STS 37/2010, 22 de Enero de 2010

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:10807/2009
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:37/2010
Fecha de Resolución:22 de Enero de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Juan Carlos contra Sentencia núm. 218/2009, de 26 de marzo de 2009, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, dictada en el Rollo de Sala núm. 49/2008, dimanante del Sumario núm. 1/2008 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Villena, seguido por delito de homicidio contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal, el procesado recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Isidro Orquín Cedenilla y defendido por el Letrado Don Sergio Romero Mataix, y como recurrida la Acusación Particular Doña Covadonga representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Martínez Navarro y defendida por el Letrado Don Joaquín Valiente Navarro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Villena instruyó Sumario núm.

1/2008 por delito de homicidio contra Juan Carlos y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante que con fecha 26 de marzo de 2009 dictó Sentencia núm. 218/2009, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 19 de julio de 2006, sobre las tres horas de la noche se originó una discusión entre el procesado Juan Carlos, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y los vecinos del mismo inmueble, sito en el barrio de San Francisco de Asís de Villena, Pedro, Urbano y Urbano, primo del anterior y a la sazón menor de edad, por alterar éstos, al hablar en el balcón, el descanso del primero, bajando aquél a la calle y desde la misma conminar a los segundos a que asimismo bajaran "si tenían huevos", portando una carabina de aire comprimido en sus manos. Ante el desafío descendieron los citados, provocándose una reyerta entre todos, al forcejear par arrebatarle la carabina que el procesado portaba.

En dicho momento, una patrulla de la Guardia Civil, que realizaba acciones de vigilancia, acertó a pasar por el lugar, descendiendo del vehículo y que portaban ante la situación que se desarrollaba (sic), y entonces el procesado Juan Carlos se dirigió corriendo hacia su domicilio, en cuya entrada coincidió con su esposa, y cuando los agentes de la Guardia Civil, impedían la salida de ésta, e intentaban apaciguar a los demás, Juan Carlos, provisto de una escopeta que tenía debajo de la cama en su habitación, y de la que carecía de documentación que posibilitase su tenencia o utilización, y cargándola en los dos cañones de la misma, se apostó en la habitación contigua, tras una persiana que cubría la puerta de acceso a la misma, efectuando dos disparos que impactaron en Urbano y Pedro .

A consecuencia del disparo Urbano falleció por parada cardio respiratoria secundaria a un shock hipovolémico secundario a herida por arma de fuego. Pedro sufrió abrasiones en raíz de ambos muslos que afectaron a la piel y tejido subcutáneo, sin penetrar en planos profundos y en piel escotral derecha con excenación de un testículo que precisó sutura. De estas lesiones sanó en 30 días, 21 de los cuales lo fueron de incapacidad y precisó tratamiento médico quedándole como secuela cicatriz con un perjuicio estético ligero valorado en 2 puntos.

Urbano estaba soltero había nacido el 8/10/84, sus padres Eloy y su madre Covadonga han renunciado a la indemnización que les pueda corresponder, en nombre de ellos y de sus cinco hijos menores de edad, hermanos del finado.

El procesado consignó antes de la celebración del juicio 2130 euros para indemnizar a Pedro ."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Juan Carlos como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de consumación, de un delito de asesinato en grado de tentativa y de un delito de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante núm. 4 del art. 21 del mismo cuerpo legal de reparación del daño respecto del segundo, a las penas de 17 años de prisión e inhabilitación absoluta por el primero, a la pena de 7 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo por el segundo, y a la pena de 9 meses de prisión e igual inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tercero, así como al pago de las costas procesales incluidas las ocasionadas por la acusación particular, con abono del tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de la causa.

Declaramos la insolvencia del acusado aprobando el auto que a tal fin dictó el instrutor."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por la representación legal del procesado Juan Carlos, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Juan Carlos se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 de la LECrim., y 5.4 de la LOPJ significando a tal efecto la vulneración del art. 24 de la CE en el marco del derecho a la presunción de inocencia.

  2. - Por infracción de ley del artículo 849.2º de la LECrim ., por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador a quo sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  3. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la LECrim ., por existir manifiesta contradicción entre hechos que declara probados la Sentencia a concernientes a cómo dispara el procesado.

  4. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 841.3 de la LECrim ., por no resolver el punto controvertido tocante al hecho de empuñar un cuchillo de unos 13 cms. de hoja alguien del grupo que bajó a la calle y arremetió contra el procesado anterior a disparar la escopeta.

