STS, 9 de Febrero de 2010

El Sargento 1º de la Guardia Civil Don Eusebio, interpuso ante el Tribunal Militar Territorial Primero, Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario registrado con el número 03/08, contra la resolución de 6 de marzo de 2008 del General Jefe de la VI Zona de la Guardia Civil, que resolvía el recurso de alzada interpuesto contra la resolución sancionadora del Iltmo. Sr. Coronel Jefe de la comandancia de Valencia, de fecha 8 de enero de 2008 que le imponía la sanción disciplinaria de pérdida de dos días de haberes como autor de una falta leve consistente en "la negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales" del apartado 2 del artículo 7 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, dictándose por el Tribunal Militar Territorial Primero sentencia estimatoria de fecha 14 de julio de 2009 .

En dicha sentencia se declaran como hechos probados:

"1) La sanción de pérdida de dos días de haberes impuesta al recurrente lo fue por el Coronel Jefe de la Comandancia de Valencia el día 8 de enero de 2008 como autor de la falta leve de LA NEGLIGENCIA EN EL CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES PROFESIONALES, tipificada en el apartado 2 del artículo 7 de la LORDGC 91, por haber realizado los siguientes hechos y conforme al siguiente procedimiento:

1. Por no ejecutar las tareas que como Jefe de Puesto tiene encomendadas en cuanto a la previsión de los servicios del personal a sus órdenes y por no ejecutar casi ningún servicio de seguridad ciudadana, en festivos, de noche ni en horario de tarde, a lo largo del año 2007, todo ello a pesar de haber recibido claras instrucciones al respecto.

2. La infracción fue apreciada y la sanción impuesta por el Coronel Jefe de la Comandancia como consecuencia de la Revista Ordinaria que el citado Jefe efectuó al Puesto de El Perellonet, en donde comprobó personalmente las deficiencias por las que sancionó en los Cuadrantes de Servicios y realizando análisis comparativo de tales Cuadrantes con las previsiones del mismo. En la Resolución, el Mando Sancionador dejó expresado, entre otras cosas, que "El conjunto de deficiencias observados debe encuadrarse en un cumplimiento defectuoso y patentemente imperfecto de las obligaciones profesionales que se enmarcan en la responsabilidad que como Comandante de Puesto le afecta. No se trata de un incumplimiento, el cual se apreciaría en una situación de ausencia de ejecución de tareas de seguridad ciudadana, sino que se está ante una clara acción omisiva de no ejecutar las tareas que se le han demandado del modo en el que se la han requerido". Y en el trámite de alegaciones, ante las imputaciones hechas por el Mando Sancionador, el encartado alegó que había hecho más por el Cuerpo de la Guardia Civil que nadie, y que el hecho de que no saliese de servicio de seguridad ciudadana por las noches y en festivo era un acuerdo que había adoptado con el cabo del mismo Puesto. Por último, y en lo que se refiere a la dosimetría de la sanción, en la tan repetida resolución se hace constar: "Se ha ponderado la cualidad de la negligencia y se han tenido en cuenta las circunstancias concurrentes en el autor y en las de los terceros implicados, en especial, del hecho de que ya había sido advertido por su Jefe de Compañía."

2) Según los Cuadrantes de Servicios de los meses de enero a octubre de 2007 (a.i. y excepto agosto) el demandante realizó muy escasos de prevención de seguridad ciudadana los sábados y domingos, también pocos, aunque algunos más, por la tarde, y también alguno en horas nocturnas.

3) Los días 21 de octubre y 25 de noviembre de 2006, 20 de enero, 31 de enero, 3 de abril, 23 de abril, 2 de junio, 23 de julio, 9 de septiembre y 15 de octubre de 2007 y 4 de enero y 10 de marzo de 2008, se efectuaron distintas Revistas Ordinarias del Puesto de El Perellonet por el Capitán Jefe de la Compañía y/o por el Teniente Jefe Accidental de la misma o por el Oficial Adjunto, en las que se hicieron constar que se realizaban "sin novedad", y el 23 de noviembre la Revista se llevó a cabo por el Coronel Jefe de la Comandancia y fue la que dio como resultado la sanción que estamos debatiendo."

Notificada la anterior sentencia el Abogado del Estado interpone recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Primero el día 14 de septiembre de 2009, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, el Abogado del Estado presenta escrito formalizando el mismo, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 10 de noviembre de 2009 y en el que formula un único motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, en relación con las Reales Ordenanzas, y con la Orden General nº 22 de 11 de septiembre de 1998, la Orden General nº 5 de 10 de marzo de 1998, la Orden General nº 37 de 23 de septiembre de 1997, la Orden General nº 1 de 22 de enero de 1998 y la Orden General nº 10 de 16 de junio de 2006.

