STS, 27 de Enero de 2010

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, dictó, con fecha 19 de septiembre de 2005, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 338 de 2000, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. María José Sánchez León Fernández, en nombre y representación de D. Jose Ángel y D. Norberto, contra la desestimación presunta de los recursos presentados contra la Resolución de fecha 11 de mayo de 1999 - dictada por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía - que aprueba el deslinde parcial de la vía pecuaria denominada " DIRECCION000 " que se ANULA por no ser conforme a derecho respecto de las fincas de D Norberto y D. Jose Ángel . En el resto de pronunciamientos se declara ajustada a derecho la resolución recurrida. No se hace expresa declaración sobre las costas».

Entre los argumentos expresados en la sentencia por el Tribunal "a quo", se declara en el apartado 3 del fundamento jurídico tercero que : «Queda, por último, determinar cuál es la vía jurisdiccional que debe seguirse para la defensa de los derechos que, conforme a las reglas acabadas de exponer, deben considerarse prevalentes frente al deslinde administrativo apoyado en un acto previo de clasificación como vía pecuaria. La regla general que debe mantenerse sin ningún género de dudas después de la entrada en vigor de la Ley 3/1995, es la competencia de la jurisdicción civil. Se trata de acciones "civiles", como dice el párrafo sexto del artículo 8 de la referida Ley, que pretenden un pronunciamiento sobre la propiedad. Así, la eficacia del acto de deslinde no queda, en principio, condicionada por tales derechos preexistentes y prevalentes, y no podrá impugnarse sobre la base de los mismos, sin perjuicio de que, aprobado el deslinde, los particulares esgriman las acciones civiles para que a posteriori se declaren sus derechos con las consecuencias que en cada caso sean pertinentes: en particular, la obligación de la Administración de variar el trazado, o bien la expropiación del terreno controvertido, para lo que la Administración contará ya con la declaración de utilidad pública, inherente al acto de clasificación según establece el artículo 6 de la Ley 3/1995. Ante la jurisdicción contencioso-administrativa podrá impugnarse el deslinde, pues, cuando existan vicios de procedimiento, o cuando de manera notoria el deslinde contravenga la descripción que de la vía pecuaria aparece en el acto de clasificación, pero no por el solo hecho de que el deslinde afecte o conculque derechos preexistentes. No obstante debe admitirse que, por los principios de economía procesal y unidad del ordenamiento jurídico, de manera excepcional es posible invocar en vía contencioso- administrativa, como motivo de impugnación del deslinde administrativo, la vulneración de un derecho de propiedad que se haya acreditado como absolutamente notorio e incontrovertido en el expediente administrativo, al tiempo de identificación y calificaciones de las "ocupaciones, intrusiones y colindancias" (apartado segundo del artículo 8 de la Ley 3/1995 ). Cuando decimos "notorio" e "incontrovertido", nos estamos refiriendo a que no sean precisas pruebas, valoraciones o razonamientos jurídicos, siendo pues una cuestión de constatación de hecho y no de valoración jurídica: esto será así en los casos, por ejemplo, de aportación al expediente administrativo de una sentencia firme que haya declarado ya ese derecho de propiedad en favor del particular que realice alegaciones, o de transmisiones efectuadas por la propia Administración deslindante en favor del particular, o de constancia indubitada de la antigüedad de una usurpación (por ejemplo, un edificio) de más de treinta años antes de la clasificación, o de inscripciones de las que resulte no ya la mera titularidad a favor del particular afectado, sino una adquisición con todos los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria anterior a la fecha del acto de clasificación. Parece lógico, a juicio de la Sala, y sin contravenir ni la letra ni el espíritu de la Ley vigente, que en estos casos la no consideración por la Administración deslindante de estas alegaciones tan notoriamente bien fundamentadas, ha de considerarse como una desviación de poder corregible en vía contencioso-administrativa».