STS 65/2010, 9 de Febrero de 2010
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2010:888 |
| Número de Recurso | 957/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 65/2010 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Gervasio y Leocadia, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que les condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Galán Padilla, y el recurrido Acusación Particular Ronda 20 S.L. y Di Arce 18, S.L. representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén.
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- El Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona incoó diligencias previas con el nº 1954 de 2005 contra Gervasio, Leocadia y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que con fecha 26 de enero de 2.009 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Los acusados Gervasio y Leocadia, actuando en nombre y en representación de las mercantiles Dibelsa S.A., Iniciativas Castem 2001 S.L. y de Manemi 2002 SL, entablaron negociaciones con las empresas Ronda 40 SL y Di Arce SL, de modo que ante ellas aparentaron tener unos contactos y conocimientos del mercado inmobiliario que les permitían llevar a cabo operaciones que generaban cuantiosos beneficios. Los acusados entablaron con Rosa, titular de Ronda 40 y Di Arce relaciones, que iban más allá de las meramente comerciales, y que se convirtieron en auténtica amistad. Ronda 40 SL y Di Arce S.L., confiados en esa apariencia de solvencia y conocimientos y contactos en el mercado inmobiliario, suscribieron diversos contratos denominados como de "reserva de depósito" de modo que la mercantil Dibelsa, representada por ambos acusados, cedía a Di Arce, S.L. los derechos sobre la propiedad de ciertas fincas cuya adquisición se estaba tramitando por parte de los imputados. Estos contratos sucritos entre el mes de mayo y julio del año 2002 se referían a cinco inmuebles de Castelldefels, dos de Sitges y uno de Vilassar de Mar, respecto a los que Dibelsa no tenía a su favor derecho alguno ni había participado en ninguna negociación para obtenerlo, y supusieron un desembolso a favor de los imputados por parte de Di Arce de más de 350.000 euros. En concreto los contratos fueron los siguientes: En fecha 14 de mayo de 2002 se firmó la reserva de depósito de la finca sita en el Paseo de la Marina nº 120 de Castelldefels, por la que Di Arce efectuó dos pagos de 23.439,47 euros, resultando un total de 46.878,94 euros. En fecha 14 de mayo de 2002 se firmó la reserva de depósito relativa a la finca sita en la Calle Azorón nº 8-14, piso 3º, escalera A, puerta 2, de la localidad de Castelldefels, por la que Di Arce abonó la suma de 11.419,23 euros. En la misma fecha se firmó el contrato relativo a la finca sita en la calle Carmen, nº 9, 3º, de Castelldefels, efectuando Di Arce dos pagos de 13.221,21 euros, ascendiendo el total 26.444,42 euros. En la misma fecha se firmó el contrato relativo a la finca sita en el Paseo Garbí nº 155, planta baja del edificio A, de Castelldefels, efectuando Di Arce dos pagos de 24.641,49 euros, ascendiendo el total abonado a 49.282,98 euros. En la misma fecha se firmó el contrato relativo a la finca sita en el Paseo Garbí nº 155, segunda planta del edificio B, de Castelldefels, abonando Di Arce la suma de 23.739,97 euros. En la misma fecha se firmó el contrato relativo a la finca sita en al calle Escultor Pere Jou nº 22 y 28, casa 4, de la localidad de Sitges, efectuando Di Arce dos pagos de 23.138,96 euros, ascendiendo el total abonado a 46.277,92 euros. En fecha 4 de julio de 2002 se suscribió el contrato de reserva de depósito relativo a la finca sita en la calle Alcalde Güell nº 14 de Sitges, efectuando Di Arce dos pagos por importe de 21.035,42 euros, ascendiendo el total abonado a la cantidad de 42.070,84 euros. En fecha 18 de julio de 2002 se suscribió el contrato referido a la finca sita en la calle Rector Baltrina nº 1 al 7 de la localidad de Vilassar de Mar, efectuando Di Arce dos pagos, por importes de 63.106,27 euros y 48.080,97 euros, ascendiendo el total abonado a 111.187,24 euros. A la vista de que los contratos anteriormente referidos no resultaron cumplidos los querellantes manifestaron a los acusados su intención de no continuar con las inversiones hasta que alguna de las ya realizadas se concretara