS MULTA, con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas por el de allanamiento de morada, debiendo indemnizar en la suma de 12.000 #, incrementados en los intereses legales a cada una de las hijas de la víctima, Clara y Alicia, y a la suma en que se tasen las joyas no recuperadas, así como al pago de la mitad de las costas, excluidas las devengadas por la acusación particular.

Abónese al cumplimiento de las penas el tiempo que hubiera estado preso preventivo por la presente causa.

Devuélvase al Administrador de las viviendas precintadas en la presente, la íntegra posesión de las mismas.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los efectos intervenidos a sus legítimos propietarios."

10. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpusieron contra la misma recursos principales de apelación por el acusado Víctor y por las acusaciones particulares, que fueron impugnados recíprocamente por las acusaciones particulares y por el acusado.

11 .- Dichos recursos fueron íntegramente desestimados por la mencionada Sala de lo Civil y Penal por sentencia de 23 de abril de 2009 .

12 .- Esta última resolución es ahora objeto de dos recursos de casación, uno formulado por el citado acusado que fue articulado en tres MOTIVOS: Primero .- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.1 de la CE, (tutela judicial efectiva) en relación con el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (non bis in idem), que tiene sus referentes en el art. 6.1 Convenio Europeo de Derechos Humanos, y en el art. 4º del Protocolo Adicional 7º del referido Convenio ; en el art.

14.7 de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en relación estos últimos preceptos con los arts. 10.2 y 96.1 de la CE. Segundo .- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia, y a un proceso con todas las garantías, en relación con la indemnidad de la prueba. Tercero .- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia, y a un proceso con todas las garantías, en relación con la indemnidad de la prueba.

13 .- El otro recurso de casación ha sido interpuesto por Alicia, en calidad de acusadora particular, con base en un solo MOTIVO .- Único .- Infracción de ley, con base en el art. 849.1º LECr aplicación indebida de la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada.

14 .- Las acusadoras particulares Alicia y su hermana Clara han impugnado los tres motivos del recurso de Víctor, mientras que este último se ha opuesto al motivo único del recurso de Alicia .

15. - El Ministerio Fiscal ha impugnado en su totalidad los dos referidos recursos.

16 .- Mediante sendos escritos ambas partes recurrentes han replicado a las impugnaciones de la respectiva representación contraria y del Ministerio Fiscal.

17. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 26 de enero del año 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento . El Tribunal del Jurado constituido en la Sección Cuarta de la Audiencia

Provincial de Cádiz, siendo Magistrado Presidente el Ilmo. Sr. D. Manuel Estrella Ruiz, además de absolver a Josefina del delito de encubrimiento, condenó al esposo de esta, Víctor, por los de asesinato, robo con violencia en las personas y allanamiento de morada, en todos ellos con la circunstancia atenuante analógica muy cualificada por dilaciones indebidas, a las penas siguientes: siete años y seis meses de prisión, un año y tres meses de prisión y ciento veinte días de multa con cuota diaria de seis euros y la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria, respecto de los referidos tres delitos.

Los hechos ocurrieron en las primeras horas de la madrugada del 2 de octubre de 1998. Víctor pasó a la vivienda, contigua a la suya, en el nº NUM000 de la CALLE000 de Cádiz, donde se encontraba con la puerta de acceso entornada y una cortina interior echada, Dª Agueda que vivía allí sola con 79 años de edad. Dicho Víctor, hombre joven y robusto, se sorprendió al despertarse dicha señora. Temiendo ser reconocido se hizo con un cuchillo de cocina de 10 cm. de hoja, y sin que esta pudiera oponer resistencia alguna, le clavó dicha arma con fuerza nueve veces en el tórax y en el costado izquierdo. Falleció de inmediato por rotura cardiaca a resultas de alguna de las últimas heridas sufridas. Luego se apoderó de una cantidad de dinero no determinada y de varias joyas, dos pulseras que fueron halladas en un registro practicado en el domicilio del acusado el día 14 de ese mismo mes de octubre de 1998 y otras más, algunas de las cuales fueron encontradas en poder de Juan Pablo, a quien se las había vendido Víctor, valiéndose como intermediario de un conocido de ambos, por cinco mil pesetas en la mañana del día siguiente a tales hechos (3.10.1998).