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico cuarto: «En el presente caso, conforme a la anterior doctrina resulta irrelevante que las Normas urbanísticas de Nijar no contemplaran la vía pecuaria que nos ocupa, ni que se haya asfaltado el camino, lo decisivo en esta jurisdicción contencioso administrativa será determinar si los demandantes se hallan amparados por la eficacia de la fe pública registral y si esta debe prevalecer sobre la presunción de legitimidad del acto administrativo. Para ello hemos de fijarnos si, antes de la fecha de la clasificación, algún particular adquirió con todos los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria (es decir, adquirió de quien constaba en el Registro como titular y con facultades para transmitir, a título oneroso, de buena fe, e inscribiendo a su nombre), entonces su adquisición sería mantenida a pesar de la clasificación posterior, gozando también de protección, en consecuencia, sus causahabientes posteriores (herederos, compradores, etc.) que inscriban su derecho. Hechos acreditados relevantes para la solución de la cuestión planteada son los siguientes: 1.-La Orden Ministerial de 17 de junio de 1969 aprobó la clasificación de las Vías Pecuarias existentes en el término de Nijar, en las que se incluía el " DIRECCION000 ", descrita en dicha Orden con una Anchura de 37,61 metros cuyo " recorrido, dirección, superficie y demás características de las antedichas vías pecuarias figuran en el proyecto de clasificación redactado por el Perito Agrícola del Estado D. Prudencio cuyo contenido se tendrá presente en todo en cuanto les afecte". Dicha Orden Ministerial no fue recurrida en vía contencioso-administrativa, por lo que adquirió firmeza el acto administrativo que en ella se contenía. 2.- El Expediente de Deslinde se inició por Resolución de la Consejería de Medio Ambiente el 12-11-1997 una vez vigente la Ley 3/1995 sobre vías pecuarias. Los actores presentaron escritos alegando la propiedad sobre determinadas fincas que procedían por segregación de otras inscritas con anterioridad a la mencionada Orden. 3.- La Administración aprueba el deslinde parcial de la vía pecuaria denominada " DIRECCION000 ", en su tramo que discurre desde el entronque de la Vía Pecuaria n NUM005 Vereda de DIRECCION001, con la Vía Pecuaria n` NUM006 DIRECCION000, hasta la Rambla del Bombón, en el término municipal de Nijar ( Almería), con una longitud de 2.200 metros en función de las coordenadas que se anexan a la resolución; y de otro lado, desestimó las alegaciones de los actores en la resolución aquí impugnada con dos argumentos. De un lado, que la fe pública no alcanza a las cualidades físicas de la finca que conste inmatriculada y no garantizan el inmueble tenga la cabida que consta en las respectivas inscripciones Bsolo garantiza el derecho y la titularidad. De otro lado, que tanto con la Ley de Vías Pecuarias de 27 de junio de 1974 como con la Ley 3/1995 de Vías Pecuariasno cabe la prescripción adquisitiva ni la enajenación de las vías pecuarias. 4.- Por certificación emitida por el Registrador de la Propiedad constan como titulares registrales de las fincas afectadas por el deslinde, los demandantes D. Jose Ángel y D. Norberto . De la finca Registral nº NUM000 - cuya primera inscripción es de 05-04-1962- proceden por segregación las fincas NUM001 y NUM002 de las que se segregaron, respectivamente, la Finca NUM003 de la que consta titular registral D. Jose Ángel que adquirió mediante escritura pública de compraventa de fecha 11-08-1980; así como la Finca NUM004 de la que consta titular registral D Norberto que adquirió su finca mediante escritura pública de compraventa de fecha 15-01-1981. De la documental aportada por los mencionados demandantes - escrituras publicas con el recurso de alzada y certificado del historial registral de la finca NUM000 - queda en evidencia, de forma notoria, que si bien tales adquisiciones se produjeron con posterioridad a la Orden Ministerial de, 17 de junio de 1969 que clasificaba como pecuaria el " DIRECCION000 " - por lo que ésta ya gozaba de la condición de dominio público B lo cierto es tales fincas procedían de dos Fincas Registrales matrices y las últimas inscripciones se apoyan, sin solución de continuidad, en la matriz, lo cual, prima facie, convierten a los adquirentes en titulares protegidos por la fe pública registral, pues adquirieron a título oneroso o gratuito, libre de cargas, y presuntivamente de buena fe, de quien en el Registro constaba con Facultades para transmitirla (artículo 34 de la Ley Hipotecaria ). Por ello el recurso contencioso administrativo ha de ser estimado parcialmente respecto de estos demandantes que han acreditado ser titulares registrales que traen causa de quien adquirió a título oneroso o gratuito de quien en el Registro de la Propiedad aparecía con facultades para transmitir antes del año 1969 y además de buena fe, reuniendo las condiciones que exige el art. 34 de la Ley Hipotecaria para ser mantenidos en su propiedad. Sin embargo, respecto del resto de las personas demandantes o bien no se ha aportado certificación de las inscripciones anteriores, determinantes de la fecha de inmatriculación de la finca matriz en