No se ha solicitado por las partes la celebración de vista y declarado concluso el recurso, se señala para deliberación, votación y fallo el día 27 de enero de 2010, a las 10.30 horas de la mañana, que se celebró en la fecha y hora señaladas, con el resultado que aquí se expresa y de acuerdo a los siguientes:

En el único motivo de casación articulado en el recurso formulado por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88 1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se impugna la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, de fecha ya indicada, alegando la vulneración del artículo 7.2 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, en relación con las Reales Ordenanzas y con la Orden General número 22, de 11 de septiembre de 1998, la Orden General número 5, de 10 de marzo de 1998, la Orden General número 37, de 23 de septiembre de 1997, la Orden General número 1, de 22 de enero de 1.998 (a la que luego no se refiere) y la Orden General número 10, de 16 de junio de 2006.

Significa el Abogado del Estado que el único fundamento de la Sala sentenciadora para acoger la pretensión impugnatoria del encartado es el de que no puede considerarse que la obligación de prestar los servicios cuya omisión se le imputa surja de una orden superior, por no haberse probado a juicio de la Sala de instancia que esta orden se dictara, y -con cita de la Sentencia de 6 de julio de 2007 de esta Sala, también invocada por el Tribunal de instancia- aduce que, "partiendo de que la norma disciplinaria infringida debe ser completada con la disposición que imponga la obligación de que se trate, se exceptúa el caso de que salvo que pueda presumirse que ésta, por ser esencial, es conocida por todo miembro del Instituto de la Guardia Civil, así como existen obligaciones y deberes elementales y esenciales que forman parte del núcleo imprescindible de la relación jurídica militar, como es el caso de que se trate el cumplimiento de las órdenes recibidas del mando".

Argumenta en este sentido el Iltmo. Sr. Letrado de la Administración que estando acreditado que la práctica totalidad de los domingos y lunes el encartado no prestó servicio y que aparecen numerosos días en blanco, sin constar si se encontraba de permiso o baja, y que éste ha reconocido que su obligación era realizar servicios de seguridad ciudadana tanto en festivos como en horas nocturnas a lo largo de 2007, hay que recordar el conjunto de normas e instrucciones de aplicación constante en la Comandancia, respecto de las que jamás se ha alegado por el encartado no existiesen, sino que las había cumplido puntualmente.

Invoca la Abogacía del Estado el "principio de disponibilidad plena para el servicio", que considera recogido en las Reales Ordenanzas, vigentes para la Guardia Civil la mayor parte del periodo que resultó investigado, señalando que en la Orden General nº 22, de 11 de septiembre de 1998 (relativa a "Criterios básicos sobre organización y estructura de los Puestos") se establece que "para los Mandos de las pequeñas Unidades territoriales los principios de las Reales Ordenanzas que inspiran el ejercicio del mando alcanzan una especial significación, habida cuenta que el estrecho contacto entre el Jefe de la Unidad y los componentes de la misma propicia que, más que en ninguna otra, sea relevante en estas Unidades el principio de ser el mando modelo del que obedece, debiendo ser ejemplo de disponibilidad permanente para el servicio" (punto 4. Mando).

Se refiere asimismo a la Orden General nº 5, de 10 de marzo de 1998 ("Del Régimen interior, la seguridad y los servicios de guardia"), para recordar en ella la responsabilidad del jefe de la Unidad en la disciplina y gobierno de aquella, que deberá atender permanentemente al mantenimiento de la moral del personal y adecuado empleo de los recursos, señalando que "sus funciones comprenden la concepción, planeamiento y conducción de los servicios" (art. 1.1 ), reiterando que según el art. 5 de dicha Orden General los Mandos de la Guardia Civil deberán atenerse a las normas generales que dictan las Reales Ordenanzas.

Cita finalmente el representante de la Administración la Orden General nº 37, de 23 de septiembre de 1997 ("Regulación del régimen de prestación del servicio"), que en su artículo 3º señala que los mandos deben procurar obtener la mayor eficiencia del potencial del servicio de su unidad y llevar un estricto control sobre la calidad y cantidad del servicio que cumple cada uno (apartado 1) y la Orden General número 10, de 16 de junio de 2006 (de "Regulación del sistema de gestión del complemento de productividad y de retribución de los sobreesfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio"), que sitúa a los mandos de unidad entre los perceptores de un tipo privilegiado de productividad que pretende retribuir específicamente el especial rendimiento e interés de cada puesto de trabajo.

