STS 27/2010, 25 de Enero de 2010

PonenteJOAQUIN DELGADO GARCIA
ECLIES:TS:2010:960
Número de Recurso10585/2008
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución27/2010
Fecha de Resolución25 de Enero de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil diez.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados: Gumersindo, Hugo, Isidoro, Jaime, Maximiliano, Narciso, Nicolas, Olegario, Pedro, Rafael, Ricardo y Romualdo, representados respectivamente por los procuradores: Sra. Murillo de la Cuadra, Sr. Martín Gutiérrez, Sra. Crespo Núñez, Sra. Puente Méndez (4º y 5º), Sra. Rodríguez Crespo (6º y 7º), Sra. Reynolds Martínez, Sra. Escudero Gómez, Sra. Fuertes Suárez, Sr. Codosero Rodríguez y Sra. Martín de la Cruz, contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2007 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó junto con otros por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente Joaquin Delgado Garcia.

ANTECEDENTES

1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Marbella incoó procedimiento abreviado con el nº 65/2006 contra Gumersindo, Hugo, Isidoro, Jaime, Maximiliano, Narciso, Nicolas, Olegario, Pedro, Rafael, Ricardo, Romualdo, Alfonso y Antonio que, una vez concluso, remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 29 de noviembre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

Probado, y así se declara, que: El equipo delincuencia organizada y antidrogas (E.D.O.A) de la Guardia Civil de Málaga, que había recibido información sobre la dedicación al tráfico de hachís y cocaína de Isidoro, mayor de edad y con numerosos antecedentes penales por delitos contra el patrimonio y la seguridad del tráfico, efectuó los oportunos seguimientos para comprobar su verosimilitud. De esta forma pudo advertir que, pese a no realizar actividad laboral alguna, mantenía un alto nivel de vida. Adoptaba numerosas medidas de seguridad en sus desplazamientos, para evitar seguimientos, tales como cambios bruscos de velocidad, paradas sin motivo aparente, contramarchas y comprobaciones sobre si su marcha estaba siendo vigilada. Sus antecedentes policiales por delitos contra la salud pública y los numerosos y breves contactos que mantiene con distintas personas parecen a los actuantes reveladores de estar dedicándose a esa actividad. Con los datos referidos, el Oficial del caso redactó un oficio en solicitud de la intervención de dos teléfonos móviles del citado Isidoro .

El Juzgado de Instrucción número tres de Marbella, por auto de 16 de noviembre de 2004, accedió a la intervención telefónica interesada. Pronto pudieron comprobar los funcionarios actuantes que la información recibida tenía fundamento y que las conclusiones que habían obtenido de sus seguimientos no eran equivocadas. El mismo día 19 de noviembre de 2004, Isidoro informó a su interlocutor de las ventajas de su nueva compañera sentimental que incluso es una currante trabajadora que vendía sus gramitos. Tras meses de intervenciones telefónicas a diversos teléfonos cuyo uso simultaneaba Isidoro, para dificultar las escuchas, se pudieron seguir los pasos de la operación que culminó con la intervención de los 120 fardos de hachís. Por el mismo conducto se supo de la intervención de Nicolas, mayor de edad, ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en tres ocasiones, la última de ellas en sentencia firme el día 15 de abril de 2005, a la pena de cuatro años y dos meses de prisión.

Era este último el que en la operación enjuiciada contactaba directamente con el ciudadano marroquí propietario de la droga.

Desde el mes de mayo de 2005 se viene preparando el desembarco de un cargamento de hachís procedente de Marruecos. Para la localización de una playa adecuada, Isidoro y Narciso, mayor de edad y sin antecedentes penales, se desplazaron por el levante español el día 30 de dicho mes. De especial significación fue la entrevista que mantuvieron el 23 de junio de 2005, en San Pedro de Alcántara, los citados Isidoro y Nicolas con el que resultó ser, Hugo, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuya intervención como representante en suelo español del propietario de la droga pudo saberse por las intervenciones telefónicas. Ese mismo día Hugo y Nicolas, en la gasolinera Esso, situada en la Autovia A-7, salida Arroyo de la Miel, contactaron con Jaime, mayor de edad y sin antecedentes penales, Maximiliano, mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes finalmente proporcionarían la embarcación para el transporte de la droga. Se trataba del velero denominado DIRECCION000, atracado en el Puerto marítimo de Aguadulce. El 4 de julio siguiente se reunieron, en el puerto citado, el mencionado Nicolas, acompañado de Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales, y los acabados de citar Jaime y Maximiliano . En esta ocasión se procedió a vaciar el velero, con el fin de que pudiera acoger la enorme carga que llevaba cuando fue abordado, tarea en la que colaboró Pedro .

Tres días más tarde, el 8 de julio de 2005, Nicolas, se desplazó nuevamente al puerto de Aguadulce con Olegario, mayor de edad y sin antecedentes penales, y de nuevo se entrevistan con Jaime y Maximiliano . Ese mismo día y los días siguientes, 9, 10 y 11 de julio, Nicolas y Pedro conversaron telefónicamente sobre los problemas surgidos sobre la reparación de la embarcación y otros pormenores. Las conversaciones mantenidas por Nicolas durante esos días y los anteriores revelan la inminencia dela operación.