Contra tal condena recurren ahora en casación una de las hijas de la víctima que impugna la apreciación de la mencionada atenuante y el propio condenado, mediante uno y tres motivos respectivamente.

Recurso de Víctor .

SEGUNDO

En el motivo 1º de este recurso (págs. 12 a 26) con base en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE por haber sido enjuiciado dos veces por el mismo hecho ("nos bis in idem procesal"), con cita también como infringidos del art. 4º del Protocolo Adicional Séptimo del Convenio Europeo de Derechos Humanos y art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Ya hemos dicho, al exponer los antecedentes 1º a 5º de esta resolución, cómo una sentencia absolutoria del Tribunal del Jurado fue revocada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que ordenó repetir el juicio oral para permitir que actuara en el proceso la acusación particular; lo que a su vez dejó sin efecto esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que confirmó la absolución inicial. En definitiva la cuestión quedó resuelta por el Tribunal Constitucional que estimó la correspondiente demanda de amparo y se pronunció otra vez para que se repitiera el juicio oral mediante sentencia de 8.10.2007 .

Tras la tramitación correspondiente, de nuevo las actuaciones en la Audiencia Provincial de Cádiz, con otro jurado y otro magistrado-presidente, se dictó sentencia condenatoria contra Víctor y absolutoria respecto de la esposa de este, Josefina ; resolución que fue apelada y confirmada en segunda instancia, como ya se ha dicho.

El tema objeto de este motivo 1º ("non bis in idem procesal") fue debatido y dio origen a las resoluciones del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional antes referidas, con el resultado expuesto: anulación del juicio oral como había ordenado dicho Tribunal Superior de Justicia para repetición del juicio oral con retroacción de las actuaciones para nuevo enjuiciamiento de los dos acusados a fin de satisfacer el derecho de la acusación particular a actuar como tal, ante el Tribunal del Jurado, quedando así restaurado su derecho a la tutela judicial efectiva.

Como bien dice la sentencia recurrida (la de apelación) en su breve fundamento de derecho 2º, la repetición del juicio fue ordenada por el Tribunal Constitucional, el órgano jurisdiccional al que el art. 123.1 CE reconoce como la última instancia, por encima del Tribunal Supremo, en materia de garantías constitucionales.

En definitiva, este tema del "nos bis in idem procesal" quedó ya resuelto mediante la citada STC

8.10.2007, de modo que no puede plantearse de nuevo en el presente recurso de casación.

Desestimamos este motivo 1º.

TERCERO

1. En el motivo 2º de este recurso del condenado, por el mismo cauce de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, se vuelve a alegar infracción de precepto constitucional, ahora por vulneración, del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE en relación con un tema muy concreto: haber sido valorada por el Tribunal del Jurado como principal prueba de cargo el hallazgo de dos pulseras de la víctima en el curso de una diligencia de registro practicada en el domicilio del acusado; dos pulseras que reconocieron como pertenecientes a la señora asesinada sus dos hijas y que fueron halladas cuando la policía, en cumplimiento del correspondiente mandamiento judicial, bajo la fe del secretario del Juzgado de Instrucción, las encontró una encima de un aparador del comedor y otra tras dicho aparador en el suelo. Josefina, la esposa del aquí recurrente, también acusada y luego absuelta, manifestó en ese momento del registro de forma reiterada que tales joyas no eran suyas. Así consta en el acta unida al testimonio (folio 126) remitido por el Juzgado de Instrucción conforme a lo ordenado en el art. 34 de la LOTJ . Como también consta este hallazgo en las declaraciones de los policías que acudieron como testigos al juicio oral, los números NUM001 (folio 412) y NUM002, precisando ambos que dicha Josefina, ante tal doble hallazgo se puso muy nerviosa al manifestar que no eran suyas.

2 . Se dice en el escrito de recurso, y con razón, que no debió haberse considerado como prueba contra Víctor tal hallazgo de las pulseras, porque con relación a este imputado lo impedía el cumplimiento del requisito, expresamente exigido en el art. 569 LECr, relativo a la presencia del "interesado o de la persona que legítimamente le represente".

Ocurrió que en la fecha en que se practicó el registro se hallaban detenidos en comisaría los dos luego acusados, Josefina y Víctor ; y en el momento de ir a realizar tal diligencia, en lugar de trasladar al domicilio del matrimonio a los dos en ese momento privados de libertad por la policía, solo llevaron a la esposa, dejando en comisaría al marido; dato que ha sido admitido como cierto por todos cuantos han actuado en el procedimiento.

Lo que se discute aquí son los efectos que hayan de derivarse respecto de la eficacia como prueba de cargo de ese hallazgo de las pulseras.

3 . Entendemos que, cualquiera que sea la interpretación que demos a la palabra " interesado " utilizada en este art. 579, en este caso no cabe negarse esta condición a Víctor que, como bien dice el escrito de recurso, era el titular de la vivienda y, además, el resultado de tal diligencia podía convertirse en un medio de prueba contra él. Poco puede hacer la defensa en el acto del juicio oral si no se ha dado al "interesado" la posibilidad de presenciar el registro, para conocer sus circunstancias y su resultado. Incluso pudo acudir al acto acompañado de su letrado; esto habría sido posible, aunque la intervención de este último no sea requisito exigido para tal diligencia (art. 569 LECr ), por lo dispuesto en el art. 118 de la misma ley procesal.

Todo ello con particular relevancia en los casos como el presente en que dicho interesado se hallaba detenido en las dependencias policiales, cuando además, lo mismo que se hizo con su esposa, pudo haber sido llevado a su domicilio a presenciar su registro.

4 . Hemos de estimar que tal vicio procesal no constituye una mera irregularidad irrelevante.

Dijimos lo siguiente en el fundamento de derecho 7º de la sentencia de esta sala 265/2001 de 27 de febrero :

"Pero estas diligencias de registro en lugar cerrado con autorización judicial, para que puedan tener eficacia como prueba de cargo, es necesario que se practiquen con respeto de las exigencias propias del principio de contradicción procesal, de modo que, si no se ha dado, a alguno de los imputados al que tal prueba ha de perjudicar, la oportunidad de participar en esta diligencia, la prueba que de la misma pudiera obtenerse no puede ser eficaz contra él".

No se trata de un caso de nulidad de la actuación procesal, sino de ineficacia en relación a la persona cuya presencia se omitió cuando, además, tan fácil habría sido de cumplir esta exigencia procedimental.

Conviene poner aquí de relieve que el caso contemplado en esa sentencia 265/2001 tiene gran similitud con el aquí examinado. También allí hubo varias personas privadas de libertad y se estimó ineficaz la prueba consistente en el hallazgo de una sustancia líquida que contenía cocaína en un registro domiciliario practicado en casa de quien no fue llevada a presenciar esa diligencia (Áurea) a la que sí asistió otro (Carlos) que también estaba privado de libertad por los mismos hechos. Ella fue absuelta por carencia de prueba, algo que, como luego explicaremos, no cabe aquí respeto de Víctor por existir otras pruebas diferentes y suficientes para justificar la condena, como luego explicaremos. Carlos fue también absuelto por otra razón que no es necesario exponer aquí.

En conclusión, hubo vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE que nos obliga a excluir ese medio de prueba; pero fue respetado el relativo a la presunción de inocencia.

CUARTO

1 . En el motivo 3º con fundamento en las mismas normas procesales de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, se vuelve a alegar infracción de los referidos derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, impugnando aquí otro de los medios de prueba utilizados por el Tribunal del Jurado para condenar, la diligencia policial de toma de declaración, en base a que tal declaración, que el propio recurrente califica como autoinculpatoria, no fue nunca corroboradora ni ante el Juez de Instrucción ni en el acto del juicio.

Ciertamente ocurrió como aquí alega el recurrente, lo que se deduce de la documentación aportada por el letrado del acusado en la primera de las sesiones del Tribunal del Jurado, la del 12 de mayo de 2008 (folios 384 a 395) y del acta de aquella otra sesión que tuvo lugar al día siguiente donde consta lo manifestado por dicho Víctor en el juicio oral (folios 401 a 403). 2. Contestamos en los términos siguientes:

  1. Como bien dice la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en su fundamento de derecho 7º, el hecho de que el acusado se autoinculpó en sus manifestaciones realizadas en el juicio oral es algo que no cabe discutir. Repetimos: el propio recurrente lo reconoce al formular el recurso que aquí estamos examinando y así aparece documentado.

  2. Es importante en este punto el acuerdo del pleno de esta sala de 28 de noviembre de 2006 que dice así: " Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el tribunal, previa incorporación al juicio oral, en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia ".

  3. Son las declaraciones testificales realizadas en el plenario por los propios policías que actuaron como tales en las correspondientes diligencias del atestado la forma habitual y lícita de aportación al proceso penal de lo dicho ante ellos. En este caso fueron las prestadas por el inspector jefe Florentino (folio 406), el NUM003 (folio 409), el NUM004 (folio 411) y el NUM005 (folio 444), este último el comisario jefe que también asistió a esa declaración policial de Víctor .

  4. Estos testigos dejaron claro lo que ocurrió en tal declaración de Víctor . Este iba narrando ante el letrado que él mismo había designado, Sr. Fernández Reyes, lo que había sucedido en esas primeras horas de la madrugada del dos de octubre de 1998, lo cual se iba escribiendo por el funcionario correspondiente sin incidencia alguna ni protesta por parte del letrado. Reconoció el acusado que había entrado en casa de Agueda para robarla, pero que esta le sorprendió y, al narrar lo ocurrido en ese momento cuando él tenía un cuchillo en sus manos, hizo el declarante un gesto de apuñalamiento, que se quiso traducir al redactarlo con la palabra "hirió", siendo entonces cuando dicho letrado manifestó que su defendido no había dicho eso y que no estaba conforme con el modo en que se le estaba tomando declaración, por lo que se marchó. A la vista de esto, con el asentimiento del declarante, se designó un letrado de oficio y se reanudó el acto con normalidad.

  5. Conviene añadir aquí que en el juicio oral Víctor (folio 402) dijo que los policías no le pegaron, pero que le habían tratado mal, pues le habían amenazado de varias formas, amenazas respecto de las cuales no existe otra prueba que las propias manifestaciones de dicho Víctor, quien también contó esto a la médico forense que le asistió luego al declarar en el Juzgado de Instrucción y acudió como testigo al juicio oral (folio 487).

QUINTO

A la vista de lo expuesto en los dos fundamentos anteriores, para concluir el examen de este recurso de casación formulado por Víctor, vamos a referirnos aquí a la prueba utilizada para condenar a este en relación con su derecho a la presunción de inocencia.

  1. Hemos de partir del manuscrito que consta en el apartado 4º del acta de votación del jurado (folio 524) que dice literalmente así:

    " Llegamos al convencimiento de que el acusado Víctor (sic) es culpable de todo lo imputado fundamentalmente por las joyas encontradas en su domicilio tras un registro policial, y que él no encuentra explicación alguna, por la confesión de Nicanor de que las joyas que le vendió a Juan Pablo se las entregó el acusado alegando que eran joyas de una tía suya que se encontraba de vacaciones, la declaración prestada por el acusado en comisaría, que el asesinato debió ser cometido por alguien del inmueble que conocía perfectamente las costumbres de la víctima, porque tanto el acceso al inmueble por arriba y por abajo era difícil, por el estado en que se encuentra económicamente, y el hecho de ser consumidor medio de drogas ".

    Conforme a tal texto, el jurado, cumpliendo lo dispuesto en el apartado d) del art. 61.1 LOTJ, nos ofrece lo que consideró como sucinta explicación de las pruebas utilizadas para condenar al acusado que enumeramos así:

    1. La joyas encontradas en su domicilio tras un registro policial ; prueba que, como razonamos en el anterior fundamento de derecho 3º, ha de considerarse ineficaz al no haber asistido Víctor al registro en que tales joyas se encontraron: hay que prescindir de esta prueba para valorar si se vulneró o no el derecho a la presunción de inocencia.