Concluye afirmando la Abogacía del Estado que "resulta acreditado que el Sargento encartado se autoliberó de prestar servicio en las fechas u horario que podían resultar penosos; infringiendo su deber de total disponibilidad y quebrantando la moral de sus subordinados ante una actuación de esquivar permanentemente los deberes más gravosos que corresponde a todo miembro del Benemérito Instituto y muy especialmente a uno de sus jefes".

Esta Sala ha dicho de forma reiterada que en el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil -que describe como infracción leve "la negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales"- nos encontramos con un tipo de los denominados "en blanco" y que, para que la posible conducta infractora pueda subsumirse en él, no sólo ha de quedar claramente acreditado el incumplimiento de la obligación profesional, sino que ésta ha de encontrarse previamente determinada de forma clara y precisa, ya sea reglamentariamente o en virtud de una orden concreta, de modo que el obligado pueda conocer con suficiente grado de certeza las consecuencias disciplinarias de su incumplimiento (últimamente Sentencia de 22 de diciembre de 2009 ).

En este sentido, nuestra Sentencia de 6 de julio de 2007 -citada, como antes indicamos, por el Tribunal de instancia y por la Administración recurrente- se remitía a la anterior de esta Sala de 17 de marzo de 2006, en la que, en relación con este tipo disciplinario del artículo 7.2 de la Ley Orgánica 11/91, se significaba que en la aplicación de dicho precepto "la cuestión sustancial a dilucidar atañe a la salvaguarda, en todo caso, de la legalidad sancionadora con proscripción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE ), a que se daría lugar en los supuestos de indeterminación del mandato prohibitivo, que deje espacios de gran amplitud y demasiado abiertos a la interpretación de la autoridad con potestad sancionadora, con el contrapunto que representa el que el sujeto destinatario de la norma no reconozca en ésta el alcance de la prohibición, con lo que tampoco sería posible en estas condiciones el reproche culpabílistico" . Se señalaba a continuación que "es claro que el art. 7.2 LO. 11/1991, precisa del reenvío propio de los tipos en blanco, para la fijación de los presupuestos de la respuesta disciplinaria, porque la norma citada no dice cuales sean 'sus' obligaciones (del Guardia Civil) que están en la base del precepto, y así como existen obligaciones y deberes esenciales y elementales, que forman parte del núcleo imprescindible de la relación jurídica militar, como es el caso de que se trata de cumplimento de las órdenes recibidas del mando, pueden existir otras más peculiares o especificas en función del cargo, del mando o del mismo servicio que se preste, sobre todo cuando medien factores o elementos de apreciación discrecional deferidos a la valoración del propio sujeto obligado, o no totalmente reglados (vid. nuestra Sentencia 20.01.2005 ), en que su concreción en cuanto al negligente cumplimiento precisará del reenvío a normas más precisas" .

Puntualizaba finalmente la sentencia de 17 de marzo de 2006 que "la caracterización de tipo 'en blanco' se manifiesta todavía más claramente en los supuestos dudosos de concurrencia de verdaderas obligaciones profesionales, en que la calificación del tipo disciplinario exigirá remitirse a la norma que establezca la obligación que se considere imperfectamente cumplida".

Hemos de advertir, sin embargo, que el marco legal básico de los deberes de la Guardia Civil, aunque no sustancialmente, se ha modificado en cierta manera con posterioridad a la doctrina de la Sala expuesta en dichas sentencias, y ya al tiempo de dictarse la resolución sancionadora, la referencia había de quedar principalmente dirigida a la Ley Orgánica 2/86, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que en su artículo 5 fija los "principios básicos de actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado", y a la reciente Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, que, como su propia exposición de motivos significa, dota a la Guardia Civil de "un auténtico Estatuto regulador, propio y completo, en el que se enmarquen los derechos y deberes de sus integrantes", aunque se siga reconociendo (artículo 1º ) la naturaleza militar de la Institución y las particularidades que de ello se derivan . Ambas leyes orgánicas configuran actualmente el régimen propio y específico de la Guardia Civil, sin perjuicio de que, también en razón de la naturaleza militar de ésta, la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, al establecer en su artículo 4º las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar, determine en su apartado 2 que dichas reglas "lo serán también para los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en lo que resulten aplicables con arreglo a lo dispuesto en su propia normativa"; señalando por su parte en su artículo

