STS 7958/2010, 28 de Enero de 2010

PonenteMILAGROS CALVO IBARLUCEA
ECLIES:TS:2010:915
Número de Recurso1136/2009
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución7958/2010
Fecha de Resolución28 de Enero de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil diez.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por el Letrado D. CARLOS CARRETO RIBOT actuando en nombre y representación de D. Hernan contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2008, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en recurso de suplicación núm. 3234/2007, formulado contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Sevilla, en autos núm. 617/2006, seguidos a instancia de UNIRA, S.L. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MONTAJES SERVICLUB 97, S.L. y D. Hernan sobre RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD E HIGIENE.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado D. ENRIQUE CABRAL GONZÁLEZ-SICILIA actuando en nombre y representación de UNIRA, S.L.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 17 de abril de 2007 el Juzgado de lo Social núm. Tres de Sevilla dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) La actora UNIRA, S.L. promovía y ejecutaba principalmente la construcción de una nave industrial, por encargo de Carrefour, en la parcela nº 101, calle Torre de los Herberos, del Polígono Industrial de la Isla, término municipal de Dos Hermanas. 2º) En la construcción de dicha nave, UNIRA subcontrató la colocación del tejado de paneles traslúcidos a la codemandada MONTAJES SERVICLUB 97, S.L., por cuenta de la que laboraba, con categoría de montador, el trabajador codemandado don Hernan, nacido el 4/11/1964, con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social con el nº NUM001 . 3º) El día 15/1/2000 el referido trabajador laboraba en la colocación de planchas traslúcidas tipo "sandwich" en el techado de la nave cuando, siendo aproximadamente las 13,50 horas, procedió a recoger con sus compañeros las herramientas y los equipos de protección personal (sistema de protección antiácidas) y, al dirigirse al lugar de la cubierta por donde, a través de un andamio, efectuaban la bajada, inopinadamente, sin conocerse la causa, pisó en uno de los traslúcidos, cediendo éste y cayendo al suelo desde una altura aproximada de unos 12 metros. NO existía red de seguridad por haberse retirado el día anterior. 4º) Como consecuencia de la caída del trabajador sufrió lesiones por las que, finalmente, tras periodo de incapacidad temporal, fue declarado en estado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo derivado de Accidente de Trabajo. 5º) Por tales hechos la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó actas de infracción NUM002 de fecha 3/2/2000 a la subcontratista Montajes Serviclub 97, S.L., y acta NUM003, de fecha 21 de junio de 2002 a la actora UNIRA, S.L. 6º) Tales actas dieron lugar a sanción a las referidas empresas que se encuentran recurridas y no son firmes. 7º) Comunicada a la dirección provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL tales actas, por ésta se abrió expediente nº NUM004 en el que se dictó resolución de fecha 20/12/2005 por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad de ambas empresas, imponiéndoles solidariamente un recargo del 40% en las prestaciones de Seguridad Social reconocidas y que pudieran reconocerse en el futuro al trabajador accidentado. 8º) Disconforme con dicha resolución, UNIRA, S.L. formuló reclamación previa el día 17/2/2006, que le fue desestimada el 12/6/2006, tras lo que el 23/8/2006 interpuso la demanda origen de estas actuaciones."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por UNIRA, S.L. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) contra MONTAJES SERVICLUB 97, S.L. y contra don Hernan, en reclamación por recargo de prestaciones, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos en su contra formulados, confirmando íntegramente la resolución administrativa impugnada."

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el abogado D. ENRIQUE CABRAL GONZÁLEZ-SICILIA actuando en nombre y representación de UNIRA, S.L. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, la cual dictó sentencia en fecha 9 de octubre de 2008, en la que consta el siguiente fallo: "Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por UNIRA, S.L., contra la sentencia de fecha 17/04/2007 dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre PRESTACIONES, formulada por la mencionada recurrente, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MONTAJES SERVICLUB 97, S.L. y Hernan, debemos declarar y declaramos la nulidad de las actuaciones administrativas que culminaron con la resolución que se combate de fecha 20/12/05, desde que se obvió el trámite de audiencia a la empresa, reponiéndose las actuaciones administrativas al momento inmediatamente anterior al de omitirse la audiencia de la recurrente, dejando sin efecto todo lo actuado con posterioridad, incluidas las actuaciones judiciales que deberán ser archivadas."

TERCERO

Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por el Letrado D. CARLOS CARRETO RIBOT actuando en nombre y representación de D. Hernan se formalizaron los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina que tuvieron entrada mediante sendos escritos en el Registro General de este Tribunal el 7 y el 13 de abril de 2009, respectivamente. Como sentencias de contradicción se apoyan en las dictadas el 9 de mayo de 2008 y el 28 de mayo de 2008 por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (RCUD núm. 8/605/2007 y RCUD núm. 8/814/2007 ).

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 17 de septiembre de 2009 se admitieron a trámite los presentes recursos, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalicen su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 212 de enero de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL impuso el 40% en concepto de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad con carácter solidario a la empresa principal y a la contratista.

En vía judicial, la sentencia recurrida estimó el recurso de la empresa principal, y declaró la nulidad de las actuaciones administrativas desde el momento en el que se obvió el trámite de audiencia a la empresa.

Recurren el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el trabajador en casación para la unificación de doctrina y ofrecen como sentencia de contraste las dictadas el 9 de mayo de 2008 por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (RCUD núm. 8/605/2007 ) y el 28 de mayo de 2008 (RCUD núm. 8/814/2007).

En la primera de las sentencias de comparación se parte asimismo de la imposición por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de un recargo por falta de medidas de seguridad, esta vez del 50%, en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo. Si bien a la empresa se le dió traslado del escrito de iniciación, a lo que contestó formulando alegaciones y proponiendo prueba, no se le contestó respecto a lo último y tampoco se le dió audiencia.

La sentencia de contraste, casó y anuló la sentencia de suplicación que había declarado la nulidad de las actuaciones administrativas debido a la omisión del trámite de audiencia reiterando la doctrina de la Sala sobre el particular que no considera que en casos como el presente se produzca indefensión.

En cuanto a la STS de 28 de mayo de 2008 (RCUD núm. 8/814/2007 ), también en ella se estima el recurso del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, casando y anulando la sentencia que había declarado la nulidad de actuaciones al haber omitido el trámite de audiencia, si bien existió aportación de documentos y proposición de prueba por la interesada, en el expediente de imposición de recargo del 50% sobre las prestaciones derivadas de enfermedad profesional. Por esta razón la sentencia de contraste rechaza la declaración de nulidad de actuaciones reiterando la doctrina de la Sala sobre el particular.

Concurre lo por tanto el requisito de contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación a las sentencias de contraste presentadas tanto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL como por el trabajador.

SEGUNDO

El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de Julio, en relación con el artículo 84 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y artículo 11.4 de la Orden de 18 de Enero de 1996, de aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de Julio, sobre incapacidades laborales del sistema de Seguridad Social y artículo 24 de la Constitución Española.

El trabajador por su parte alega la infracción del artículo 62.1 de la Ley 32/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 26 de Noviembre, en relación con la doctrina aplicada en la sentencia de contraste.

La cuestión relativa a las consecuencias de la omisión del trámite de audiencia a las partes en el procedimiento administrativo seguido ante el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre recargo en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad, ha sido reiteradamente resuelta existiendo doctrina unificada al respecto de la que son exponente las sentencias de contraste que ambos recurrentes han aportado, que a su vez reproducen las consideraciones acogidas en resoluciones que las precedieron.

Ambas resoluciones basan su decisión, con mención de las SSTS de 30 de abril de 2007, (R. C.U.D. 8/330/2006 ) y 3 de julio de 2007 (R. C.U.D. 8/3152/2006 ), en la doctrina expresada en los siguientes términos: "Hay que empezar reconociendo que la LRJAPC es aplicable a la actividad administrativa de reconocimiento de las prestaciones por parte de los organismos gestores de la Seguridad Social. Así se desprende claramente de lo establecido en el artículo 2.2 de la citada ley, a tenor del cual la mencionada ley se aplica a "las Entidades Públicas con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas". El precepto añade que "estas Entidades sujetarán su actividad a la presente Ley cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación".

El régimen jurídico de la gestión de la Seguridad Social que se contiene en el capítulo VII del Título I de la Ley General de la Seguridad Social no excluye este régimen, sin perjuicio de las peculiaridades que en materia de procedimiento se han establecido, conforme al propio carácter común de la regulación legal (disposición adicional 5ª de la LRJAPC) y del especial régimen de impugnación de los actos administrativos de Seguridad Social (disposición adicional 6ª de la LRJAPC). Por otra parte, la entidad empresarial demandante tiene la consideración de interesado en el procedimiento administrativo que reconoció la pensión de incapacidad permanente absoluta y luego la gran invalidez al trabajador, porque desde el momento en que en ese procedimiento se decide sobre la responsabilidad de la empresa se está en el supuesto del apartado b) del número 1 del art. 31 de la LRJAPC, según el cual tienen esa consideración "los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte" y éste es obviamente el caso de quien en la resolución administrativa podía ser declarado responsable del pago de la prestación. Por tanto, el trámite de audiencia debía haberse cumplido con la empresa, porque ésta tenía la condición de interesado y porque se estaba en el supuesto del 84 de la LRJAPC, sin que fuese aplicable la excepción del número 4 de este artículo.

Pero dicho esto, lo cierto es que la parte alega la infracción de los apartados a) y e) del artículo 62.1 de la LRJAPC y ninguna de estas normas se ha infringido por la sentencia recurrida. No se ha infringido el apartado a), porque no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la entidad demandante. Esta no concreta el derecho fundamental vulnerado, aunque parece referirse a la tutela judicial efectiva en su modalidad de indefensión. Pero el derecho que reconoce el artículo 24 de la Constitución se refiere, en principio, al proceso judicial, no al procedimiento administrativo, y en el presente caso la omisión del trámite de audiencia que hubiera permitido a la parte aportar "alegaciones" y aportar "documentos y justificaciones" (artículo 84 de la LRJAPC ) no ha tenido relevancia alguna, pues la parte ha podio presentar tales alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial. La doctrina de la Sala Tercera de este Tribunal ha señalado también que fuera del ámbito sancionador, "la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional" (sentencia de la Sala III de 16 de marzo de 2005 ). Tampoco la falta de audiencia equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del artículo 62.1 de la LRJAPC . La parte confunde la anulabilidad del acto por un vicio de forma (artículo 63.2 de la LRJAPC ) con un supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 62 pues, como también tiene declarado la Sala III de este Tribunal "la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido"; procedimiento, que "subiste aun faltando la audiencia" (sentencias de 13 de octubre de 2000 y 16 de marzo de 2005 ).

Estamos, por tanto, en el ámbito del artículo 63 de la LRJAPC, que es el de la anulabilidad de los actos administrativos; anulabilidad que se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el artículo 62. Pero, como establece el número 2, de este artículo "el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados". Pues bien en el presente caso y, aparte de que la recurrente no ha invocado el artículo 63 de la LRJAPC, aunque sí alega los preceptos sobre la audiencia de la regulación específica de Seguridad Social, la omisión de la audiencia no ha impedido al acto administrativo alcanzar su fin y tampoco ha producido indefensión. El acto ha alcanzado su fin, que es el reconocimiento de la prestación con la declaración de las responsabilidades para su abono. Tampoco ha producido una indefensión relevante que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla. La doctrina de la Sala III de este Tribunal insiste en que "la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia", sino que "ha de ser real y efectiva" y, por ello, "para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello" (sentencias de 11 de julio de 2003 y 16 de marzo de 2005 ). En el presente caso no puede apreciarse que la omisión del trámite de audiencia haya provocado tal indefensión. En primer lugar, porque la parte recurrente tuvo en todo momento noticia de la iniciación del procedimiento y pudo personarse en el mismo y formular alegaciones, lo que efectivamente hizo, como más adelante se verá. En efecto, la empresa en su demanda reconoce que tuvo conocimiento de la propuesta formulada por la Mutua, en la que constaban las secuelas del trabajador, el grado de incapacidad propuesto (gran invalidez), la responsabilidad de la empresa y las secuelas padecidas por el trabajador (folio 139), siendo en lo esencial estas últimas coincidentes con las que se tuvieron en cuenta en la resolución administrativa. Tuvo también conocimiento de la reclamación previa del trabajador, en la que se enumeraban las lesiones padecidas y se solicitaba la gran invalidez (folios 199-202). La empresa formuló alegaciones tanto a la propuesta de la Mutua (folio 119), como a la reclamación previa del trabajador (folios 190 y 191), limitándose en las primeras a negar su responsabilidad y en la segundas a oponerse al grado solicitado. En estas últimas, por ejemplo, se dice que "las afecciones que padece el solicitante según se señalan en el informe realizado por los equipos de valoración señalan que el recurrente tiene perfecta movilidad autónoma (y está) perfectamente capacitado para la realización de cualquier otro trabajo", lo que "determinará una incapacidad permanente total y no gran invalidez que solicita". De esta forma, la parte ahora recurrente muestra, pese a la falta de audiencia, un perfecto conocimiento de la situación del trabajador y de los informes obrantes en el expediente. Por ello constituye un conducta abusiva el que alegue la nulidad de las actuaciones fundadas en la omisión de ese trámite, porque tenía la información necesaria y, desde luego, pudo formular alegaciones tanto en su oposición a la reclamación previa del trabajador, como luego en la propia reclamación previa interpuesta por la propia recurrente, aportando además cuantos "documentos" y "justificaciones" considerara convenientes. Por otra parte, aunque no fuera así, lo cierto es que la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir tanto la incapacidad reconocida al trabajador, como la declaración de responsabilidad".

En el supuesto que contempla la sentencia recurrida, la empresa demandante recibió la notificación del inicio del expediente de recargo de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, sin que se le concediera el trámite de audiencia una vez elaborada la propuesta de la E.V.I., pero sin que ello haya supuesto su total exclusión del expediente administrativo ni la pérdida de toda posibilidad de contradicción susceptible de generar indefensión. Es de reiterar por lo tanto la doctrina de la que son exponente las sentencias de contraste que a su vez siguen la unificada en la STS de 3 de julio de 2007 (RCUD núm. 3152/2006 ), que se acaba de reproducir.

Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede la estimación de ambos recursos, casar y anular la sentencia recurrida y resolviendo el debate de suplicación, desestimar el recurso de igual naturaleza, con imposición de las costas a la recurrente en suplicación, así como la pérdida del depósito, debiendo dar a la consignación el destino que legalmente proceda y sin que haya lugar a la imposición de costas en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por el Letrado D. CARLOS CARRETO RIBOT actuando en nombre y representación de D. Hernan . Casamos y anulamos la sentencia de fecha 9 de octubre de 2008, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia de fecha 17 de abril de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Sevilla, en autos núm. 617/2006, seguidos a instancia de UNIRA, S.L. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MONTAJES SERVICLUB 97, S.L. y D. Hernan sobre RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD E HIGIENE. Con imposición de las costas a la recurrente en suplicación, así como la pérdida del depósito, debiendo dar a la consignación el destino que legalmente proceda y sin que haya lugar a la imposición de costas en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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