de forma efectiva. Ante ello los acusados, y para conseguir mantener la confianza de los denunciantes en las operaciones realizadas y en las futuras que tenían proyectadas, les ofrecieron a éstos una inversión sabiendo de antemano que produciría beneficios. Así los acusados les ofrecieron la compra y posterior venta de dos inmuebles realizada conjuntamente y al cincuenta por ciento por Ronda 40 e Iniciativas Castem 2001; de forma que en fecha 31 de marzo de 2003 las citadas mercantiles adquirieron a Restaura Madrid Promoción Inmobiliaria, S.A. la finca sita en la calle Puigmartí nº 27, 5º 1ª de Barcelona, por el precio de 86.100 euros, y la finca sita en la misma calle en el número 29, 3º 1ª de Barcelona, por el precio de 117.600 euros. En fecha 30 de abril de 2003, Ronda 40 e Iniciativas Castem 2001 vendieron las referidas fincas por importes de 138.232.78 euros y 144.242,91 euros respectivamente. El buen resultado obtenido en la operación referida afianzó la confianza que los denunciantes habían depositado en los acusados y en las operaciones que éstos les proponían. Por ello y confiados en el resultado de la misma, los denunciantes celebraron con Iniciativas Castem 2001, a lo largo de los meses de mayo y junio del año 2003 otros contratos relativos a inmuebles sitos en Barcelona y un cuadro relativo a varias parcelas de Esplugues de Llobregat. En estos contratos, los acusados, por medio de la mercantil citada, decían ostentar la propiedad de los inmuebles y ceder a los perjudicados el 50% de la opción de compra, así como el 50% de la propiedad y el beneficio de una posterior venta, abonando por tal concepto Ronda 40 una suma superior a los 600.000 euros. Pese a tales manifestaciones, los imputados, ni a título personal ni las sociedades a través de las que operaban eran propietarios de ninguna de las fincas sobre las que recaían los contratos. Así Ronda 40 suscribió con Iniciativas Castem 2001 los siguientes contratos: Contrato de fecha 2 de mayo de 2003 por el que Ronda 40 adquiría de Iniciativas Castem 2001 el 50% de la opción de compra que supuestamente tenía sobre las fincas sitas en la calle Tamarit 93, pisos 1º 1ª, 1º 2ª, 2º 2ª, 3º 1ª y 3º 2ª de Barcelona, abonando los perjudicados la suma de 96.165,42 euros en fecha 4 de junio de 2003. Contrato de fecha 2 de junio de 2003 por el que Ronda 40 adquiría de Iniciativas Castem 2001 el 50% de la opción de compra que ésta supuestamente tenía sobre las fincas sitas en la calle Río Rosas nº 14, pisos primero, segundo, tercero, cuarto, ático y sobreático de Barcelona, abonando los perjudicados la suma de 105.180,65 euros. Contrato de fecha 25 de junio de 2003 por el que Ronda 40 adquiría de Iniciativas Castem el 50% de la opción de compra que supuestamente tenía sobre las fincas sitas en Barcelona, calle Ausiás March nº 22, pisos primero, segundo y tercero. La cantidad abonada por los perjudicados ascendió a 195.328,93 euros. Contrato de fecha 25 de junio de 2003 por el que Ronda 40 adquiría de Iniciativas Castem el 50% de la opción de compra que ésta supuestamente tenía sobre las fincas sitas en Esplugues de Llobregat con el número de parcela 202, 204 y 206 de la Calle Laureano Miró. La cantidad abonada por los perjudicados ascendió a 219.369,42 euros. Viendo que no prosperaban las operaciones cerradas, los denunciantes comenzaron a sospechar de la buena fe de los acusados, solicitándoles las pertinentes explicaciones. A tal efecto se celebraron diversas reuniones en las que los acusados Gervasio y Leocadia manifestaron que habían surgido ciertas complicaciones, que nunca se concretaron, y convencieron a los denunciantes para reconducir las cantidades pagadas a otra serie de negocios inmobiliarios. A tal efecto, se debería nuevamente efectuar un pago inicial de la mitad del importe de la opción de compra, pago que se realizó parcialmente en efectivo mediante un ingreso bancario de 126.212,54 euros, y parcialmente mediante la reconducción a estos nuevos contratos de las cantidades que ya habían sido entregadas por las operaciones cerradas con anterioridad y que no habían culminado de manera satisfactoria. Así Ronda 40 celebró con los acusados los siguientes contratos: Contratos de 29 de octubre de 2003 por el que Ronda 40 y Di Arce adquirían a Iniciativas Castem y Dibelsa el 50% de la opción de compra que éstos