El 12 de julio de 2005, Isidoro, Narciso y Nicolas, viajaron nuevamente por las provincias de Valencia y Alicante, con el referido propósito de encontrar un lugar adecuado para el desembarco, de la droga. Finalmente, la fuerza actuante pudo ver como al siguiente día, 13 de julio, Jaime y Maximiliano presenciaban cómo el velero zarpaba del Puerto de Aguadulce (Almería) con la sospechada finalidad de realizar la carga de una determinada cantidad de hachís en el continente Africano, para posteriormente introducirla en nuestras costas, por lo que se comunicó a la Comandancia de la Guardia Civil del litoral Mediterráneo, con el fin de intensificar las vigilancias en alta mar al objeto de detectar la llegada del velero DIRECCION000 .

Como consecuencia de la provocada vigilancia, el 28 de julio de 2005, el Servicio Marítimo Provincial de la Guardia Civil de Murcia procedió al abordaje del precitado velero aproximadamente a 23 millas al Este del Puerto de Cabo de Palos, cuando navegaba a la deriva y sin luces de navegación. Al aproximarse y echarle los focos se advirtió claramente que se encontraba repleto de fardos de los utilizados para el transporte de hachís.

La embarcación iba pilotada por el que resultó ser Romualdo, mayor de edad y sin antecedentes penales. En el interior, tumbados entre los escasos huecos que dejaba la carga, viajaban los súbditos marroquíes, Rafael, Antonio, Gumersindo y Ricardo, todos mayores de edad y sin antecedentes penales y Alfonso, mayor de edad y con antecedentes penales, entre otros, por delito contra la salud pública, al haber sido condenado en sentencia firme de 10 de septiembre de 2004, a la pena de tres años y seis meses de prisión.

Los integrantes de la patrullera procedieron al apresamiento del velero, detención de sus ocupantes y al traslado a remolque de la embarcación hasta el Puerta de Cabo de Palos. El viaje resultó sumamente accidentado, por el estado de la mar, que provocó diversas roturas del sistema utilizado para el remolque.

Una vez en el puerto, se hallaron en el interior del buque, repartidos en los armarios interiores, habitáculos, cocina y compartimentos, 120 fardos envueltos en distintos materiales, 9 paquetes en el interior de una bolsa y 2 pastillas sueltas, con un peso bruto de 3.780 kilos. El posterior análisis toxicológico reveló que la sustancia existente en su interior era resina de cannabis, hachís, ilícita sustancia que los acusados poseían con la finalidad de destinarla al trafico ilegal y cuyo valor en el mercado hubiera alcanzado la cantidad de 5.284.440 euros.

Tras la correspondiente solicitud de entrada y registro se intervinieron los siguientes efectos:

En el domicilio de Isidoro, siendo el domicilio de su madre Celsa, sito en c/ DIRECCION001 núm. NUM000, portal NUM001, EDIFICIO000 NUM002 NUM003 de Marbella, se intervienen 3 trozos de hachís con un peso de 435 gramos, con un valor de 1.909,65 euros. En el domicilio de Isidoro, siendo su domicilio habitual sito en URBANIZACIÓN000 núm. NUM004 - NUM005 NUM006 de Marbella, se intervienen cinco trozos de hachís con un peso de 240 gramos con una valoración de 1.053,60 euros, una balanza electrónica de precisión, 1.520 euros. En el domicilio de Pedro, situado en DIRECCION002 CAMINO000 NUM007 de Cártama (Málaga), se interviene una pistola y un revólver simulado, se interviene un vehículo marca mercedes Benz, modelo S320, matrícula HI....KK, se le intervinieron 500 euros. En el domicilio de Nicolas, situado en PLAZA000 Blq. núm. NUM000 - NUM002 NUM008, Bda. DIRECCION003 en Málaga, se le intervino 65 euros. En el domicilio de Narciso, sito en CALLE000, blq. NUM009 - NUM008 portal NUM000 NUM010 NUM006, Torrox Costa, se le intervino 500 euros.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Nicolas, como autor criminalmente responsables de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º, del Código Penal, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en cuantía de quince millones, ochocientos cincuenta y tres mil trescientos veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses de privación de libertad, así como el pago de la catorceava parte de las costas del procedimiento.

De igual modo, debemos condenar y condenamos a Alfonso, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de ser reincidente, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en cuantía de quince millones, ochocientos cincuenta y tres mil trescientos veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses de privación de libertad, así como el pago de la catorceava parte de las costas del procedimiento.

En similares términos, debemos condenar y condenamos a Isidoro, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y ocho meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en cuantía de quince millones ochocientos cincuenta y tres mil trescientos veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses de privación de libertad, así como el pago de la catorceava parte de las costas del procedimiento.

De igual forma, debemos condenar y condenamos a Jaime, a Hugo y a Romualdo, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de tres años y cinco meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en cuantía de quince millones ochocientos cincuenta y tres mil trescientos veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses de privación de libertad, así como el pago de la catorceava parte de las costas del procedimiento.

Asimismo, debemos condenar y condenamos a Maximiliano, a Pedro, a Olegario y a Narciso, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de tres años y tres meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en cuantía de quince millones ochocientos cincuenta y tres mil trescientos veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses de privación de libertad, así como el pago de la catorceava parte de las costas del procedimiento.

Por último, debemos condenar y condenamos a Rafael, a Antonio, a Gumersindo y a Ricardo, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un mes de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en cuantía de quince millones ochocientos cincuenta y tres mil trescientos veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses de privación de libertad, así como el pago de la catorceava parte de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso del velero y los efectos intervenidos y reseñados en el factum, así como de la droga intervenida a lo que se dará el destino legal.

Séales de abono a todos ellos, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella han estado privados por esta causa, caso de no habérseles abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

Reclámese del juzgado instructor el envío de las piezas separadas de responsabilidad civil de los acusados concluidas conforme a derecho, tomando en consideración para ello tanto el dinero como los vehículos intervenidos, a la hora de fijar la solvencia de los acusados."

3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados: Gumersindo, Hugo, Isidoro, Jaime, Maximiliano, Narciso

, Nicolas, Olegario, Pedro, Rafael, Ricardo y Romualdo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4 .- El recurso interpuesto por la representación del acusado Gumersindo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero y único. - Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, en relación con el art. 852, infracción del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 18.2 de la CE, secreto de las comunicaciones.

5.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Hugo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, en relación con el art. 852, infracción del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 18.2 de la CE, secreto de las comunicaciones. Segundo .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, en relación con el art. 852, infracción del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Tercero .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, en relación con el art. 852, infracción del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.1 de la CE, tutela judicial efectiva en relación con el art. 6 6.6 CP .

6.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Isidoro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, al haberse infringido el art. 368 CP. Segundo . - Infracción del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia.

7 .- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jaime, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, error de hecho. Segundo .- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, error en la apreciación de las pruebas. Tercero .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, en relación con el art. 852, infracción del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Cuarto .- En base al art. 852 LECr, en relación con los arts. 24 y apartado 2 del art. 18 de la CE, inviolabilidad del domicilio. Quinto . - En base al art. 852 LECr, en relación con los arts. 24 y apartado 3º del art. 18 CE, secreto de las comunicaciones. Sexto .- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr, consistente en inadmisión de prueba pericial caligráfica.

8.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Narciso, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia vulneración del art. 18.3 de la CE, nulidad de intervención comunicaciones telefónicas. Tercero .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr (abordaje del buque). 9.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Nicolas, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr (respecto de las comunicaciones telefónicas). Segundo .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, vulneración del Convenio de Washington de 3 de marzo de 1973 y del Convenio de Viena de 1988 (abordaje del buque).

10 .- El recurso interpuesto por la representación del acusado Maximiliano, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, error de hecho. Segundo .- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, error en la apreciación de las pruebas. Tercero .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, en relación con el art. 852, infracción del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Cuarto .- En base al art. 852 LECr, en relación con los arts. 24 y apartado 3º del art. 18 CE, secreto de las comunicaciones.

11 .- El recurso interpuesto por la representación del acusado Olegario, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Por la vía del art. 5.4 LOPJ, vulneración del art. 18.3 CE, secreto de las comunicaciones. Segundo .- Por la vía del art. 5.4 LOPJ, vulneración del art. 24.2 CE, presunción de inocencia. Tercero .- Al amparo del art. 849.1º LECr por aplicación indebida del art. 368 y 369.6 CP .

12 .- El recurso interpuesto por la representación del acusado Pedro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero.- Por la vía del art. 5.4 LOPJ, vulneración del art. 18.3 CE, secreto de las comunicaciones. Segundo .- Por la vía del art. 852 LECr, vulneración del art. 24.2 CE, presunción de inocencia. Tercero .- Al amparo del art. 849.1º LECr por aplicación indebida del art. 368 y 369.6 CP .

13 .- El recurso interpuesto por la representación del acusado Rafael, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ infracción del art. 24.2 CE, presunción de inocencia. Segundo .- Al amparo del art. 849.1º LECr inaplicación del art. 52.2 del CP en relación con los arts. 368, 369.6 y 377 CP .

14 .- El recurso interpuesto por la representación del acusado Ricardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ infracción del art. 24.2 CE, presunción de inocencia. Segundo .- Infracción del art. 849.1º LECr en relación al art. 52.3 del CP y art. 369 CP, (derecho fundamental a la obtención tutela judicial efectiva).

15 .- El recurso interpuesto por la representación del acusado Romualdo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, al violarse los dictados del Convenio de Ginebra de 29 de abril de 1958 con vigencia para España desde el 27 de marzo de 2001 sobre abordajes de la Convención de Montego Bay y de la Convención de Viena. Segundo .Infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr infracción del art. 11.1 LOPJ (abordaje del velero sin la debida orden o autorización judicial. Tercero .- Al amparo del art. 849.1º LECr, infracción art. 36 Convenio único de 1961, sobre estupefacientes, el art. 4 y 17 Convenio de Viena de 1988, el art. 91 del Convenio de Naciones Unidas sobre alta mar y art. 5 Convenio de Ginebra. Cuarto . - Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECr, infracción art. 24.2 CE. Quinto .- Infracción de ley del art. 849.1 LECr en relación con el art. 852, infracción precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 24.1 CE (tutela judicial efectiva y art.

66.6 CP .

16 .- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de todos los recursos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

17. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 12 de enero del año 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Preliminar . La Guardia Civil tuvo conocimiento de que se estaba preparando un

desembarco de hachís en nuestra península. Por unas intervenciones telefónicas, autorizadas por el Juzgado de Instrucción de Guardia, se conoció la existencia de una operación que dio como fruto la aprehensión de un velero, el " DIRECCION000 " de bandera británica, con 3780 kilogramos de dicha mercancía ilícita valorada en 5.284.440 euros, que tuvo lugar el 28 de julio de 2005, cuando navegaba a la deriva y sin luces a 23 millas aproximadamente al Este del Puerto de Cabo de Palos. Dicha embarcación había salido del puerto de Aguadulce (Almería), el día 13 de ese mismo mes con la sospecha de que iba a traer tal clase de droga, por lo que la Guardia Civil estaba alertada al respecto.

La sentencia recurrida condenó a los catorce acusados a penas comprendidas entre los tres años y un mes y cuatro años y tres meses de prisión y a todos ellos además una multa de 15.853.320 #.

De tales catorce recurren ahora doce en casación por diferentes motivos.

SEGUNDO

1. Por su carácter de cuestión procesal previa de rango constitucional comenzamos examinando aquellos motivos en los cuales se impugnan las intervenciones telefónicas que se practicaron con autorización judicial en el presente procedimiento, las cuales se iniciaron, a solicitud de la Guardia Civil (Unidad Orgánica de Policía Judicial de Málaga) de 15.11.2004 con el auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella en funciones de guardia, dictado al día siguiente, 16.11.2004, tras haberse incoado con esta misma fecha las correspondientes diligencias previas.

Se autorizó en tal resolución la grabación y escucha de las conversaciones mantenidas por Isidoro a través de dos teléfonos, los números NUM011 y NUM012, por plazo de tres meses, si bien lo relativo al primero quedó sin efecto por auto de unos días después, 26.11.2004, a la vista de que solo era utilizado el segundo (folios 64 a 71). En esta última resolución se acordó además la intervención de otros dos aparatos que utilizaba el mismo Isidoro, tras haberse aportado las correspondientes transcripciones de interés de lo hablado por este último.

Comenzó así una cadena de diligencias de investigación de la Guardia Civil, autorizadas por dicho juzgado, que dieron como fruto la mencionada aprehensión del citado velero con el cargamento indicado (3780 kilogramos de hachís en bruto).

Siete de los doce recurrentes impugnaron tales intervenciones telefónicas: Gumersindo, Hugo, Olegario y Pedro en sus respectivos motivos primeros, Narciso en el segundo, Maximiliano en el cuarto y Jaime en el quinto.

Todos ellos alegan, como argumento fundamental para sus respectivas peticiones de absolución lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 11.1 LOPJ que dice así: " No surtirán efecto las prueba obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechoS o libertades fundamentales ".

2 . Conocida es la doctrina de esta sala y del Tribunal Constitucional que exige una motivación cualificada para aquellas resoluciones judiciales que, en aras de la investigación en los procedimientos penales, limitan los derechos fundamentales de la persona; motivación que, entre otros extremos, ha de referirse a la concurrencia de indicios reveladores de la existencia del delito de que se trate, así como de la implicación en el mismo de la persona investigada cuyos derechos o libertades públicas han de quedar afectados.

Particularmente ha de ser así cuando la medida a adoptar sea la de intervención de las comunicaciones telefónicas, ya que, con el conocimiento de lo que se habla por este medio, el extraño que tiene acceso al mismo alcanza a saber lo que se dice en la más estricta intimidad, la de quien cree que nadie está escuchando lo que conversa con sus familiares o amigos, con frecuencia desde el propio domicilio. Se trata de una medida de investigación judicial que tiene gran capacidad para incidir en la mencionada intimidad y por la que llegan a conocerse no sólo cosas de la persona investigada, sino también de aquellas otras, con frecuencia ajenas a los hechos delictivos perseguidos, que conversan con el usuario del teléfono interceptado o desde dicho teléfono.

Por todo ello, el Juez de Instrucción que autoriza una medida de intervención de un teléfono, que solo puede acordarse con relación a una actividad delictiva concreta y grave, únicamente podrá hacerlo cuando, como exige el art. 579.2 y 3 LECr, haya indicios de tal actividad criminal específica.

Cuando, como es lo más frecuente, esta medida de investigación se adopta como respuesta judicial a una solicitud policial, el juez que ha de adoptarla tendrá que verificar entre otras cosas que en esa petición hay datos (indicios) de los que pudiera inferirse: a) la realidad del delito grave de que se trate, en este caso el tráfico de drogas; b) que la persona a la que se está investigando, el usuario del teléfono que se pretende intervenir, tiene una participación en ese delito grave. Tales datos han de expresarse en la resolución judicial.

En resumen, en un caso como el presente, en el que ha habido una resolución judicial autorizando la intervención de varios teléfonos para que la policía pudiera recabar datos que le permitieran conocer la realidad de ese delito grave (tráfico de drogas), sus circunstancias y partícipes, tiene que hacerse constar, en su texto o en el de la solicitud policial que lo precedió, qué datos existen para poder afirmar por vía indiciaria que tal delito se está cometiendo o se va a cometer de inmediato y que esas personas están implicadas en el mismo.