  5. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación en grado de consumación contra la persona de Urbano del tipo de asesinato que contempla el art. 139.1 del C. penal . 6º.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación en grado de tentativa contra la persona de Pedro del tipo de asesinato que contempla el art. 139.1 del C. penal .

  6. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por falta de aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de trastorno mental transitorio, bien como eximente contemplada en el art. 20.1.2 del C. penal, bien como atenuante de este artículo en relación con el art. 21.1 del C. penal .

  7. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por falta de aplicación de la circuntancia modificativa de la responsabilidad criminal de estado de necesidad, bien como eximente contemplada en el art. 20.5 del C. penal, bien como atenuante de este artículo en relación con el art. 21.1 del C. penal .

  8. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de al LECrim., por falta de aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de miedo insuperable, bien como eximente contemplada en el art. 20.6 del C. penal, bien como atenuante de este artículo en relación con el art. 21.1 del C. penal .

  9. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por falta de aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de legítima defensa incluso putativa bien como eximente contemplada en el art. 20.4 del C. penal, bien como atenuante de este art. en relación con el art.

    21.1 del C. penal .

  10. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por falta de aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad, bien como atenuante cualificada o no del art. 21.3 del C. penal, bien como atenuante analógica de este art. en relación con el art. 21.6 del C. penal .

  11. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por falta de aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de confesión, bien como atenuante cualificada o no del art. 21.4 del C. penal, bien como atenuante analógica de este art. en relación con el art. 21.6 del C. penal .

  12. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por falta de aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación, bien como atenuante del art. 21.5 del C. penal, bien como atenuante analógica de este art. en relación con el art. 21.5 del C. penal .

  13. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 123 y 124 del C. penal acerca de la imposición de costas causadas con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e interesó la inadmisión del mismo que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de enero de 2010, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, condenó a Juan Carlos como autor

criminalmente responsable de dos delitos de asesinato, uno consumado y otro intentado, y otro delito de tenencia ilícita de armas, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente pasamos a analizar y resolver.

SEGUNDO

El primer motivo del recurso se formaliza por vulneración constitucional de la presunción de inocencia, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se polariza esta censura casacional en varios extremos que a continuación expresamos. Primeramente, se acepta la concurrencia de animus necandi en la causación de la muerte de Urbano, provocada por "el único disparo que el acusado reconoce haber efectuado", pero se reprocha la existencia de la circunstancia cualificativa de alevosía. Ahora bien, esta perspectiva combatida, no se hace desde el estricto plano de ausencia probatoria, sino desde un análisis jurídico que se encuentra fuera de lugar en un motivo como el planteado por el recurrente. Los hechos probados nos narran que se produce una discusión entre Juan Carlos con los después perjudicados, que habitaban una vivienda próxima, fruto de ciertas incomodidades relacionadas con el descanso del primero y su familia, así como del excesivo ruido causado por los segundos. Baja aquél a la calle provisto de una carabina, y les reta a que acudan a reñir, lo que aceptan éstos provistos de palos y un cuchillo; una vez en la calle, se produce un encontronazo, con mutuas acusaciones verbales, disolviéndose el problema a causa de la intervención de una patrulla de la Guardia Civil que acertó a pasar por el lugar de forma totalmente casual, e incluso aparece la esposa del acusado, aunque interviniendo activamente en la pelea verbal. A partir de ahí, y con intención de acabar con la vida de sus oponentes, sube de nuevo a su domicilio, situado en un plano inferior del edificio en donde vive, y desde una habitación, oculto tras una persiana, con amplia visión del campo de tiro, efectúa dos disparos (cuestión ésta sobre la que volveremos más adelante), impactando uno en Urbano y otro en Pedro, cargada como hizo la escopeta de munición de caza mayor, causando la muerte (prácticamente) inmediata del primero y graves lesiones al segundo.

De modo que las alegaciones jurídicas del recurrente acerca de que sus oponentes aceptaron el reto, conocedores de que el acusado iba armado, puede servir para juzgar los acontecimientos del primer incidente (el de la calle), pero en modo alguno del posterior, en donde sorpresivamente se producen los disparos letales, desde una habitación de la vivienda del acusado, oculto tras las persianas, siendo de madrugada, con la presencia de la Guardia Civil en el lugar de los hechos, aspecto éste que hace más insólito el tiroteo mortal, y que denota no solamente la intención del recurrente, sino también lo sorpresivo del ataque y el aseguramiento del impedimento de cualquier defensa de los perjudicados, que no podían imaginar siquiera la reacción del autor de los hechos. Por tanto, poco importa el hallazgo del expresado cuchillo, porque no se juzga esa fase del iter criminal, sino la subsiguiente. Y tampoco puede ser valuable en tal fase la denominada "explosión mental" del acusado, que no era más que fruto de la ira con la que trataba de terminar la reyerta.