fecha anterior a la referida Orden y del tracto sucesivo del que pudiera aparecer algún adquirente que reuniese los requisitos del artículo 34 LH ; o bien no se ha acreditado que estos hayan inscrito en el Registro su derecho de propiedad, lo que impide que le alcance la protección registral del art. 34 . Efectivamente, dispone el art. 34 de la Ley Hipotecaria que El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro. De manera que, para reconocer eficacia a la protección registral frente a terceros, es necesario que el reclamante también haya inscrito su derecho y este extremo B de manera incomprensible B no consta acreditado en autos por el medio de prueba adecuado, cual es la certificación emitida por el Registrador de la Propiedad (conforme al art. 317.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 ) salvo en el caso de D Jose Ángel y D. Norberto que aparecen como titulares registrales de fincas obtenidas por segregación de la Finca Registral número NUM000 . Pues si bien la mayoría de las copias de escrituras públicas presentadas por los actores con sus recursos de alzadas, tienen el cajetín del Registro relativo a la presentación o inscripción, no existe prueba de que tales inscripciones se realizaran a favor de los demandantes. En atención a las precedentes consideraciones jurídicas y hechos acreditados ha de concluirse que, salvo en los dos casos anteriormente mencionados - al no haberse aportado por estos recurrentes en la tramitación del expediente de deslinde la documentación que acreditase de forma notoria o incontrovertida la preexistencia de un derecho de propiedad a favor de los mismos sobre parte de los terrenos deslindados - tales derechos no pueden esgrimirse en vía contencioso-administrativa como motivo para impugnar el deslinde; sin perjuicio de la posibilidad de esgrimir para su defensa las acciones pertinentes ante la jurisdicción civil en caso de que no se consideren prescritas. En consecuencia y salvo en los dos casos antes mencionados, procede la desestimación del alegato articulado en la demanda de infracción legal de la Orden Ministerial de 17-06-69; así como de la denunciada vulneración del art. 24 de la Constitución, pues solo a los interesados les resulta imputable la ausencia de prueba de la titularidad registral en la vía administrativa, y no resulta legalmente exigible que dicha actividad deba ser suplida por la Administración. Finalmente, tampoco puede prosperar la alegación de desviación del acto de deslinde respecto del acto de clasificación, por cuanto que el deslinde parcial aprobado se ajusta al proyecto sobre características de la vía al que se remite el acto de clasificación».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma, comparecida como demandada, presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen estas actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 24 de octubre de 2005, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, compareció ante eta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, representada por la Letrada de la Junta de Andalucía, y, una vez recibidas las actuaciones, se le dio traslado para que, en el plazo de treinta días, manifestase si sostenía o no el recurso preparado, y, en caso positivo, lo interpusiese por escrito en el indicado plazo, lo que llevó a cabo con fecha 30 de diciembre de 2005, basándose en un único motivo, al amparo de los apartados a) y d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por haber incurrido la Sala de instancia en exceso en el ejercicio de su jurisdicción al decidir cuestiones relativas al derecho de propiedad, cuyo conocimiento está reservado a la jurisdicción del orden civil, con lo que dicha Sala sentenciadora ha infringido lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Vías Pecuarias 3/1995, de 23 de marzo, y en el artículo 3 a) de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio, pues aquel precepto establece que las acciones civiles sobre derechos relativos a terrenos incluídos en el dominio público deslindado prescriben a los cinco años, computados a partir de la fecha de aprobación del deslinde, mientras que ante la jurisdicción contencioso-administrativa podrá impugnarse el deslinde cuando existan vicios procedimentales o cuando el deslinde contravenga la descripción que de la vía pecuaria aparece en el acto de clasificación, pero no por el solo hecho de que el deslinde afecte o conculque derechos preexistentes, aunque la sentencia trata de justificar su pronunciamiento sobre el derecho de propiedad de los demandantes con base en los principios de economía procesal y unidad del ordenamiento jurídico, terminando con la súplica de que se declare haber lugar al recurso de casación y se revoque la sentencia recurrida.