2.2, las vigentes Reales Ordenanzas, aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero -que desarrollan reglamentariamente estas reglas esenciales- que "dada la naturaleza militar de la Guardia Civil y la condición militar de sus miembros, en su normativa específica se recogerá lo que disponen estas Reales Ordenanzas en aquello que les sea aplicable". Inciso éste último que obliga a que la aplicación de las Reales Ordenanzas a los miembros del Benemérito Instituto haya de hacerse por integración de los preceptos de dicho "código de conducta de los militares" en la normativa propia de la Guardia Civil o por remisión directa y concreta de ésta a las prescripciones o mandatos que se consideren exigibles.

Pues bien, en la sentencia de instancia, aunque se declare en los hechos que se consideran probados que la sanción impuesta al encartado lo fue "por no ejecutar las tareas que como Jefe de Puesto tenía encomendadas en cuanto a la previsión de los servicios del personal a sus órdenes y por no ejecutar casi ningún servicio de seguridad ciudadana, en festivos, de noche ni en horario de tarde a lo largo del año 2007, todo ello a pesar de haber recibido claras instrucciones al respecto", y se admita después que, según los cuadrantes de servicios en el periodo contemplado, el demandante "realizó muy escasos (servicios) de prevención de seguridad ciudadana los sábados y domingos, también pocos, aunque algunos más, por la tarde, y también alguno en horas nocturnas", se concluye que en el presente caso "no se ha pormenorizado ni mencionado esa disposición o ese deber general y presumido o sabido del que surge la obligación del demandante de prestar los servicios cuya omisión se le imputa".

Efectivamente, la propia Autoridad disciplinaria al dictar la resolución sancionadora de 8 de enero de 2008 no se refirió a norma o disposición alguna que pudiera completar la previsión disciplinaria prevista en el invocado artículo 7.2, sin hacerlo tampoco al resolverse con fecha 6 de marzo de 2008 el recurso de alzada interpuesto contra dicha sanción, lo que supone ahora una sustancial objeción al recurso de casación formalizado y no permitiría a la Administración acudir a dichas normas para subsanar la remisión no efectuada al sancionar al encartado.

Se reprochaba entonces al sancionado en la resolución sancionadora "no haber ejecutado casi ningún servicio de seguridad ciudadana" y, sustancialmente, se invoca ahora por la Abogacía del Estado la infracción por el encartado de "su deber de total disponibilidad", como principio esencial profesional incumplido, pero, aunque la esencia de esta regla general de conducta pudiéramos referirla sin esfuerzo al marco normativo vigente de derechos y deberes de la Guardia Civil, como se desprende del conjunto de normas citadas, tan invocado principio y el resto de pautas generales de comportamiento que se recogen en estas disposiciones, no podrían tampoco completar en este caso, en la forma requerida, el tipo disciplinario apreciado, pues únicamente aquí cabe contemplarlos como principios éticos o reglas básicas de conducta profesional, sin que lleguen a regular la precisa actuación a seguir en este supuesto concreto.

Indudablemente el encartado, en su condición de Jefe del Puesto, había de tener presentes en su conducta tales principios y reglas éticas de comportamiento y procurar ser modelo de sus subordinados ("debiendo ser ejemplo de disponibilidad permanente para el servicio", proclama una de las Ordenes Generales invocadas), y llevando a cabo sus funciones con total dedicación, como prescribe el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 2/86 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, pero tales requerimientos no pueden por sí solos sustentar el reproche disciplinario, ya que su exigencia sólo puede cristalizar a través del incumplimiento de un específico deber u obligación, reglamentariamente impuestos, o sobre un cometido o actuación concretos y legítimamente ordenados.

Al sancionado, en definitiva, se le reprocha el haber actuado arbitrariamente en su favor en la adjudicación de los servicios, función que le correspondía como Jefe de Puesto, pero, como señaló el Tribunal de instancia, no se llegó a probar que se diera una orden concreta al sancionado sobre la prestación de los servicios cuya omisión se le imputa, ni se señala ahora norma o disposición específica alguna que concrete un procedimiento reglado para su atribución cuantitativa, que pueda considerarse conculcada o desconocida por éste, sin que pueda basarse el reproche disciplinario tan sólo en el incumplimiento de un deber genérico de dedicación total o de disponibilidad permanente para el servicio.

En razón de todo lo expuesto hemos de desestimar el recurso formalizado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,