La segunda vertiente de este motivo casacional, se reconduce a la existencia y realización de uno o dos disparos, efectuados por Juan Carlos . Ciertamente, no apareció el segundo proyectil detonado, sino únicamente el que se extrajo del cuerpo de Urbano . Que no apareciera en la inspección ocular ese segundo proyectil, no significa necesariamente que no se percutiera. Esto es así, y debemos ponerlo de manifiesto en contra de las alegaciones del recurrente. Hemos de insistir, como en el motivo anterior, que esta censura casacional se viabiliza por vulneración de la presunción de inocencia, y claro es que existieron pruebas de la misma existencia de tales detonaciones. De modo que hemos de analizar las pruebas que tuvo en consideración el Tribunal sentenciador para afirmar la concurrencia de esos dos disparos. Y estos elementos probatorios se deducen no solamente de la ocupación de un arma provista con dos cañones, capaz de disparar casi simultáneamente dos proyectiles, sino de las declaraciones testificales de una persona que se encontraba inmersa en la pelea, pero sobre todo, de un testigo absolutamente imparcial y espontáneo ( Jose Ignacio ), quien narra pormenorizadamente todo lo ocurrido, que vive en un portal, al lado de donde ocurre este suceso, en el piso tercero, y en consecuencia, con un buen plano de visión, y refiere la existencia de dos disparos seguidos. Igualmente, los componentes de la patrulla de la Guardia Civil que llegó al tal lugar, dan cuenta de la existencia de dos detonaciones seguidas (entre una detonación y otra, no llegaron a dos segundos: folio 153). De otro lado, con uno o dos disparos no cambian jurídicamente las cosas. El que dispara solamente un proyectil que atraviesa dos cuerpos humanos, y causa la muerte de ambos, no hay duda que comete dos delitos contra la vida (homicidio o asesinato, según los casos, generalmente esto último dado lo mortífero del arma que produce per se una anulación de cualquier resorte defensivo), aspecto éste pacífico en la doctrina y en la jurisprudencia, bajo el prisma del concepto normativo de acción (ya que es uno de los ejemplos paradigmáticos de que una sola acción natural sea considerada por el derecho penal como dos acciones normativas, que dan lugar a un concurso real de delitos). Del propio modo, si uno de los disparos hiere a uno de los dos objetivos por los que atraviesa, y mata al otro, la acción no puede descomponerse de manera que dé lugar a delitos de naturaleza diferente. Por el contrario, ocurrirá como aquí acontece la existencia de un delito consumado y otro intentado, igualmente de asesinato, si la alevosía se encuentra presente en la realización del hecho criminal. No podemos comprender que una misma bala se haya disparado con dos ánimos distintos. Y claro es que a salvo el caso fortuito, ni siquiera planteado por el recurrente (de imposible concurrencia en el escenario descrito en el factum ), esa acción no puede descomponerse en dos ilícitos tan diversos, "rebajando su consideración a uno de lesiones", como se solicita por el autor del recurso. Nuestro Código penal parte para la distinción entre el delito de lesiones y el homicidio, exclusivamente de la intención del autor, y dando por supuesto el animus nacandi en la acción de disparar, como es reconocido, la descomposición de resultados, no puede llevar como ineludible consecuencia que pueda modificarse el título de imputación . Al contrario, el principio de unidad, será la forma más correcta de resolver estos comportamientos fácticos. Y, claro es, que los elementos integrantes de la imprudencia, tampoco concurren.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO

El segundo motivo de esta censura casacional se viabiliza por "error facti", al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente se refiere primeramente a que se integre el factum con la existencia de un cuchillo, encontrado en el escenario del crimen, y que "pudiera blandirlo" el fallecido Urbano . Como ya hemos argumentado anteriormente, nada aporta a la decisión de esta litis que en el primer acontecimiento de la reyerta, tal cuchillo pudiera portarlo la víctima principal de estos hechos, frente a la carabina que llevaba el acusado, porque esa fase quedó cerrada con la intervención de la Guardia Civil. La subsiguiente, es decir, cuando el acusado acude a su casa, toma de su dormitorio el arma mortal, la carga con balas aptas para matar "jabalíes" (según declaró), y se dirige al balcón anexo al salón de su vivienda, parapetado detrás de la persiana y (también según declaró) sin dar la luz, disparando a esas dos personas, nada importa que hubiera o no un cuchillo en la calle, y que fuera o no, recogido más tarde por la fuerza actuante. Lo propio ocurre con la hoja de atención de urgencias dispensada a Juan Carlos, que puede denotar un forcejeo anterior (en la calle, en la discusión en grupo), pero no la existencia de uno o dos disparos, para lo que se acude al atestado policial, por las razones igualmente explicadas en el fundamento jurídico anterior, para su desestimación.

De lo que antecede no puede verse en la sentencia recurrida un vicio de incongruencia omisiva por no dar respuesta la Sala sentenciadora de instancia a la cuestión del cuchillo, que es lo planteado en el motivo cuarto.

Consiguientemente, esta censura casacional tampoco puede prosperar.

CUARTO

El tercer motivo se articula por el cauce autorizado en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fundándose esta queja casacional en la existencia de una "manifiesta contradicción entre hechos que declara probados la Sentencia concernientes a cómo dispara el acusado".

En su desarrollo, dice el autor del recurso que la descripción fáctica señala que el autor de los disparos se apostó " tras una persiana que cubría la puerta de acceso a la misma ", y en la fundamentación jurídica, los jueces "a quibus" dicen que lo hizo " tras la persiana de la habitación ".

La única contradicción que constituye quebrantamiento de forma es, según una constante doctrina jurisprudencial, la que reúne las siguientes características: a) tiene que ser interna, es decir, producida dentro de la propia declaración de hechos probados, no pudiendo ser denunciada como contradicción la que se advierta o crea advertirse entre el «factum» y la fundamentación jurídica de la resolución; b) ha de ser gramatical o semántica, no conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos si la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada; c) la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no pueda ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato; d) como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el «iudicium», lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas.

Las frases que se tildan de contrapuestas, ni lo son, ni se alojan en los hechos probados. El Tribunal sentenciador ha explicado, basado en prueba directa, cómo se produjeron los disparos, y la sorpresiva acción del agente actuante, disparando desde su casa, oculto tras la persiana, a sus víctimas, ante la presencia de la Guardia Civil, que se hallaba pacificando los ánimos. La frase relativa a la "puerta" es claramente un error en la verdadera expresión del texto narrativo.

El motivo es improsperable.

QUINTO

El motivo quinto, formalizado por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 139.1ª del Código penal . Para poder ser apreciada la alevosía, se requiere:

  1. en cuanto a la dinámica de su actividad: un aseguramiento del resultado sin riesgo para el agente, eliminando la defensa que pudiera existir por parte del ofendido con lo que se pone de relieve el cariz predominantemente objetivo, a través del aseguramiento de la ejecución y de la indefensión de la víctima;

  2. en cuanto a la culpabilidad: la presencia no solamente del dolo proyectado sobre la acción del agente, sino además un ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo del delito, y mediante el cual, se pone de relieve cierta vileza o cobardía en el obrar; y

  3. que, a través del enjuiciamiento, se capte una mayor repulsa social de la acción delictiva de la que intrínsecamente lleva el resultado. En último término, según la jurisprudencia, el núcleo de la alevosía, en cualquiera de sus modalidades, se encuentra en aniquilar las posibilidades de defensa.

    Tres son las modalidades de la alevosía admitidas jurisprudencialmente:

  4. la proditoria que, como trampa, emboscada o traición que sigilosamente busca, aguarda y acecha, es posiblemente la forma de actuación más comúnmente identificada con lo que la alevosía representa;

  5. la actuación súbita o inopinada como equivalente a la acción que es imprevista, fulgurante o repentina, actuación sorpresiva a través de un lapso de tiempo mínimo entre el pensamiento concreto (no la idea previa de matar) y la ejecución; y

  6. la actuación que se aprovecha o prevalece en situaciones especiales de desvalimiento, en este caso como característica más genuina de la cobardía común.

    Como dijimos en nuestra Sentencia de 15 de junio de 2005, hemos sostenido reiteradamente que la utilización de un arma de fuego frente a quien se encuentra inerme, esto es, sin ninguna clase de arma defensiva, ha de considerarse ordinariamente una acción alevosa. Más indefensión que verse acometido mediante los disparos de un arma de fuego que provienen del agresor, sin ninguna posibilidad de defensa, no cabe imaginar. En este caso, en el momento de efectuar los disparos el acusado desde la ventana, las víctimas se encuentran desarmadas, ya que está actuando la Guardia Civil. Desde otra perspectiva, la defensa de la víctima no puede ser medida bajo parámetros de ocultamiento, o de la utilización de cualquier clase de parapeto en donde refugiarse. La defensa que ha de confrontarse para evaluar el grado de desvalimiento del ofendido no es la meramente pasiva (correr u ocultarse de la línea de fuego), sino la activa, procedente de los medios defensivos con los que cuente. Llegar a otras conclusiones nos llevarían al terreno del absurdo. Así, quien viéndose acometido mediante los disparos de un arma de fuego, se tira al suelo, se esconde detrás de un coche o de un árbol, por ejemplo, echa a correr en zig-zag, no se defiende, en el sentido a que se refiere el art. 22.1ª del Código penal (" sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido "), sino que lo único que hace es protegerse ante el acometimiento de su agresor. Una cosa, pues, es la defensa del ofendido, y otra, la actividad de mera protección del mismo. Dicha protección no puede ser considerada, en el sentido legal dispuesto, como defensa del ofendido, pues -desde luego- que para nada compromete la integridad física de aquél, ni le pone en ninguna clase de riesgo. En el caso enjuiciado, al efectuar los disparos el procesado desde una ventana, tiene una visión completa de la calle, domina absolutamente la situación, despliega su actividad agresiva mediante la utilización del arma de fuego (es un cazador con la licencia retirada), y desde esa posición dispara frente a las víctimas, en un escenario prácticamente de caza o de tiro al blanco, por lo que la alevosía nos parece patente.

    También concurre el elemento subjetivo, deducido de las características del ambiente en donde se producen los disparos, toda vez que el procesado conoce y se aprovecha de su situación de ventaja, que le proporciona el puesto desde donde se acomete a las víctimas, una ventana situada en un plano superior a la calle, sin ningún riesgo para el tirador, máxime al encontrarse -en ese momento- completamente inermes los ofendidos.

    Por las razones expuestas, este motivo no puede prosperar, ni tampoco el siguiente, relativo al pretendido delito de imprudencia con respecto a las lesiones causadas a Pedro, pues aparte de no respetar los hechos probados, al dar por supuesto el disparo de un solo proyectil, se asienta en la inexistencia de animus necandi, acerca de lo que ya hemos contestado en nuestro segundo fundamento jurídico. En suma, no es posible mantener que un mismo disparo se efectuara con la intención de matar, y a la vez, con la intención de herir. Reiteramos, de todos modos, lo allí expuesto.

SEXTO

Los motivos 7º a 11º, formalizados por infracción de ley, están completamente huérfanos de cualquier apoyo fáctico en el resultando de hechos probados de la combatida, y han de ser desestimados. Tanto solicitar un trastorno mental transitorio, como una situación de estado de necesidad, o miedo insuperable, incluso legítima defensa o un estado pasional incontrolable, no se corresponden con la actuación del acusado que lo único que hace es vengar por sí mismo la disputa en la calle, introduciéndose en su domicilio, buscando un arma de fuego apto para dar muerte a sus oponentes, cargarla de proyectiles con bala, disparar desde una atalaya, en la noche y oculto bajo la protección de una persiana, y matar y herir gravemente a dos personas, y todo ello, cuando ya estaba interviniendo la Guardia Civil.

Respecto a la atenuante tercera del art. 21 del Código Penal, denominada de "estado pasional", que evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad. Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre, como el que es objeto de esta censura casacional. Es del todo evidente que en toda situación de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que sin solución de continuidad de las palabras se pasa a los hechos (delictivos), el acaloramiento como situación pasional es de todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico.

Finalmente, diremos que tal atenuante será incompatible con aquellas situaciones en que el acaloramiento y la perturbación anímica que produce dicho estado se encuentran consustanciales naturalmente con el desarrollo de la comisión delictiva, como sucede en las riñas mutuamente aceptadas, en donde tras encrisparse los ánimos, las palabras se convierten en ardientes arietes que desencadenan una tensión tan fuerte que los sujetos, presos del calor y de la tensión, avivados por la defensa de sus respectivas posiciones, inmersos en la descompostura, continúan por acometerse mutuamente, agrediéndose con intensidad, o se proveen de armas para continuar con su acción. En ese estadio de ofuscación, naturalmente concurrente en toda riña, no puede apreciarse la circunstancias atenuante de arrebato, como ha declarado esta Sala con reiteración, al no poderse privilegiar el dar rienda suelta a las pasiones, ni menos -como ocurre en este caso- que fruto de tal situación, y para acabar con sus oponentes, se extraiga la escopeta citada, para dar muerte a éstos. Todo ello sin perjuicio de que pueda trascender tal estado pasional a la individualización penológica, dentro del arco punitivo que al juez permite la ley.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO

En el motivo 12º, por igual vía impugnativa que los anteriores, el recurrente solicita la concurrencia de la atenuante de confesión, pero no se basa en una narración espontánea de todos los avatares de la situación fáctica, por lo demás innecesaria, pues el delito fue percibido en directo por la propia fuerza actuante que allí se encontraba, sino que lo que el autor del recurso plantea es que pudiendo huir en la confusión del momento, el acusado no lo hizo. Evidentemente, ese no es el sentido de la atenuante de confesión, que lo único que pretende es facilitar la investigación de los hechos, dando seguridad y certeza al esclarecimiento de los mismos. Pero el derecho no puede primar la situación de aquellos que pudiendo huir no lo hacen, pues ni se agrava su posición punitiva por tal comportamiento rebelde, ni su entrega, fuera de la confesión, tiene otras consecuencias, ni, por lo demás, tiene tampoco el mismo sentido atenuatorio que la expresada confesión.

El motivo 13º postula la atenuante de reparación, que ya ha sido reconocida respecto a uno de los atacados, y por lo que se refiere al otro, si bien el simple perdón verbal a la familia del difunto, aparte de un gesto que le honra, no puede tener trascendencia a efectos de la concurrencia de tal atenuación, no es menos cierto que ha de ser un elemento a valorar en la operación de individualización penológica, que en este caso, la Sala sentenciadora de instancia no aprecia, toda vez que la renuncia a la indemnización impedía la consignación de cualquier cantidad en tal concepto, y ello unido a la ausencia total de cualquier razonamiento jurídico en el sexto de los fundamentos jurídicos de la combatida, lo que conduce a una pena inmotivada, junto a lo anteriormente expuesto respecto a la ofuscación pasional del recurrente, conduce a imponer la pena del asesinato en su extensión mínima de 15 años de prisión, en lugar de los 17 años por los que decantó el Tribunal sentenciador sin ninguna fundamentación.

En consecuencia, esta censura casacional (desde la perspectiva de la falta de motivación de la pena) será estimada, dictándose a continuación segunda sentencia en dicho sentido.

NOVENO

Finalmente, en el motivo 14º, reprocha la imposición de costas procesales de la acusación particular, siendo así que la doctrina de esta Sala Casacional, ha declarado con reiteración ha superado el criterio de la "relevancia" de actuación, y atiende al más objetivo de la homogeneidad. Es doctrina generalmente admitida que, conforme a los artículos 123 (antes 109) del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal (cfr., entre muchas, Sentencias de 6 abril 1988, 2 noviembre 1989, 9 marzo 1991, 22 enero y 27 noviembre 1992 y 8 febrero 1995, y más recientemente 1980/2000, de 25 de enero de 2001, 1731/1999, de 9 de diciembre o la sentencia núm. 1414/1997, de 26 de noviembre ).

El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO

Al proceder la estimación parcial del recurso, se han de declarar de oficio las costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Juan Carlos contra Sentencia núm. 218/2009, de 26 de marzo de 2009, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecte, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil diez.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Villena instruyó Sumario núm. 1/2008 por delito de homicidio contra Juan Carlos, con DNI núm. NUM000 vecino y nacido en Villena (Alicante) el 14 de octubre de 1961, hijo de Román y de Narcisa, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante que con fecha 26 de marzo de 2009 dictó Sentencia núm. 218/2009, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho procesado, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de

individualizar la pena correspondiente al delito de asesinato consumado en quince años de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la instancia.

III.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia, hemos de imponer la pena por el delito de asesinato consumado en quince años de prisión y la misma inhabilitación absoluta, dando por reproducidos los demás extremos relativos al delito de asesinato intentado y tenencia ilícita de armas, así como el resto de extremos del fallo de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.