Véanse sobre estos extremos, entre otras, las sentencias de esta sala 241/2009 de 13 de marzo, 671/2008 de 22 de noviembre, 934/2007 de 12 de noviembre, 816/2001 de 22 de mayo y la de 26.1.1996, así como las del Tribunal Constitucional, 167/2002 de 18 de septiembre y otra de 29.10.2005 .

Como podemos leer en esta STC de 29.10.2005 los indicios "son algo más que simples sospechas, pero algo menos que los indicios racionales de criminalidad que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo " .

Según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad para la que han de servir.

La máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios valen como medio de prueba de cargo (prueba de indicios). En estos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido (art. 386 LECivil ).

En otras ocasiones, sin que se requiera una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales pueda decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo. Así nuestra LECr exige indicios para procesar (art. 384 ) o para acordar la prisión provisional (art. 503 ) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589 ).

Por último, hay casos en los que ni siquiera es necesario que se haya practicado diligencia judicial alguna como acreditación de hechos concretos. Bastan al respecto actuaciones reveladoras de determinados hechos a partir de los cuales pueda realizarse la afirmación de una probabilidad con ese mismo doble contenido: existencia del delito y participación en el mismo de una persona concreta. En estos casos los indicios sólo sirven como base donde apoyar unas sospechas policiales al respecto, que se comunican al juez para que este ordene una medida de investigación, que puede ser la intervención de algún medio de comunicación (postal, telegráfica, telefónica, correo electrónico...), un registro corporal, un registro domiciliario, etc. Por lo que respecta al procedimiento judicial es frecuente que este se inicie con la petición policial de autorización de la medida correspondiente. Si es así, no hay que aportar al procedimiento los medios de investigación utilizados por la policía para llegar a conocer los datos concretos reveladores de ese delito y de esa participación; basta simplemente con que se comuniquen al juzgado con la debida concreción y diciendo sus fuentes de conocimiento.

Hay que añadir aquí que, cuando el auto del juzgado que ordena la intervención telefónica es respuesta a una solicitud policial, no es necesario que en el propio auto se expresen los mencionados hechos, datos o circunstancias concretos de los cuales pueda inferirse la probabilidad razonable de la existencia de un delito y de la participación en el mismo (o en su preparación) de la persona usuaria del aparato, si antes tales concreciones se han realizado en la solicitud policial previa. A estos efectos auto y solicitud integran un todo, pues cuando la parte llegue a conocer la existencia de la resolución judicial, al quedar levantado el secreto sumarial, al propio tiempo conocerá asimismo el contenido de la comunicación policial antecedente.

No obstante, es deber del juez decir y razonar en el propio texto del auto cuáles son esos datos concretos que conducen a tales sospevhas. Otra cosa es que haya que acudir a esta doctrina de la motivación por remisión ante la necesidad de evitar los desastrosos efectos procesales de la aplicación literal del citado art. 11.1 LOPJ . Podría establecerse un trámite procesal, incluso obligatorio para las partes, en el que pudieran sustanciarse, con los recursos corespondientes y con carácter de urgencia, la aplicación de esta norma (art. 11.1.LOPJ ); véase lo que dipone el art. 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3 . Examinamos a continuación si, conforme a la doctrina que acabamos de exponer, en ese auto inicial de 16.11.2004 o en el oficio policial que le sirvió de causa, existe o no esa motivación que pudiera justificar la mencionada resolución por la que se autorizaron aquellas dos primeras intervenciones telefónicas, que a su vez fueron el origen de otras varias que se sucedieron en el tiempo hasta la referida aprehensión del velero " DIRECCION000 " con la carga de hachís objeto del presente procedimiento, e incluso algún tiempo después.

En cuanto al mencionado auto nada se dice en su texto (folios 6 a 8) que pudiera constituir esa concreción de indicios (o sospechas fundadas en algún dato objetivo ) en relación a la existencia del delito grave y de la intervención en el mismo por parte de Isidoro, usuario de los teléfonos referidos.

Por tanto solo cabría estimar que tal motivación existió en el caso presente si esas sospechas o indicios fundados se encontraran en la solicitud policial origen de dicha resolución judicial.

Hemos examinado con detenimiento la mencionada solicitud (folios 1 a 3) con resultado negativo al respecto:

  1. Comienza el texto de tal solicitud con un párrafo en el que, sin concreción alguna, se afirma la dedicación de Isidoro al tráfico de cocaína que recibe de organizaciones colombianas establecidas en Madrid, añadiendo al final que de forma esporádica mantiene contactos para la distribución de resina de hachís.

  2. A continuación el oficio de la Guardia Civil nos dice que el citado Isidoro, que había nacido en 1974, tenía ya en 2004 numerosos antecedentes policiales por diferentes delitos contra la propiedad y otros dos más por secuestro y homicidio doloso.

  3. Entre los antecedentes policiales que se reseñan aparecen también dos que se refieren a "tráfico de drogas tóxicas", de fechas 11.7.2000 y 12.3.2003 respectivamente; pero sin concretar los hechos constitutivos de esos antecedentes.

  4. Después se afirma que Isidoro goza de un nivel de vida elevado sin que se le conozca ninguna actividad o bienes que pudieran explicar sus ingresos.

  5. Se dice luego que mantiene numerosos contactos con diferentes personas, generalmente en bares, todos de corta duración, nunca más de diez minutos, para los cuales adopta unas medidas extraordinarias de seguridad, efectuando paradas sin motivo aparente, contramarchas y vigilando si alguna persona le va siguiendo.

    Y en base a tales datos fácticos justifica su afirmación de que dicho Isidoro se dedica al tráfico de drogas; y por ello se piden las intervenciones de esos dos teléfonos; añadiendo que tales diligencias así solicitadas son necesarias al haberse agotado todos los medios posibles de investigación, por lo que solicita esa autorización judicial para un plazo de treinta días.

    Entendemos que, con los elementos de hecho afirmados en tal solicitud policial, la Guardia Civil no proporciona ninguno de esos datos fácticos concretos que pudieran haber servido para justificar la excepcional medida de investigación interesada.

    No bastan al respecto esas afirmaciones genéricas de dedicarse al tráfico de cocaína o de resina de hachís ni tampoco los mencionados antecedentes policiales; ni siquiera aquellos relativos al delito de tráfico de drogas tóxicas, al no decir la exposición policial nada respecto de los hechos que pudieran haber motivado estos últimos antecedentes.

    Y en cuanto al nivel de vida sin ingresos conocidos y esos contactos breves con personas en bares con las citadas medidas de seguridad incluidas, podrían haber servido al efecto si se hubiera precisado en qué bares o con qué personas se relacionaba allí Isidoro, siempre que tales lugares o tales personas hubieran tenido alguna relación con actividades concretas relativas a estos delitos contra la salud pública.

    Ante tal solicitud el Juzgado de Instrucción con fecha del día siguiente dictó dos autos, uno incoando diligencias previas y otro accediendo a la mencionada solicitud de autorización para intervenciones telefónicas; cuando a lo sumo, a la vista del contenido del oficio policial antes explicado, tendría que haber requerido de la policía judicial solicitante para que concretase esas afirmaciones genéricas a fin de que pudieran servir como motivación al Juzgado de Instrucción para justificar la autorización pedida. Y caso de que hubiera existido la referida ampliación explicada en forma verbal, ello tendría que haberse hecho constar por escrito, a fin de que apareciese en las actuaciones la concurrencia de los mencionados indicios.

    4. Hemos de añadir aquí lo siguiente:

  6. No se acordó por el Juzgado de Instrucción la declaración de secreto de las actuaciones, algo inherente a la naturaleza misma de las medidas de intervenciones telefónicas, pero que ha de acordarse expresamente por lo dispuesto en el art. 302 LECr en relación con el 118 .

  7. En el citado auto de 16.11.2004, en el segundo de sus razonamientos jurídicos (folio 7 ), se habla de unas diligencias practicadas por la Guardia Civil y se dice que fueron remitidas al Juzgado de Instrucción; pero tales diligencias no aparecen unidas al presente procedimiento.

  8. Las únicas actuaciones que puede tener en cuenta el juzgado para autorizar una intervención telefónica han de ser aquellas que se hubieran realizado con anterioridad a la mencionada autorización ("ex ante"). Su licitud no puede justificarse por el resultado de la medida de investigación acordada ("ex post"), por más que tal resultado hubiera sido positivo e inmediato, como ocurrió en el caso presente.

    5. Así pues, tal y como alegan los recurrentes, la tan repetida resolución de 16.11.2004 careció de motivación suficiente que pudiera justificar la medida de intervención de los dos teléfonos que usaba Isidoro, por lo que quedó vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

    Y como luego, sobre la base de los datos obtenidos en esas primeras escuchas telefónicas inconstitucionales se fueron autorizando otras y otras más sucesivamente con la prórrogas correspondientes, y así durante más de siete meses, hasta julio de 2004, con la gravedad añadida que tal multiplicación de teléfonos intervenidos durante tanto tiempo supone para ese derecho tan esencial en el ejercicio de las libertades públicas de los ciudadanos, es claro que ha de tener aplicación para todas las pruebas así obtenidas esa prohibición de su valoración decretada por el citado art. 11.1 LOPJ : ninguna de las pruebas de cargo, todas ellas derivadas de esa inicial autorización judicial puede servir de justificación para las condenas aquí recurridas; lo que ha de aprovechar a los demás acusados, dado que todos ellos se encuentran en la misma situación que los recurrentes referidos, conforme a lo dispuesto en el art. 903 LECr

    , con la salvedad de Alfonso .

TERCERO

1. Este último ( Alfonso ) en el trámite de las conclusiones definitivas del juicio oral mostró su conformidad con las que en ese momento procesal acababa de modificar el Ministerio Fiscal, con rebaja de su petición relativa a la pena de prisión, que se concretó en el mínimo legalmente posible habida cuenta de su condición de reincidente: tres años y nueve meses. Antes, al declarar en tal acto solemne, expresamente se había conformado Alfonso con los hechos por los que venía siendo acusado. Luego también se conformó con la condena que le fue impuesta en la sentencia aquí recurrida, por lo que no preparó recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Málaga.

2 . Hemos de recordar aquí una doctrina del TC, iniciada por una sentencia del pleno de tal órgano jurisdiccional, la nº 81/1998 de 2 de abril, sin voto particular alguno, luego recordada, matizada y aplicada en otras muchas posteriores, doctrina relativa a los efectos que unas actuaciones procesales, vulneradoras de un derecho fundamental, han de tener en las diligencias de prueba posteriores que no habrían tenido lugar de no haber existido esas tales actuaciones. Problemática tratada por vez primera en la STC 114/1984

, que sirvió de inspiración al mencionado apartado segundo del art. 11.1 LOPJ de 1985 que priva de efectos a "las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", consagrando así las doctrinas denominadas del "efecto dominó" o de "los frutos del árbol envenenado".

Conforme a tal doctrina del Tribunal Constitucional, para que unas determinadas actuaciones procesales, que se consideran ineficaces por violación de algún derecho fundamental, puedan producir la ineficacia de otras actuaciones posteriores, no basta que entre aquellas y estas haya una conexión natural o relación causal, es decir, que aquellas primeras hubieran servido de base para la posibilidad de realización de las posteriores.

Para esa ineficacia refleja es necesaria, además de esa conexión natural, otra conexión de orden jurídico que pueda servir de justificación para privar de valor a esas otras pruebas derivadas que, en sí mismas consideradas, tendrían que reputarse válidas por haberse practicado con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales. Esta conexión de antijuricidad ha de resultar del examen del vicio que produjo la lesión constitucional, tanto desde una perspectiva interna como externa, es decir, teniendo en cuenta el hecho mismo de la violación, su importancia y características, así como las necesidades esenciales de tutela exigidas para la efectividad del derecho fundamental de que se trate (STC 81/1998, 49/1999 y 8/2000, entre otras ).

Esta última STC (8/2000 ) hace unas concreciones muy útiles:

  1. - No cabe rehabilitar o subsanar una prueba, declarada ineficaz (prohibición de valoración) por vulneración de un derecho fundamental de orden sustantivo, por medio de otras pruebas que tienen su fuente u origen en aquella primera actuación inválida. Así, no cabe tener como acreditada la tenencia de la droga que fue hallada en un registro domiciliario considerado nulo por infracción del art. 18.2 CE, por medio de la prueba documental consistente en el acta de ese registro domiciliario, ni por la testifical de los funcionarios que intervinieron en ese registro, ni por la testifical de otros particulares asistentes a la misma diligencia (fundamento de derecho 3º), pues todas estas pruebas derivadas (documental y testificales) tienen como fuente el hecho mismo del registro declarado nulo. El funcionario judicial que da fe de lo ocurrido y hallado en esa diligencia cuya acta levanta, así como esos testigos, han conocido aquello que se documenta, o aquello sobre lo que se declara, en esa misma actuación reputada ineficaz, no en otro acto diferente.

  2. - No ocurre esto con la declaración del propio acusado que reconoce ser el propietario de la droga, por ejemplo, o del coimputado que atribuye la propiedad a aquel otro, también acusado, que luego resulta condenado por esta prueba, porque las fuentes del conocimiento de ese hecho de la tenencia de la sustancia estupefaciente es ajena a la diligencia de registro donde fue hallada y que se declaró nula. Entiende el Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia (8/2000, al final del fundamento de derecho 3º ) que estas declaraciones de los acusados han de considerarse jurídicamente independientes de aquella otra actuación declarada nula --en aquel caso el registro domiciliario donde la droga se encontró--, porque al realizar sus manifestaciones en calidad de tal acusado había sido informado de sus derechos -derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable- y se encontraba asistido de letrado; es decir, se hallaba en condiciones tales que quedaba plenamente garantizada la libertad y espontaneidad en sus manifestaciones. Véase también el fundamento de derecho 4º de la STC 161/1999 que proclama la validez de estas declaraciones de los acusados, porque esta validez "no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención..." (asimismo STC 86/1995 -FDº 4º -). Leemos en el fundamento de derecho 10º de esta STC 8/2000, con cita de la antes referida 161/1999, que "las declaraciones del imputado prestadas con todas las garantías son jurídicamente independientes del acto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria".

  3. Finalmente esta misma sentencia 8/2000, en el fundamento de derecho 10º, considera que la doctrina que acabamos de exponer es aplicable no sólo a las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, sino también a las realizadas ante el Juzgado de Instrucción, siempre que, por supuesto, se hayan realizado con respeto de esas garantías que la Constitución y las leyes procesales establecen.

Véanse, entre otras, las sentencias de esta sala 9/2004 de 19 de enero, 1347/2005 de 16 de noviembre y 208/2009 de 6 de marzo .

3 . Entendemos que la doctrina que acabamos de exponer nos obliga a respetar la condena impuesta en la sentencia recurrida contra dicho Alfonso . En el acto del juicio oral se produjo una declaración de este reconociendo como ciertos los hechos afirmados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, cuando se encontraba debidamente asistido de su letrado defensor tras haber sido advertido de su derecho a no declarar y a no confesarse culpable, todo ello dentro del acto solemne del plenario en el que queda asegurado el cumplimiento de las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales en pro de la libertad del acusado para prestar su declaración.

Faltó aquí la conexión de antijuricidad que, además de la conexión causal, se exige para la aplicación del efecto reflejo de la prueba ilícita al que se refiere el citado párrafo segundo del art. 11.1 LOPJ .

CUARTO

Por todo lo que acabamos de exponer hay que estimar los motivos primeros de los recursos de Gumersindo, Hugo, Olegario y Pedro, así como el segundo de Narciso, el cuarto de Maximiliano y el quinto de Jaime ; estimación que ha de aprovechar a los demás acusados, con excepción de Alfonso, lo que ha de llevar consigo la declaración de oficio respecto de las costas de todos los recursos de casación interpuestos contra la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, de 29 de noviembre de 2007, en aplicación de los dispuesto en el art. 901 LECr .

QUINTO

Los pronunciamientos absolutorios respecto de todos los recurrentes nos excusan del examen de los demás motivos formulados en esta alzada.

III.

FALLO

HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por Gumersindo, Hugo, Olegario,

Pedro, Narciso, Maximiliano y Jaime, por estimación de sus respectivos motivos relativos a ineficacia de intervenciones telefónicas; por lo que anulamos la sentencia que a todos ellos condenó por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha veintinueve de noviembre de dos mil siete ; pronunciamiento que ha de aprovechar a todos los condenados por tal resolución, salvo a Alfonso ; con declaración de oficio respecto de las costas de los diferentes recursos de casación aquí examinados y procediendo a continuación a dictar otra sentencia en sustitución de la anulada.

Comuníquese la presente resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Marbella, con el núm. 65/2006 y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga que ha dictado sentencia condenatoria por delito contra la salud pública contra los acusados: Gumersindo, Hugo, Isidoro, Jaime, Maximiliano, Narciso, Nicolas, Olegario, Pedro, Rafael, Ricardo, Romualdo, Alfonso y Antonio, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente Joaquin Delgado Garcia. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

ANTECEDENTES

Los de la sentencia recurrida y anulada y los de la anterior sentencia de casación.

HECHOS PROBADOS.

El Equipo de Delincuencia Organizada y Antidrogas (E.D.O.A) de la Guardia Civil de Málaga, que había recibido información sobre la dedicación al tráfico de hachís y cocaína de Isidoro, con numerosos antecedentes penales por delitos contra el patrimonio y la seguridad del tráfico, realizó una solicitud de

15.11.2004 para intervención de dos teléfonos usados por dicho Isidoro, afirmando que, pese a no realizar actividad laboral alguna, mantenía un alto nivel de vida; añadiendo que adoptaba numerosas medidas de seguridad en sus desplazamientos, para evitar seguimientos, tales como cambios bruscos de velocidad, paradas sin motivo aparente, contramarchas y comprobaciones sobre si su marcha estaba siendo vigilada; así como la existencia de numerosos antecedentes policiales, dos de ellos relativos a delitos contra la salud pública y los numerosos y breves contactos que mantiene con distintas personas; todo lo cual se considera como revelador de estar dedicándose a esa actividad. El Juzgado de Instrucción número tres de Marbella, por auto de 16 de noviembre de 2004, accedió a la intervención telefónica interesada.

Como consecuencia de tal autorización judicial y de las consiguientes escuchas telefónicas, luego continuadas mediante otras más y sus correspondientes prórrogas, el Servicio Marítimo Provincial de la Guardia Civil de Murcia conoció la realidad de un viaje sospechoso de tráfico de hachís, lo que luego se confirmó por la aprehensión en alta mar, a unas 23 millas al Este del Puerto de Cabo de Palos, del velero " DIRECCION000 " cuando el 28 de julio de 2005 navegaba a la deriva de noche y sin luces y llevaba a bordo diferentes fardos de tal mercancía ilícita con peso bruto total de 3780 kilogramos y valor de 5.284.440 euros.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por las razones expuestas en los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de

casación, hay que absolver a todos los acusados por el Ministerio Fiscal, a excepción de Alfonso, del delito contra la salud pública relativo a droga que no causa grave daño a la salud (hachís) del inciso último del art. 368 con la agravación específica del nº 6º del art. 369.1.2ª y 6ª y 370 CP.

SEGUNDO

Por lo mandado en los arts. 123 CP y 239 y 240 LECr, procede declarar de oficio todas las costas devengadas en la instancia, salvo la catorceava parte correspondiente a la condena de dicho Alfonso . III.

FALLO

ABSOLVEMOS A Gumersindo, Hugo, Isidoro, Jaime, Maximiliano, Narciso, Nicolas, Olegario,

Pedro, Rafael, Ricardo, Romualdo y Antonio del delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas por el que han sido acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas de la instancia, salvo la catorceava parte correspondiente a la condena de Alfonso, y dejando sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra ellos en el presente procedimiento.

Se tiene por reproducida aquí la condena que la sentencia recurrida impuso a Alfonso en sus propios términos.

Se acuerda el comiso del velero y de la droga ocupada que será destruida.

Abónese a Alfonso el tiempo de privación de libertad sufrido en las presentes actuaciones.

Reclámense del Juzgado de Instrucción las piezas separadas de situación y responsabilidades pecuniarias de dicho Alfonso, una vez concluidas, para su remisión a la Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Delgado Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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