supuestamente tenían sobre la finca denominada Can Roldán de la localidad de Sant Just Desvern. Contrato de la misma fecha por el que Ronda 40 adquiría de Iniciativas Castem el 50% de la opción de compra que ésta supuestamente tenía sobre la finca sita en el término municipal de Esplugues de Llobregat, en la calle Fuerteventura esquina con la calle Montañesa. Contrato de la misma fecha por el que Ronda 40 adquiría de Manemi 2000 el 50% de la finca sita en la calle Besalú nº 11 bis de Barcelona. Tras el transcurso de unos meses y al comprobar que tampoco estas operaciones culminaban con éxito, el acusado Gervasio prometió la devolución de todas las cantidades abonadas, entregando inicialmente dos pagarés con vencimientos de 14 de mayo de 2004 a favor de Ronda 40 por importes de 90.151,15 y 15.025,30 euros. No obstante, al llegar sus vencimientos resultaron impagados, siendo devueltos a Ronda 40 con los correspondientes gastos de devolución que ascendieron a 2.704,53 y 450,76 euros respectivamente. Tras ese intento fallido de recuperación de las cantidades entregadas, en fecha 6 de julio de 2004 las partes suscribieron cinco acuerdos por los que se acordó la resolución de los contratos celebrados por las operaciones de Esplugues, calle Ausiás March, Sant Just Devern, calle Besalú y Finestrelles, reconociendo el acusado Gervasio que adeudaba las siguientes cantidades que serían devueltas en fecha 30 de septiembre de 2.004: 219.369,42 euros por la operación de Esplugues de Llobregat. 195.328,93 euros por la operación de la calle Ausiás March. 375.632,56 euros por la operación de Sant Just Desvern. 90.151,15 euros por la operación de la calle Besalú. 150.253,02 euros por la operación del barrio de Finestrelles. Fallido nuevamente el pago por parte de los acusados, se efectuó por los perjudicados un nuevo intento de finalización amigable de la controversia, así los acusados suscribieron en fecha 30 de septiembre de 2004 un reconocimiento notarial de la deuda en la que se responsabilizaron de la misma junto con las empresas Iniciativas Castem 2001 y Manemi 2002, estableciendo un plazo de pago que finalizaba el día 31 de octubre de 2.004, llegado el cual tampoco se abonaron las cantidades adeudadas. Pese a la existencia de la deuda referida, y con voluntad de situarse en una situación de insolvencia, en fecha 21 de abril de 2005 la acusada Leocadia procedió a la venta de la finca sita en la CALLE000, nº NUM000, NUM001 NUM002, de Cambrils por la suma de 201.000 euros, que percibió el acusado y que no destinó a efectuar pago alguno a los perjudicados.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Absolvemos a Ambrosio y a Julia, declarando de oficio las costas procesales. Condenamos a Gervasio y a Leocadia como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa ya definido a la pena a cada uno de ellos de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas; y asimismo a Leocadia como autora criminalmente responsable de insolvencia punible sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas, y a Gervasio como cómplice criminalmente responsable del mismo delito de insolvencia punible a la pena de seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres meses con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas. Ambos acusados deberán abonar cada uno de ellos dos sextas partes de las costas procesales, con expresa inclusión de las ocasionadas por la acusación particular; y conjunta y solidariamente deberán indemnizar a Di Arce S.L. en la suma de 357.301,54 euros y a Ronda 40 S.L. en la suma de 742.256,84 euros. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Dibelsa por un importe de 357.301,54 euros, Iniciativas Castem en el importe de 652.105,65 euros y Manemi 2000 en la suma de 90.151,15 euros. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de los acusados Gervasio y Leocadia, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Gervasio y Leocadia, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 248, 250.1.6 y 74 del Código al entenderse pues que no ha existido bastante, elemento inprescindible en el delito de estafa.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión del mismo, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, impugnando el recurso y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de febrero de 2.010.
La sentencia dictada por la A.P. de Barcelona condenó a los acusados Gervasio y Leocadia como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa del art. 248 C.P ., y a la última citada, además, de un delito de insolvencia punible del art. 257 C.P .
Los acusados recurren en casación la nombrada sentencia articulando un solo motivo por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr . por indebida aplicación de los mencionados preceptos penales alegando la inexistencia del engaño bastante que constituye el elemento básico del delito de estafa, pero ninguna alegación impugnativa se formula contra el delito de insolvencia punible por el que también fue condenada la coacusada.
El reproche casacional sostiene que la actuación engañosa llevada a cabo por los ahora recurrentes no es suficiente y que la misma no habría producido el resultado perjudicial sufrido por las víctimas en su patrimonio si éstas hubieran actuado con la debida diligencia. Afirman que en este caso es uno de aquéllos que escapan a la tipicidad del delito de estafa en los que la propia indolencia de la víctima y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal, constituyen el origen del acto de disposición. Y reiteran que cuando se infringen los deberes de autoprotección que hubieran evitado fácilmente el daño patrimonial con una mínima diligencia, la conducta del autor queda fuera del tipo penal.
El Tribunal sentenciador razona ampliamente la concurrencia de los elementos del delito de estafa en su versión de "negocio jurídico criminalizado", señalando que tal como se ha consignado en los hechos probados, a principios del año 2002 los acusados contactaron con Rosa, titular de las mercantiles Ronda 40 y Di Arce, a través de una persona de confianza de esta última, Teodora . La intención de Rosa era adquirir inmuebles para rehabilitar y posteriormente alquilar, y de esta forma obtener beneficios a largo plazo. Por su parte los acusados ofrecieron tener contactos con titulares de inmuebles que estaban a la venta.
De esta forma entre los meses de mayo y julio de 2.002, como ya se ha indicado, los acusados suscribieron con la mercantil Di Arce ocho contratos denominados de "reserva de depósito" en los que aquéllos afirmaban tener determinados derechos sobre los inmuebles objeto de los negocios jurídicos que les iban a permitir la adjudicación a favor de los adquirentes, obteniendo a cambio determinadas cantidades dinerarias, cuando en realidad ni ellos a título personal, ni las sociedades a través de las que actuaban, tenían derecho alguno sobre los referidos inmuebles.
En todos estos contratos los perjudicados adquirían una llamada reserva para la adjudicación de los inmuebles objeto de cada uno de ellos, abonándose diversas cantidades previas a la adjudicación definitiva, momento en que se abonaría el precio total.
Como se ha indicado los acusados carecían de derecho alguno sobre las referidas fincas que les hubiera permitido la adjudicación comprometida en los contratos.
Lo mismo cabe decir en relación a los contratos de opción de compra celebrados en los meses de mayo a junio de 2.003 en virtud de los cuales los acusados, a través de las empresas que representaban, manifestaban tener derechos de propiedad sobre determinados inmuebles, y cedían a los adquirentes el 50% de supuestas opciones de compra y comprometían la cesión del 50% de la propiedad de aquéllos, cuando en realidad carecían de derecho alguno sobre las fincas, y las manifestaciones que en este punto hacían en los contratos no obedecían a la realidad.
La secuencia fáctica expuesta se deduce, fundamentalmente de la amplia prueba documental aportada a la causa en lo que se refiere a los sucesivos negocios jurídicos que suscribieron las mercantiles perjudicadas con los acusados, y el hecho del incumplimiento de los mismos resulta plenamente acreditado no ya sólo por las declaraciones de los testigos, sino por la propia admisión de los acusados ya que es un hecho no negado por éstos que las diversas prestaciones a las que se obligaron en virtud de los negocios referidos en nignún caso llegaron a ser cumplidas ni aún en parte.
Y, tal como se ha adelantado, estima este Tribunal que los hechos referidos constituyen el delito de estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado imputado por las acusaciones. En efecto, la prueba practicada ha puesto de manifiesto que nunca existió en los acusados un ánimo de dar cumplimiento a las prestaciones derivadas de los negocios jurídicos que de forma sucesiva suscribieron con los denunciantes, sino que la celebración de estos contratos fue una simulación a fin de obtener de éstos el traspaso patrimonial típico de la estafa, y que asimismo todos negocios jurídicos se enmarcan en un plan defraudatorio unitario que debe ser contemplado en su conjunto, el cual fue llevado a término por los acusados de forma conjunta, tal como después se expondrá. En efecto, de lo expuesto se deduce que careciendo los acusados de derecho alguno sobre los inmuebles objeto de los contratos, en ningún momento estaban en condiciones de dar cumplimiento a las prestaciones a las que se obligaban en los negocios jurídicos referidos.
Debe concluirse, por tanto, que de lo actuado se deduce que existió por parte de los acusados un plan para obtener de las denunciantes, que disponían de dinero para invertir, cantidades de numerario, mediante la simulación de diversos negocios jurídicos cuyo incumplimiento ya previeron desde el inicio de su actuación.
Según la doctrina jurisprudencial de esta Sala, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante del injusto perjuicio y lesión del patrimonio ajeno. Se considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.
A este respecto, es reiterado el criterio según el cual, la determinación de la suficiencia del engaño, amén de que no puede definirse de modo genérico, sino que necesita ser examinada en cada caso concreto, necesita partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Esa regla general podemos enunciarla del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no se bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bién en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea (Sentencia T.S. 11 de Julio 2000 ).
En el delito de estafa, en que el desplazamiento patrimonial desde el sujeto pasivo al activo se realiza materialmente por el primero, inducido por el error en que ha caído como consecuencia del engaño utilizado por el segundo, la barrera defensiva de la propiedad ajena que éste ha de quebrar es de naturaleza psíquica, estando constituida por la inicial desconfianza que inspira el extraño que pretende se ponga a su disposición el dinero o la cosa económicamente valiosa que a otro pertenece. El tráfico mercantil descansa, sin duda, sobre una actitud básica de confianza en la honradez y seriedad negocial ajenas, con lo que aquella barrera tiende, a veces, a debilitarse, favoreciendo la aparición de conductas defraudatorias que una cierta desconfianza - legítima y, en ocasiones, exigible- hubiese podido evitar. Es a esta dosis de desconfianza presente en el tráfico jurídico a lo que se refiere el art. 248 CP cuando, al definir el delito de estafa, califica como "bastante" el engaño mediante el que se induce a error. Si el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es igual, si "se ha dejado engañar" por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible. El concepto de engaño bastante ha sido interpretado por la jurisprudencia como el que tiene "adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial" -SS. de 24-11-89 y 29-3-90 -; el que es suficiente y proporcional en relación con los fines propuestos, debiendo valorarse tal idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto -SS. de 19-4-91, 3-7-95, 23-2-96 y 24-3-99 ; o el que es "suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño" -S. de 23-4-97 ; siendo perceptible una evolución de la doctrina desde una posición objetivista, para la cual el engaño bastante sería el capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, a otra predominantemente subjetivista que viene a poner el acento -así, en la S. de 29-10-98 - en la posibilidad e incluso en la obligación, en que se encuentra el sujeto pasivo, de reaccionar diligentemente frente a la mendacidad del activo. Recientes resoluciones de esta Sala han profundizado en la materia. Así, la STS nº 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa. La STS 928/2005, 11 de julio recuerda que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española «Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia», y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos. Más recientemente no faltan pronunciamientos de la Sala en este mismo sentido y así la STS 161/2002 de 4 de febrero, con cita de otras sentencias -SSTS 1285/98 de 29 de octubre, 529/2000 de 27 de marzo, 738/2000 de 6 de noviembre, 2006/2000 de 22 de diciembre, 1686/2001 de 24 de septiembre - tiene declarado que «no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño». En el mismo sentido SSTS 880/2002 de 14 de mayo y 449/2004 de 2 de abril .
En tales supuestos, la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado.
En otros casos, y atendiendo a las relaciones existentes entre los sujetos activos y pasivos, hemos establecido que "la omisión de las medidas de autoprotección sólo son exigibles cuando, en las circunstancias del caso, no opera el principio de confianza" (STS nº 158/2008, de 19 de febrero ). O que, dentro de los usos mercantiles no puede cuestionarse la nota de "suficiencia" del engaño en el sentido que exige el tipo penal, pues la lealtad y la apariencia de seguridad en las relaciones comerciales es la norma usual de comportamiento (véase STS de 14 de octubre de 2.008 ).
Desde esta base doctrinal el pronunciamiento extensamente razonado del Tribunal a quo sobre la concurrencia del engaño bastante, resulta de todo punto razonable y convincente y jurídicamente impecable. En efecto, la conducta falsaria de los acusados reúne los requisitos de suficiencia e idoneidad que determinan la imputación del resultado producido a la conducta referida. En efecto, los acusados realizaron una puesta en escena en la que se presentaron como personas ampliamente introducidas en el ámbito de la intermediación inmobiliaria, y de forma específica les señalaron que sus contactos no provenían de los propios vendedores de los inmuebles sino de intermediarios en la venta de fincas, de forma que la comprobación en el Registro de la Propiedad hubiera resultado ineficaz. Por otra parte, en relación a los contratos referidos a las opciones de compra, los acusados mostraron documentos en los que aparecía que eran titulares de este derecho.
Pero además de esta apariencia, los acusados entablaron con Rosa una relación que fue mucho más allá de una simple relación comercial y se convirtió en una auténtica relación de amistad, extremo afirmado por denunciantes y acusados, lo que coadyuvó a consolidar la confianza de los primeros con los segundos.
Asimismo se constata que entre las primeras y las segundas operaciones los acusados propusieron a los denunciantes una operación cuyo éxito era seguro, y que presentaba una dinámica completamente distinta de las anteriores, precisamente para asegurar la confianza de los adquirentes en los negocios que ya habían celebrado y los que los acusados les iban a proponer en lo sucesivo.
Por otra parte debe tenerse en cuenta que en los contratos se establecía una clúsula de devolución que garantizaba la recuperación de las cantidades entregadas en caso de que los negocios no culminaran de forma satisfactoria.
Ciertamente puede afirmarse que si los perjudicados hubieran adoptado mayores cautelas el engaño no se hubiera producido, pero esta afirmación puede hacerse siempre, ya que de ordinario en todos los supuestos en caso de haberse agotado todas las posibilidades de averiguación y cuidado el desplazamiento patrimonial no se hubiera producido. La verificación de la relevancia normativa del engaño se configura como un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción (STS de 26 de enero de 2.005 ).
El motivo debe ser desestimado.
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FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE
CASACIÓN por infracción de ley, interpuesto por la representación de los acusados Gervasio y Leocadia, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, de fecha 26 de enero de 2.009 en causa seguida contra los mismos y otros por delito de estafa. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STSJ Comunidad de Madrid 263/2019, 5 de Diciembre de 2019
...y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 ). El delito de estafa en la modalidad denominada doctrinalmente de negocio jurídico criminalizado, se caracteriza porque el engaño, como element......
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SAP Madrid 118/2012, 12 de Diciembre de 2012
...aparición de conductas defraudatorias que una cierta desconfianza -legítima y, en ocasiones, exigible- hubiese podido evitar" ( STS 65/2010, de 9 de febrero ). En el mismo sentido, "no puede acogerse al a protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no ......
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SAP Baleares 3/2013, 11 de Enero de 2013
...significativa son las STS de 9 de febrero de 2010 y de 1 de junio de 2011, afirmándose en ésta que "Como decíamos en nuestra STS de 9 de febrero de 2010, en el delito de estafa, en que el desplazamiento patrimonial del sujeto desde el sujeto pasivo al activo se realiza materialmente por el ......
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SAP A Coruña 127/2014, 28 de Mayo de 2014
...por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea" ( SSTS 9 de febrero de 2010, y 11 de julio 2000 En sentencia de 30 de octubre de 2012 el Tribunal Supremo ha considerado que "cuando el engaño se realiza por el propio Aboga......