    2. La confesión de Nicanor de que las joyas que le vendió a Juan Pablo se las entregó el acusado alegando que eran joyas de una tía suya que se encontraba de vacaciones. A este segundo medio probatorio se refiere la sentencia del magistrado-presiente (art. 70.2 LOTJ ) cuando nos dice que "atribuyen plena credibilidad al testimonio de Nicanor quien manifestó haberlas vendido a cambio de una comisión a Juan Pablo quien efectivamente hizo entrega de las mismas cuando la policía se presentó en su vivienda con objeto de registrarla, asistidos igualmente del pertinente Mandamiento Judicial, joyas que el citado Nicanor declaró haber recibido de manos de Víctor, por habérselas sustraído a una tía suya que efectivamente se encontraba de viaje en Asturias, dato este último que Nicanor sólo podía conocer en aquel momento a través de Víctor ".

      Hemos de añadir nosotros aquí que efectivamente Nicanor declaró en estos términos en el juicio oral tal y como consta en la correspondiente acta a los folios 450 y 451, y también lo hizo en tal acto solemne Juan Pablo el que en definitiva pagó las 5.000 pts., por las joyas que compró, dando muchos detalles sobre esa adquisición (folios 448 y 449), incluso el relativo a la fecha concreta de esa compra, el tres de octubre de 1998, día siguiente al de la actuación criminal aquí examinada; como asimismo Mauricio, en los mismos términos, hermano de Juan Pablo, el que dejó a este las 5.000 pts. que se pagaron por esas joyas. Juan Pablo también declaró que dijo a la Policía que había dejado esas joyas en Chiclana, que es donde luego fueron halladas y recogidas por la policía conforme declararon en el juicio oral (p.e. policía NUM003, folio 408), concretamente en el domicilio de la madre de Juan Pablo, Diana, que también testificó ante el jurado sobre tales joyas y su recuperación (folio 449).

      Asimismo hay que hacer constar aquí que las dos hijas de la víctima, Alicia y Clara, reconocieron esas joyas recuperadas en Chiclana como varias de las que tenía su madre (folios 414 y 445 a 447).

    3. " La declaración prestada por el acusado en comisaría ", válida como prueba de cargo al haber sido introducida en el juicio oral mediante lo testificado por varios policías, tal y como expusimos en el fundamento de derecho 4º de esta misma resolución.

    4. " Que el asesinato debió ser cometido por alguien del inmueble que conocía perfectamente las costumbres de la víctima, porque tanto el acceso al inmueble por arriba y por abajo era difícil ". Recordamos aquí que el piso donde vivían Víctor y su esposa era contiguo respecto del ocupado por Agueda, la fallecida.

    5. " El estado en que se encuentra económicamente ". Víctor estaba por esas fechas sin trabajo conforme el mismo reconoció.

    6. " El hecho de ser consumidor medio de drogas ". También el acusado declaró sobre este extremo.

  2. A la hora de pronunciarnos nosotros sobre si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, teniendo en cuenta lo expuesto por el jurado en su veredicto en el texto manuscrito al folio 524 que acabamos de glosar, hemos de hacer constar lo siguiente:

    1. Las dos pruebas enumeradas como 5ª y 6ª solo pueden tener un valor secundario, en cuanto reveladoras de la necesidad de dinero que podía tener en esas fechas de primeros de octubre de 1998 en que ocurrieron los hechos, dado que Víctor entró en el domicilio de su vecina con la intención de apropiarse de algo de valor que pudiera encontrar allí.

    2. La primera de todas, la que consideramos ineficaz contra Víctor, el hallazgo de las dos pulseras de la víctima en casa del ahora recurrente, fue considerada por el jurado como prueba fundamental; pero ello no impide que, como aquí ocurre, pueda prescindirse de esa prueba para razonar sobre la suficiencia del resto, a fin de justificar la condena, tal y como exponemos a continuación.

    3. Porque el hecho de que Víctor llegara a tener la posesión de objetos robados a Dª Agueda que fueron vendidos por 5.000 pts. precisamente al día siguiente de los hechos delictivos, el 3.10.1998 (prueba 2ª), ha de considerarse con la misma eficacia probatoria que la prueba 1ª antes referida: en definitiva la posesión por Víctor de varios de los objetos procedentes del robo de autos.

    4. Porque hay otro hecho básico para la prueba de indicios con la que se condenó a Víctor, la prueba 4ª antes referida que apunta también hacia la autoría de esos hechos delictivos: la vecindad entre autor y víctima (vivían en pisos contiguos), unida a la dificultad de acceso desde el exterior al piso de la señora fallecida.

    5. En cuanto a la prueba 3ª (auto inculpación en comisaría), aportada legítimamente al proceso como ha quedado explicado en el fundamento de derecho anterior, parece razonable que tal autoinculpación fuera tenida en cuenta como una corroboración de esos dos relevantes indicios constitutivos de esas pruebas 2ª y 4ª.

    6. En conclusión, afirmamos aquí en casación que con esos medios probatorios de cargo recogidos sucintamente por el jurado en su veredicto (folios 524), explicados luego en la sentencia del magistrado presidente, por las razones que acabamos de exponer, no hubo vulneración del derecho a la presunción de inocencia de Víctor .

SEXTO

Aun reconociendo que hubo infracción del derecho a un proceso con todas las garantías respecto de esa prueba 1ª, como el derecho a la presunción de inocencia no fue conculcado, no cabe acceder a la pretensión de absolución por prueba ilícita o insuficiente formulada en estos motivos 2º y 3º del recurso del condenado, que quedan así rechazados.

SÉPTIMO

Por lo dispuesto en el art. 901 LECr, al haberse desestimado los tres motivos del recurso de casación de Víctor, hemos de condenarle al pago de las cosas de este recurso.

Recurso de la acusación particular formalizado por Alicia .

OCTAVO

Este recurso consta de un solo motivo, acogido al nº 1º del art. 849 LECr, en el que se denuncia infracción de ley por aplicación indebida del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, reconocido en el art. 24.2 CE ; infracción que fue causa de la apreciación como muy cualificada de una circunstancia atenuante analógica del art. 21.6ª CP .

Hemos de rechazar también este recurso:

  1. Sabido es cómo esta sala, a partir del pleno no jurisdiccional celebrado el 21.5.1999, viene aplicando la circunstancia atenuante analógica -6ª del art. 10 CP - en los casos de infracción del mencionado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; con posibilidad incluso de su apreciación como muy cualificada (art. 66.1.2ª ) con la consiguiente aplicación de la pena inferior en uno o dos grados; siendo el criterio fundamental para tal apreciación la extensión en el tiempo de la correspondiente tardanza en resolver.

  2. Insiste mucho la recurrente en que, conforme a la doctrina de esta sala, han de existir paralizaciones o interrupciones en el procedimiento, con la carga procesal del recurrente de determinar los periodos de esas paradas en la tramitación, para que pueda apreciarse la infracción de este derecho fundamental reconocido como tal en el art. 24.2 CE ( derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ).

  3. Esta forma de razonar, repetidamente acogida en esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, no impide que haya de considerarse vigente en España el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, ratificado en nuestro país (art. 10.2 CE ), en cuyo art. 6.1 se reconoce, entre otros, el derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable, concepto próximo, aunque no equiparable, al del art. 24.2 CE antes referido.

  4. El mencionado plazo razonable hace referencia a la exigencia procesal de que, habida cuenta fundamentalmente de la complejidad del proceso, no transcurra un tiempo excesivo entre la iniciación del procedimiento y su terminación.