Al no haber comparecido parte alguna como recurrida, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 13 de enero de 2010, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

En el único motivo de casación, que esgrime la representación procesal de la Administración autonómica comparecida como recurrente, se reprocha a la Sala sentenciadora, al amparo de lo establecido en los apartados a) y d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, haberse excedido en el ejercicio de su jurisdicción con infracción de lo establecido en los artículos 8 de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias, y 3 .a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, al haber resuelto acerca de la titularidad dominical de un terreno clasificado como vía pecuaria en resolución firme y deslindado por la resolución administrativa impugnada.

Este motivo de casación debe prosperar por las razones que seguidamente vamos a exponer.

La Sala de instancia, según hemos transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra sentencia, reconoce en el apartado 3 del fundamento jurídico tercero de su sentencia que la regla general, que debe mantenerse sin ningún género de dudas después de la entrada en vigor de la Ley 3/1995

, es la competencia de la jurisdicción civil, pues se trata de acciones civiles, que pretenden un pronunciamiento sobre la propiedad, a pesar de lo cual considera que los principios de economía procesal y unidad del ordenamiento jurídico hacen posible, de manera excepcional, invocar en vía contencioso-administrativa, como motivo de impugnación del deslinde administrativo, la vulneración de un derecho de propiedad que se haya acreditado absolutamente notorio e incontrovertido en el expediente administrativo, hasta el extremo de que, en estos casos, la falta de consideración por la Administración deslindante de estas alegaciones, tan notoriamente bien fundamentadas, ha de considerarse como una desviación de poder corregible en vía contencioso-administrativa.

De aquí que, considerando que la titularidad dominical de dos de los demandantes se encuentra en dicho supuesto por haber adquirido e inscrito su derecho dominical sobre sendas fincas segregadas de otra que constaba inscrita en el Registro de la Propiedad desde el 5 de abril de 1962, es decir antes de haberse clasificado el terreno como vía pecuaria por Orden de 17 de junio de 1969, estima el recurso contencioso-administrativo deducido por ambos propietarios por haber acreditado ser titulares registrales que traen causa de quien adquirió a título onerosos o gratuito de quien en el Registro de la Propiedad aparecía con facultades para transmitir antes del año 1969 y, además, de buena fe, reuniendo las condiciones que exige el artículo 34 de la Ley Hipotecaria para ser mantenidos en su propiedad.

Esta tesis de la Sala de instancia no es aceptable porque en la propia sentencia recurrida se declara que la Orden Ministerial, de fecha 17 de junio de 1969, aprobatoria de la clasificación de la vía pecuaria en cuestión había adquirido firmeza, en la que se fijó su anchura (37,61 metros), recorrido, dirección, superficie y demás características, de manera que el deslinde aprobado por la resolución administrativa impugnada no tuvo otro alcance que el de definir los límites de la vía pecuaria de conformidad con lo establecido en el acto de la clasificación, y la propia Sala de instancia declara también que el deslinde se ajusta al proyecto sobre características de la vía al que se remite el acto de clasificación.

No cabe, por tanto, que la Sala de instancia declare la titularidad dominical sobre un suelo que fue clasificado como vía pecuaria en una resolución firme, a la que se ajusta el deslinde impugnado, que se ha atenido a definir los límites de esa vía pecuaria, pues tal declaración sólo puede ser efectuada por la jurisdicción del orden civil como consecuencia de la acción civil que, en su caso, puedan ejercitar los que se consideren privados de su derecho de propiedad, conforme a lo establecido concordadamente en los artículos 8.6 de la Ley de Vías Pecuarias 3/1995, de 23 de marzo, y 3 a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, ambos infringidos por el Tribunal a quo, lo que conduce a la estimación del motivo de casación alegado y a la consiguiente anulación de la sentencia recurrida.

Anulada la sentencia pronunciada por la Sala de instancia, debemos resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, como dispone el artículo 95.2 a) y

d) de la Ley de esta Jurisdicción.

Por las razones expuestas para declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo sostenido por los dos propietarios, cuya acción fue estimada por la Sala de instancia, quienes, además de su derecho de propiedad, adujeron como motivos de impugnación de la resolución administrativa aprobatoria del deslinde los que la sentencia recurrida resume en el segundo párrafo del fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, ninguno de los que puede prosperar por las mismas razones expresadas por el Tribunal a quo, cual son que resulta irrelevante que las Normas urbanísticas de Níjar no contemplen la vía pecuaria denominada DIRECCION000 y que el deslinde se ajusta la anchura de la vía pecuaria de 37, 61 metros, fijada en la Orden de clasificación, mientras que las demás alegaciones, acerca de que la vía pecuaria ha sido el camino de la Vera y fue asfaltada o se han construido en sus márgenes cortijos, invernaderos, muros de contención y otras obras, carece de relevancia ante la firmeza de la Orden Ministerial de 17 de junio de 1969, que aprobó la clasificación de la vía pecuaria DIRECCION000, de modo que el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía con fecha 11 de mayo de 1999 no puede prosperar.

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto es determinante de que no formulemos pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en el mismo, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin que existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes litigantes, al no apreciarse en su actuación temeridad ni mala fe, de acuerdo con lo establecido en el apartado primero del citado precepto y en el artículo 95.3 de la misma Ley .

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo .