STS 96/2010, 28 de Enero de 2010

El Juzgado de Instrucción núm. 23 de los de Madrid instruyó Sumario núm. 7/2007 por

delito de homicidio contra Agapito, Benito y Dimas, y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 23 de febrero de 2009 dictó Sentencia núm. 18/2009, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se declaran probados los siguientes hechos en que se basa la acusación formulada por el Ministerio Fiscal:

1.1. El día 23 de abril de 2007 sobre las 22.50 horas, en la Plaza Mayor de Madrid, tras producirse un intercambio de palabras entre Agapito y Virgilio con motivo del servicio de masajes que ambos ofrecían en la vía pública, cuyos clientes se disputaban, se produjo una discución que derivó en pelea, en la que participaron, formando dos grupos enfrentados, por un lado, Agapito, Dimas y otros dos varones que no han llegado a ser identificados, así como el acusado Benito, que se incorporó a la misma en le momento final; por otro, Virgilio, que recibió la ayuda de Amadeo y Bernardino, quienes rápidamente acudieron en su defensa. Los primeros concurrieron a la pelea armados con diversos objetos, entre los que se contaban, al menos, con una navaja, un cuchillo, una barra de hierro, un martillo y otro objeto vulnerante de similar factura y pontencialidad agresiva, el cual, sin embargo, no ha sido exactamente identificado. También utilizaron algunas sillas de las utilizadas por los clientes del servicio de masajes. Los segundos, adiestrados en artes marciales, utilizaron sus brazos y sus piernas y, eventualmente también tomaron alguna silla que esgrimieron frente a quienes le agredían.

Virgilio, Amadeo y Bernardino sufrieron heridas por arma blanca, que en el caso del primero le causaron la muerte.

1.2 La participación que en estos hechos ha tenido cada uno de los acusados ha sido la siguiente:

(A) Tras el intercambio inicial de palabras entre Agapito y Virgilio el primero se alejó unos pasos, aparentando dar por terminada la discusión. Sin embargo, aprovechó para, disimuladamente, dar instrucciones a los dos varones no identificados, uno vestido con camiseta negra y otro otro roja, los cuales acto seguido se dirigieron a un lugar próximo, al final de la hilera de taburetes, donde habían dejado un cubo y lo que parece ser una bolsa o una funda, de donde extrajeron diversos objetos, al menos un cuchillo y una barra de hierro.

Al tiempo que esto sucedía, de forma coordinada con los anteriores, Agapito extrajo una navaja del bolsillo de su pantalón, cargando contra Virgilio, asestándole una puñalada en el tórax. Este se defendió con una patada que impactó en el tronco de Agapito, haciéndole perder el equilibrio y caer al suelo.

Al percatarse de lo sucedido intervino Dimas que se encontraba a su lado, acometiendo contra Virgilio, golpeándole con el puño y derribándole; sin que, por tanto, pueda declararse probado que, al menos en ese momento inicial, le atacase con un cuchillo o él mismo le apuñalase.

Tampoco se ha probado que fuese en ese momento cuando el acusado Benito profirió el grito "hay que matarles" ni, por tanto, que incitase a Agapito a iniciar la pelea.

(B) Tras producirse el episodio referido en el apartado anterior, de inmediato se sumaron al ataque los dos individuos que no han sido identificados, desarrollándose una pelea en la que se enfrentaron, por una parte, Agapito y los varones no identificados armados con una navaja, un cuchillo y una barra de hierro y, por otro, Virgilio, Amadeo y Bernardino, éstos desarmados.

En el curso de la pelea, que era seguida atentamente por los otros dos acusados, Dimas viendo que Agapito era perseguido por Amadeo que esgrimía contra él una silla, le interceptó en presencia de Benito . Este, por su parte, se le acercó por detrás, poniendo la mano en su hombro, momento en el que Amadeo se zafó de ambos para acudir junto a sus compañeros, que se encontraban luchando. Fue perseguido por Dimas, que también se incorporó a la pelea, y no, en cambio, por Benito, que se mantuvo retirado.

En el curso de la pelea Amadeo recibió dos puñadas. Una en la espalda, que le propinó un agresor que no ha podido ser determinado, y otra en el tórax, que le asestó el acusado Agapito . Virgilio, por su parte, recibió varias puñaladas más, hasta tres, de uno o varios de los agresores que tampoco han sido determinados.

(C) Virgilio y Amadeo heridos conforme se acaba de expresar, intentaron salvar sus vidas escapando de sus agresores. El primero, tomando la salida de la Plaza Mayor por la calle Felipe III, en la que sólo pudo adentrarse unos metros pues, herido de muerte, se derrumbó en la acera a la altura del núm. 5, falleciendo poco después.

Por su parte, Amadeo emprendió la huída por la calle de la Sal, perseguido a muy corta distancia por los acusados Agapito, Dimas y uno de los individuos que no han sido identificados, el vestido con una camiseta de color negro. Agapito llevaba en la mano una navaja, Dimas un objeto contundente de grandes dimensiones que sujetaba con ambas manos. No consiguieron alcanzarle, pues Amadeo, una vez en la calle de la Sal, logró escabullirse entre los numerosos transeúntes.

(D) En la Plaza Mayor permaneció Bernardino enfrentándose al otro individuo no identificado, el vestido con camiseta roja, que esgrimía contra él una barra de hierro bajo la atenta mirada de Benito . Para defenderse de su atacante, Bernardino tomó un taburete, del que se sirvió como parapeto frente la ataque de su agresor. A pesar de ello, consiguió alcanzarle, golpeándose con la barra de hierro en la cabeza. Después se produjo un intercambio de golpes entre ambos. En ese momento, Benito decidió sumarse al ataque, forcejeando con Bernardino para quitarle la silla con la que se defendía. Mientras forcejeaban, Bernardino sufrió la acometida de Agapito que a la carrera se lanzó contra él, en unión de Dimas y el otro individuo no identificado, todos ellos, armados, regresaban a la Plaza tras haber puesto fin a la persecución de Amadeo .

Agapito asestó a Bernardino una puñalada en el pecho. Este, herido, sufrió el acoso de los tres acusados y de los otros dos individuos no identificados. Los cinco, formando un grupo compacto y armado, con una navaja, un cuchillo y otros objetos contundentes, le rodearon y hostigaron.

Viéndose así acorralado, Bernardino optó por emprender la huída, haciéndolo por la calle de la Sal, perseguido por los cinco componentes del grupo agresor, entre los que se encontraba Benito que a la carrera se había provisto de un taburete, al tiempo que gritaba "hay que matarles".

(E) Tras perseguir sin alcanzarle, a Bernardino, los acusados y los otros dos individuos que no han sido identificados regresaron a la Plaza, que abandonaron juntos tras recober sus pertenencias.

(F) Agapito fue detenido poco cespués, en las proximadades de su domicilio, Al ser detenido, le fue intervenida una navaja con restos de sangre, de la que intentó desprenderse al advertir al presencia policial. También un cubo, conteniendo un tenedor, un cuchillo y un martillo.

También resultaron detenidos Benito y Dimas . Tras ser identificados en las proximidades de su domicilio, poco después se detectó su presencia en el domicilio de los dos testigos presenciales. Los acusados fueron sorprendidos por la policía hablando a través del telefonillo, momento en el que Dimas, al advertir la presencia policial, huyó siendo detenido poco después.

Benito a través del telefonillo, conminaba a un familiar de la testigo protegido núm. 1 para que no hablase contra él ni le identificase

1.3 A consecuencia de la agresión, Virgilio sufrió heridas que le causaron la muerte; también resultaron heridos Amadeo y Bernardino .

(A) Virgilio presentaba las siguientes lesiones: lesiones traumáticas consistentes en erosiones superficiales en codo y rodilla derechos; herida inciso punzante que afectaba a piel y tejido celular subcutáneo en zona submandibular derecha de 1,5 centímetros paralela a la rama mandibular; herida incisa de cinco centímetros, tangencial, con afectación de piel y tejido subcutáneo en zona supraclavicular derecha, paralela a la clavícula; herida inciso punzante de dos centímetros en línea paraesternal izquierda a nivel del cuarto arco costal, penetrante, que le seccionó el cartílago costal e interesó el corazón en pared anterior del ventrículo derecho, atravesando el tabique intraventricular y seccionando músculos papilares del ventrículo izquierdo en trayecto de seis centímetros; y herida inciso punzante penetrante de cinco centímetros de longitud en zona paraxfoidea izquierda, que interesó el diafragma y el hígado con penetración intrahepática de seis centímetros. Murió a consecuencia de anemia aguda y disfunción cardiada por las heridas causadas por arma blanca.

(B) Amadeo sufrió herida incisa penetrante en hemitórax izquierdo a nivel de mamilla de unos siete centímetros de longitud, herida incisa en hombro derecho, herida incisa para-vertebral y transversal de unos cuatro centímetros de longitud y hemoneumotórax izquierdo. Precisó asistencia hospitalaria, durante cinco días, empleando en su curación treinta días, durante los cuales permaneció impedido para sus ocupaciones habituales. El tratamiento que se le proporcionó consistió en sutura, retirada de puntos, colocación y retirada de drenaje torácico y medicación. Como secuelas le han quedado cicatrices en las zonas afectadas.

(C) Bernardino sufrió herida inciso-contusa en la zona parieto-temporal izquierda de medio centímetro de longitud y herida incisa en zona lateral de hemitórax con hemoneumotórax. Permaneció hospitalizado durante cinco días y tardó en curar treinta días, durante los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales. Precisó asistencia médica consistente en sutura y retirada de puntos, colocación y retirada de drenaje torácico y medicación.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"1.- CONDENAR a los acusados Agapito y Dimas como coautores de tres delitos de homicidio, uno consumado y otros dos en grado de tentativa, a las penas, respectivamente, de doce años, seis meses y un día por el delito de homicidio consumado, la con la accesoria de inhabilitación absoluta, y siete años, seis meses y un día por cada uno de los delitos de homicidio intentado, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, fijando en todo caso en veinte años el máximo de cumplimiento efectivo de condena para cada uno de los acusados, a quienes se abonará el tiempo de prisión preventiva.

2. - CONDENAR a Benito como coautor de un delito de homicidio intentado a la pena de siete años, seis meses y un día de prision y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abonándosele el tiempo de prisión preventiva.

3. - ABSOLVER a Benito del resto de los cargos imputados por la acusación pública.

4. - CONDENAR a los acusados Agapito y Dimas a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Eliseo y Gabriel con la suma de ciento cincuenta mil euros.

5. - CONDENAR a los acusados Agapito y Dimas a indemnizar conjunta y solidariamente a Amadeo con la suma de seis mil euros.

6. - CONDENAR a los acusados Agapito, Dimas y Benito a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Bernardino con la suma de seis mil euros.

7. - Los acusados Agapito, Dimas y Benito se harán cargo por partes iguales del pago de las costas de este juicio."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por las representaciones legales de los procesados Agapito, Benito y Dimas, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Benito se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Invocado por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE .

2. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por infracción de Ley por existir error en la valoración de la prueba, señalándose como documentos que evidencian dicho error la grabación de las cámaras de seguridad, móvil 6 (calle de la Sal), 7 (calle Felipe III) y 8 (Panadería -actualmente oficina de turismo-).

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Dimas se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley acogida al núm. 4 del art. 5 de la LOPJ al haberse infringido por su inaplicación el art. 24.2 de la CE en cuanto proclama el derecho a la presunción de inocencia.

2. - Nos referimos asimismo a lo expuesto anteriormente en relación al apartado 2º de nuestro recurso, en cuanto a la infracción de Ley, artículos 138 y 27 y 28 del C. penal.

3. - Todo lo expuesto y para evitar de nuevo reiteraciones lo damos por reproducido respecto al apartado 3º del recurso en cuanto al error en la valoración de las pruebas ex arts. 349.2 de la LECrim . en relación con el art. 855.2 de la LECrim ., ya que del acta del juicio oral y del visionado del video que grabó toda la escena, se evidencia el error del enjuiciador en sus conclusiones recogidas en la sentencia que ahora se recurre.

4. - Quebrantamiento de forma. Se renuncia el mismo.

   El recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Agapito, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. 2º.- Por infracción de Ley al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por inaplicación del art. 24.2 de la CE al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

3. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 28 en relación con el art. 138 del C. penal .

4. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 138 del C. penal .

5. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 22. 2 del C. penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de enero de 2010.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, condenó a los acusados Agapito y

Dimas como autores criminalmente responsables de tres delitos de homicidio, uno consumado y otros dos intentados, y a Benito como autor de un delito de homicidio intentado, absolviéndole además de otros cargos, así como determinando para todos ellos la oportuna responsabilidad civil. Frente a dicha resolución judicial, han interpuesto los mencionados acusados este recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Agapito .

El primer motivo de este recurrente se formaliza por error de hecho en la apreciación probatoria, a que se alude el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Antes de dar contestación a este reproche casacional, y para centrar el objeto de este debate, hemos de narrar sucintamente los hechos declarados probados por la Sala sentenciadora de instancia. En ellos se expone que surge una discusión inicial entre Agapito y Virgilio, al disputarse los clientes que acudían a unos servicios de masajes orientales, formándose dos grupos: por un lado, el ahora recurrente - Agapito - y además, Dimas, junto a otros dos varones no identificados, uno ataviado con una camisa negra y otro, con una de color rojo, además en este grupo se integra también Benito, que se incorporó a la pelea su momento final; por otro lado de la contienda, Virgilio, que recibió la ayuda de Amadeo y de Bernardino, los cuales acudieron en su defensa. Los primeros se encontraban armados con los objetos descritos en el factum, y los segundos, adiestrados en artes marciales, de manera que utilizaron sus brazos y sus piernas y, eventualmente, alguna silla, para organizar su defensa. Estos últimos sufrieron heridas por arma blanca.

En un primer momento, Agapito extrajo una navaja, asestándole una puñalada a Virgilio en el tórax, defendiéndose éste, al impactarle a aquél una patada que le desequilibra y cae, momento en que se une a la agresión Dimas, y le golpea con el puño, derribándole. Tras ese primer episodio, se suman los dos individuos cuya identidad no ha sido desvelada, atacando de nuevo a Virgilio, Amadeo y Bernardino . En el curso de la pelea, recibe dos puñaladas la víctima Amadeo, una en la espalda y otra en el tórax; esta última, es inflingida por el acusado Agapito . Virgilio, por su parte, recibe hasta tres más. Heridos como estaban ( Virgilio y Amadeo ), intentan salvar sus vidas huyendo; el primero, por la calle Felipe III (una de las salidas de la Plaza Mayor de Madrid), pero -herido de muerte- se derrumba y cae, falleciendo poco después. Por su parte, Amadeo, perseguido por Agapito y Dimas (y otro individuo no identificado), provistos de armas, no logran darle alcance. En la Plaza Mayor permanecía aún el tercer agredido, Bernardino, que recibía el ataque del otro individuo no identificado, y bajo la atenta mirada de Benito . Bernardino se defendía con una silla, y en el intercambio de golpes, Benito, pasando a la activa contienda, forcejea con Bernardino para quitarle la silla con la que se defendía, quedándose inerme por esa acción, y sufre entonces la acometida de Agapito, que le propina una puñalada en el pecho, rodeándole entre todos, mientras blandían cuchillos y otros objetos contundentes. Ante su neta inferioridad, opta por huir para intentar salvar su vida, siendo perseguido por los cinco componentes del grupo agresor, y es cuando Benito pronuncia la frase: " hay que matarle ", pero Bernardino logra pasar desapercibido entre la multitud, y consigue ponerse fuera del alcance de sus perseguidores.

Agapito fue detenido poco tiempo después, con una navaja con restos de sangre, de la que intentó desprenderse, al advertir la presencia policial. Dimas fue detenido también, previa huida ante la presencia policial, y Benito en las inmediaciones del domicilio los dos testigos presenciales.

Este recurrente, Agapito, que -como hemos visto- es el principal agresor y organizador inicial de la pelea mortal, propone en el desarrollo argumental de este motivo como documentos literosuficientes, tanto las imágenes grabadas mediante cámaras de seguridad, como tres informes forenses, uno de la autopsia (de Virgilio ), y los informes de sanidad de Bernardino y de Amadeo . Con este objeto, también se destacan algunos aspectos relacionados con el informe pericial de obtención del perfil genético de restos biológicos, que obran en los autos, a los folios 404 a 411.

Conviene señalar que la Sala sentenciadora de instancia ha dedicado al análisis probatorio una larga extensión de su fundamentación fáctica, a la que nos remitimos, en donde, pormenorizadamente, sustenta rigurosamente en las pruebas tenidas en consideración cada uno de los asertos de puro hecho que ha tenido por acreditados. Frente a ello, el recurrente alega, como decimos, el contenido de las imágenes grabadas por las cámaras se seguridad, situadas en la vía pública, sin advertir que tales elementos probatorios, aún siendo de mucha plasticidad, no pueden considerarse literosuficientes: primeramente, porque captan episodios aislados y fragmentarios de la pelea, desde los ángulos en que se enfocan, y en segundo lugar, porque la identificación de los personajes que protagonizan las imágenes solamente puede ser analizadas desde la perspectiva de la inmediación judicial, en donde los acusados son vistos por el Tribunal "a quo", y reconocidos por éste en tales fotogramas. Olvida también el recurrente que los jueces "a quibus" contaron con la presencia en el plenario de dos testigos protegidos (números 1 y 2), que relataron aquellos avatares fácticos de los sucesos que vivieron en primera persona, junto al resto del material probatorio, incluidas las declaraciones correspondientes al interrogatorio de los acusados, perjudicados, funcionarios policiales y demás implicados. Con este cúmulo de pruebas de contenido personal, la revisión videográfica que propone el recurrente, está avocada al fracaso, cuando, como aquí nos ocurre, carecemos del esencial requisito de la inmediación judicial.

Otro tanto procede decir de la trayectoria ligeramente descendente en una de las puñaladas que terminaron con la vida de Virgilio, puesto que por sí misma, este aspecto probatorio no contradice la versión judicial, y ni siquiera la afirmación de que las heridas de Bernardino y de Amadeo no fueran mortales de necesidad, permite excluir el dolo homicida cuando se inflingen, cualquiera que fuera su alcance, en función de los parámetros argumentales que después tendremos en consideración, ya que tales informes médicos forenses ni lo afirman ni desmienten con rotundidad, por lo que habrá de valorarse si el discurso del Tribunal sentenciador es razonable a estos efectos. Y lo propio ha de señalarse respecto al perfil genético de la sangre que impregna las ropas del recurrente, que ni excluye el hecho por sí mismo, ni demuestra inequívocamente la inocencia de aquél.

En consecuencia, ni este motivo puede prosperar, ni el siguiente, en donde se alega, sin ningún fundamento, que se ha vulnerado la presunción constitucional de inocencia del recurrente, denunciándose un vacío probatorio, que dado el cúmulo de la actividad probatoria de cargo, analizada en las páginas 14 a 34 de la sentencia recurrida, con una multiplicidad de probanzas de todo tipo (cámaras de seguridad, testigos presenciales, peritos y funcionarios policiales, así como las piezas de convicción), impiden estimar este reproche casacional, sin invadir el campo apreciativo del cuadro probatorio que solamente a los juzgadores de instancia pertenece, en virtud de las previsiones del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.

En el motivo tercero, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 28 del Código penal, refutando su autoría material.

Pues, bien, no hay más que leer los hechos probados, intangibles en esta vía casacional, dada la naturaleza del motivo esgrimido, para darse cuenta que, no solamente Agapito fue el principal autor y cabecilla de todo el grupo, sino que es el que más heridas mortales inflinge a sus oponentes, siendo la actividad de los demás de cooperación necesaria, y la de éste, de neta autoría material y directa.

El motivo es improsperable.

En el motivo cuarto, viabilizado mediante igual cauce impugnativo que el anterior, y por consiguiente, con pleno respeto a los hechos declarados probados, el autor del recurso propone la inexistencia de animus necandi en el comportamiento criminal del recurrente, en punto a las heridas inflingidas a Bernardino y a Amadeo, quienes salvaron su vida al emprender la huida, y sugiere que, en todo caso, tales heridas constituirían un delito de lesiones, al concurrir, subsidiariamente, el consiguiente animus laedendi .

Sabido es que nuestro ordenamiento jurídico penal distingue el delito de homicidio y el de lesiones exclusivamente a partir de la intención de su autor, y que como ésta no es generalmente conocida por medios probatorios directos, ha de ser inferida de otros elementos indiciarios. En este caso, el Tribunal de instancia, siguiendo rigurosa doctrina jurisprudencial que omite citar aunque se halla indudablemente en su mente, aborda esta cuestión en su primer fundamento jurídico, poniendo de manifiesto que, aparte del resultado homicida de Virgilio, sobre el que ninguna discusión cabe sobre el propósito del autor al interesarle una de las puñaladas (de las cuatro recibidas), el corazón, provocando su inmediato fallecimiento, la ideación dolosa, comprendida en términos de animus necandi, con respecto a los heridos Amadeo y Bernardino, surge tanto con intención mortal directa, como con ánimo indirecto (dolo eventual), de los siguientes parámetros indicativos: a) la inusitada violencia con se realizó el ataque a las víctimas, de forma coordinada, con la mediación de instrumentos muy vulnerantes, y objetivamente idóneos para ocasionar un gran quebranto de la integridad física de los que resultaron finalmente heridos de consideración; b) la dirección del ataque a zonas vitales de los heridos, tales como cabeza, tórax y abdomen, lo que denota la intención de acabar con sus vidas, acciones continuamente repetidas; c) el carácter penetrante de las heridas causadas a Amadeo y a Bernardino, en ambos casos interesando el pulmón y provocando hemoneumotórax (termino medico que describe una combinación de dos condiciones, de un neumotórax -aire en el espacio pleural- y un hemotórax -sangre en el espacio pleural-); d) la persistencia en la agresión, así como su persecución hasta intentar darles muerte; e) la expresión final de Benito, " hay que matarle ", que denota con palabras el designio criminal de los asaltantes.

Estos elementos justifican la concurrencia de tal animus necandi, y al estar explicado en términos de racionalidad, concluye aquí nuestro control casacional.

El motivo en consecuencia no puede prosperar.

En el motivo quinto, y por idéntica vía impugnativa, el autor de recurso plantea la indebida aplicación de la circunstancia agravante 2ª del art. 22 del Código penal, esto es, la concurrencia de abuso de superioridad .

Como hemos dicho en nuestra Sentencia 790/2007, de 8 de octubre, esta circunstancia agravante de abuso de superioridad exige para su apreciación los siguientes requisitos, según la doctrina de esta Sala (SS. 5-6-1995, 27-4-1996, 7-2-1997, 21-3-2000 y 1274/2003, de 7 de octubre, entre otras muchas):

1. Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien del hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso, la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una «alevosía menor» o de «segundo grado».

3. A tales dos elementos objetivos, hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4. Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

En suma, es doctrina secular de esta Sala que el abuso de superioridad entraña o supone una notable diferencia de poder entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la acción, concretada en su superioridad física, pero teniendo en cuenta no sólo las fuerzas físicas del agresor, también las circunstancias todas del caso concreto. Y ello pues, como recordaba una antigua Sentencia de 11 de noviembre de 1987, porque la circunstancia posee reminiscencias medievales y caballerescas, requiriéndose, para la buena y noble lid, que las armas de los contendientes fuesen iguales, y semejantes las fuerzas, el número y la ocasión. Próxima por ello a la alevosía, hasta el extremo de ser comparadas a dos círculos concéntricos, constituyendo el abuso de superioridad una especie de alevosía menor, su aplicación se ha limitado, como aquélla, a delitos contra las personas o a delitos complejos que tutelan, junto a otro bien jurídico, la vida o la integridad de las personas.

El Tribunal sentenciador dedica al análisis de la concurrencia de esta circunstancia agravante el tercero de sus fundamentos jurídicos, y como antes dijimos, se encuentra presente en su argumentación la jurisprudencia de esta Sala Casacional, aunque sin cita concreta, seguramente por innecesaria. Resaltan los jueces de instancia todos los aludidos requisitos, poniendo el acento en la superioridad medial o instrumental (navajas, cuchillos e instrumentos contundentes) y en la personal (cinco atacantes frente a tres, que se defienden como pueden), destacando, además, que los agredidos carecían de medios para repelerlo fuera del dominio de las artes marciales, de origen oriental, y la utilización esporádica de alguna silla como arma meramente defensiva. Desde el plano subjetivo, los atacantes se aprovecharon de esa superioridad instrumental y personal, la que buscaron a propósito.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Dimas .

El primer motivo se articula por infracción de la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, y se viabiliza por los cauces autorizados en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El autor del recurso polariza todo su desarrollo defensivo en la existencia de las grabaciones de las cámaras de seguridad, ubicadas en la vía pública, de donde resulta, en su tesis, lo erróneo en la plasmación de la resultancia fáctica de la combatida.

Desconoce que tal grabación no puede ser tomada como documento literosuficiente, conforme hemos ya argumentado en nuestro segundo fundamento jurídico, y a las razones que hemos ofrecido, nos remitimos. En todo caso, la Sala sentenciadora de instancia contó con un importante cuadro probatorio a base de testimonios presenciales de testigos imparciales, que depusieron ante el Tribunal.

Del propio modo, sin desarrollo expositivo alguno, se articula un motivo tercero por "error facti", al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en donde se propone como documento literosuficiente el acta del juicio oral y el visionado del vídeo que grabó "toda la escena", que ha de ser refutado igualmente por la falta de tal consideración literosuficiente de dicha acta del juicio oral, según reiterada jurisprudencia de esta Sala Casacional, y lo inapropiado de tal grabación para fundamentar un motivo como el esgrimido, que exige que la prueba sea única e incontestable, por lo que tampoco puede prosperar.

Renunciado el motivo cuarto, el segundo, formalizado por estricta infracción de ley, y por consiguiente, con pleno respeto y acatamiento a los hechos probados de la combatida, denuncia la indebida aplicación de los arts. 138 y 27 y 28 del Código penal .

Con respecto al delito de homicidio, que quiere el recurrente degradar en lesiones, baste remitirnos a lo razonado en nuestro fundamento jurídico cuarto, para destacar el indudable animus necandi que conformaba la intención de este agente delictivo.

Y respecto a su autoría en cooperación necesaria, es conveniente señalar que, del resultado probatorio de la sentencia recurrida, así como de su relato fáctico, se infiere que este recurrente participó desde el comienzo de la reyerta, y en un primer momento, anuló las posibilidades defensivas de Virgilio, golpeándole y haciéndole caer; del propio modo, se interpone ante Amadeo, para que con esta acción pueda ser éste acometido por Agapito, dando seguridad a los demás agresores, y más tarde, perpetrado de un instrumento agresivo, participa en el intento de dar muerte a Amadeo, y de igual modo, contribuye dando resguardo a la acción de Agapito que acuchilla a Bernardino, por lo que su actuación satisface las exigencias de la autoría por cooperación necesaria, participando todos ellos en los ataques.

Y por lo demás, la diferencia básica en este problema, si se trata de valorar la cooperación de un presunto autor o de un presunto cómplice, estriba en que en la autoría tal cooperación es necesaria, en tanto que en la complicidad lo es de importancia menor. Más exactamente, y en esa misma línea disuasiva, existe cooperación necesaria cuando haya aportación de una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido (teoría de la « conditio sine qua non »), cuando se contribuye con un algo escaso pero no fácil de obtener de otro modo (teoría de los " bienes escasos "), o cuando la persona que interviene tiene la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso (teoría del dominio del hecho »: Sentencias de 18 de septiembre de 1995 y 10 de junio de 1992 ), y también se ha de tener en cuenta la denominada teoría de la relevancia de la colaboración, teoría, por cierto, a la que se adscribe la sentencia recurrida.

Finalmente, en su desarrollo argumental, este recurrente no hace más que refutar los hechos probados, pero no suministra argumentos jurídicos para desmontar las características de su autoría que han sido expuestas, fuera de una genérica negativa de su participación.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Benito .

Renunciados el resto de motivos, el autor de este recurso lo reconduce a dos, que en realidad proponen un mismo tema casacional: el aspecto probatorio del que ya hemos tratado anteriormente. En efecto, el primer motivo se sustenta en vulneración constitucional de la presunción de inocencia, y el segundo, en la invocación de un error en la valoración probatoria, a base de señalar, como han invocado todos los recurrentes, la evidencia del error con sustento en la grabación de las cámaras de seguridad desplegadas en la vía pública, que recogen "lo ocurrido", y la declaración prestada por el testigo Bernardino, obrante en el acta del juicio oral. Hemos dicho muy reiteradamente que los folios citados corresponden a declaraciones personales de los intervinientes en el suceso, y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, siendo constante la jurisprudencia de esta Sala al afirmar que tales documentos no tienen la consideración de literosuficientes a los efectos de un motivo como el esgrimido por el recurrente. Conviene recordar que esta Sala Casacional tiene repetido hasta la saciedad que las declaraciones de imputados o testigos no alcanzan nunca la categoría documental a efectos del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y así se han excluido en las Sentencias 373/1994, de 25 febrero, 703/1994, de 23 marzo, 190/1996, de 4 marzo, 245/1996, de 14 marzo, 511/1996, de 5 julio, 595/1997, de 30 abril, 1388/1997, de 10 noviembre, entre otras muchas resoluciones, habiéndose negado siempre el valor documental a las actas del juicio oral (Sentencias de 15 marzo, 3 julio, 18 y 27 septiembre 1991, 7 noviembre 1992, 1882/1993, de 22 julio, 274/1996, de 20 mayo, 550/1996, de 16 julio, 142/1997, de 5 febrero y 273/1997, de 25 febrero ).

Tampoco las aludidas grabaciones, primero por sus aspectos parciales y encontrarse complementada con prueba de contenido personal practicada e el plenario, y segundo, porque sin la inmediación judicial, es imposible advertir error alguno en una pelea con múltiples participantes, de quienes esta Sala Casacional desconoce sus rasgos de fisonomía. Finalmente, porque la argumentación que ofrecen los jueces "a quibus" en sus páginas 14 a 34, con absoluta pulcritud en su razonamiento de cada uno de los asertos fácticos, convierte en imposible esta revalorización probatoria que pretende el autor del recurso, a pesar de comenzar señalando que "esta defensa no tiene intención de utilizar este trámite casacional para entrar a valorar la prueba, puesto que es sabedora de que cualquier juicio valorativo de esta índole es competencia exclusiva del Tribunal «a quo»".

El Tribunal de instancia ha basado la actuación de Benito en la privación de la defensa que desplegaba el agredido Bernardino, al arrebatarle la silla con la que se oponía a su atacante, forcejeando con él, y resultando finalmente alcanzado con una barra de hierro; después, se une al grupo de agresores que persigue a Bernardino, y profiere la frase: " hay que matarle ", cesando la persecución cuando el herido se pierde entre los transeúntes y se dirige al domicilio de los testigos presenciales. La Sala sentenciadora de instancia razona que la prueba en donde ha basado su convicción judicial ha sido, por un lado, las cámaras de videovigilancia, y por otro, la versión de los testigos protegidos. Ante ello, las conclusiones a que llegue dicha parte, en la defensa de sus intereses, analizando de nuevo tales fuentes probatorias, no pueden servir para construir un motivo como el esgrimido.

Este recurrente solamente ha sido condenado como coautor del homicidio intentado en la persona de la víctima Bernardino, pues, a diferencia de los anteriores, no se sumó desde un principio a la reyerta, sino interviene en sus pasos finales, cuando aquél se enfrenta a su agresor, que le ataca con una barra de hierro, oponiendo frente a él, una silla con la que se defiende, a pesar de lo cual no consigue evitar ser golpeado con tal instrumento. En suma, priva a la víctima del parapeto que le suministra esa silla para defenderse; lo hace cuando por su izquierda se están acercando a la carrera el resto de los agresores armados, produciéndose entonces la acometida de Agapito, que le apuñala; tras ello, lejos de desistir de su acción agresiva, se suma al grupo, y persigue a Bernardino, con la inequívoca intención de agredirle y acabar con su vida, y por fin, pone de manifiesto su intención, al señalar en alto: "hay que matarle".

En consecuencia, el motivo no puede prosperar. NOVENO.- Al proceder la desestimación de todos los reproches casacionales, se está en el caso de condenar en costas procesales a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.