  5. Tal y como se hizo constar en la sentencia del Tribunal del Jurado, se propuso como hecho 7 del objeto del veredicto lo siguiente: "Si ha transcurrido excesivo tiempo entre los hechos que se juzgan y el juicio actual por razones ajenas a la voluntad de Víctor e Josefina " (los dos acusados en la presente causa); proposición que los jurados aprobaron por mayoría de 8/1 (folio 523). Tal pronunciamiento vinculó a dicho Tribunal del Jurado y al que conoció del recurso de apelación. Y lo mismo ha de ocurrir en este recurso de casación: cualquiera puede comprender lo ajustado de esa afirmación del Tribunal del Jurado en su doble contenido:

    1. Ha de considerarse excesivo y en grado elevado el transcurso de más de once años desde que ocurrió el suceso del apuñalamiento de Dª Agueda el 2.10.1998 hasta la fecha de la presente resolución ya dentro del año 2010. Conocemos el porqué de tal exceso: con la de este recurso son siete las sentencias aquí dictadas al haberse tenido que repetir el proceso por Jurado por el allanamiento de morada, asesinato consumado y robo en el domicilio de la mencionada señora. 2º. Y ciertamente ninguno de los acusados ni sus letrados tuvieron nada que ver con esta duración del proceso: la repetición se debió a un vicio procesal que les fue completamente ajeno, al no haberse hecho lo necesario en el primer juicio oral para que en el mismo hubieran podido actuar las hijas de la víctima en calidad de acusadoras particulares, como fue su propósito al haberse personado legítimamente como parte en el procedimiento.

  6. Es más, aunque no se concretaron en las sentencias dictadas en este segundo enjuiciamiento (ni en la de primera ni en la de segunda instancia), ni tampoco en las alegaciones de las acusaciones particulares, ni siquiera en el escrito del recurso que estamos examinando, hemos de entender que existieron paralizaciones en el trámite del primer recurso de casación y en el que tuvo lugar ante el Tribunal Constitucional. Basta para comprobarlo con el examen de las fechas de las diferentes sentencias que se expresan en los antecedentes de la resolución ahora recurrida, la dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con fecha 22 de abril de 2009 .

    En efecto, dos demoras excesivas existieron desde que se dictó la primera sentencia de apelación

    (7.3.2003) hasta que se resolvió el posterior recurso de casación (15.2.2005 ), casi dos años; y la otra desde esta última fecha hasta aquella otra por la que el Tribunal Constitucional resolvió el recurso de amparo (8.10.2007 ), casi dos años y ocho meses.

  7. Por todo ello, por las mencionadas demoras en resolver tales dos recursos tramitados ante el Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, y en definitiva por los más de once años que transcurrieron desde los hechos criminales, ciertamente nada complejos y que no ofrecían dificultades para un rápido enjuiciamiento, hemos de concluir que fue correctamente aplicada la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas y ello con el carácter de muy cualificada.

  8. Por otro lado, el bajar uno o dos grados la pena es una facultad que la ley atribuye al tribunal de instancia (art. 66.1.2ª CP ), no al que conoce del recurso de casación, que solo podría modificarla en caso de irracionalidad o arbitrariedad manifiesta. Se razonó al respecto en la sentencia del Tribunal del Jurado (fundamento de derecho 5º) y en la de apelación (fundamento de derecho 8º) a cuyo contenido nos remitimos. Las razones allí expuestas son adecuadas al caso: nos hallamos ante unas demoras en resolver ciertamente relevantes. Conviene precisar aquí que la bajada en dos grados fue para imponer la pena en el máximo, y ello equivale prácticamente (un día de diferencia por cada delito) a la bajada en un grado sancionando con el mínimo.

  9. Desestimamos este motivo único del recurso de casación de la acusación particular, por lo que, dado lo ordenado en el art. 901 LECr, imponemos a esta parte el pago de las costas correspondientes.

    III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Víctor ni tampoco al interpuesto por la

acusadora particular Alicia, ambos contra la sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con fecha veintitrés de abril de dos mil nueve, que confirmó la del Tribunal del Jurado constituido en la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha 26 de mayo de 2008, que había condenado al primero por los delitos de asesinato, robo y allanamiento de morada; imponiendo a dichos recurrentes el pago de las costas de sus respectivos recursos y además a la perdida del depósito constituido para recurrir respecto de la acusadora particular.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Delgado Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.