STS, 1 de Febrero de 2010
| Ponente | AURELIO DESDENTADO BONETE |
| ECLI | ES:TS:2010:880 |
| Número de Recurso | 587/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil diez.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y defendido por la Letrada Sra. Alonso Gómez, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 17 de noviembre de 2.008, en el recurso de suplicación nº 888/08, interpuesto frente a la sentencia dictada el 7 de julio de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Murcia, en los autos nº 170/08, seguidos a instancia de Dª Loreto contra dicho recurrente, sobre seguridad social.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrida Dª Loreto, representada y defendida por el Letrado Sr. Torregrosa Carreño.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete,
El 17 de noviembre de 2.008 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Murcia, en los autos nº 170/08, seguidos a instancia de Dª Loreto contra dicho recurrente, sobre seguridad social. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia es del tenor literal siguiente: "Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 285/08 del Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 7 de julio del 2008, dictada en proceso número 170/08, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Dª Loreto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y confirmar, como confirmamos, el pronunciamiento de instancia. Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal".
La sentencia de instancia, de 7 de julio de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Murcia, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- La actora Dª Loreto, ha venido prestando servicios como fija discontinua para la empresa MENSAJERO ALIMENTACION, S.L., figurando afiliada y en alta en la Seguridad Social con nº NUM000 . ----2º.- Inició proceso de Incapacidad temporal el 16-8-07, derivado de enfermedad común, permaneciendo en dicha situación hasta 8-11-07. ----3º.- La actora solicitó al INSS el 15-11-07 el pago directo de aquellos días de Incapacidad Temporal que la empresa no le abonaba por pago delegado por no corresponderle el llamamiento durante los mismos, y por el periodo comprendido entre 19 de agosto de 2007 y 31 de octubre de 2007. ----4º.- Por el INSS se han hecho efectivos abonos para el pago de la mencionada prestación por un importe total de 541,40#, correspondientes a los meses de agosto a octubre de 2007, sobre una base reguladora de 31,97#. ----5º.- El importe de las bases cotizadas en la empresa en los tres meses inmediatamente anteriores a la baja médica asciende a 2050,14# y dicho período comprende 92 días naturales. En ese mismo periodo ha percibido prestación contributiva de desempleo durante los siguientes periodos: 1 de mayo de 2007 a 1 de mayo de 2007 (sic), 5 de mayo de 2007 a 6 de mayo de 2007, 12 de mayo de 2007 a 13 de mayo de 2007, 17 de mayo de 2007 a 24 de mayo de 2007 (base cotizada en mayo de 2007 por percibo prestación desempleo 465,79#); 2 de junio de 2007 a 3 de junio de 2007, 5 de junio de 2007 a 6 de junio de 2007, 9 de junio de 2007 a 10 de junio de 2007, 13 de junio de 2007 a 13 de junio de 2007, 16 de junio de 2007 a 20 de junio de 2007, 23 de junio de 2007 a 24 de junio de 2007 (base cotizada en junio de 2007 por percibido prestación desempleo: 501,62#); 1 de julio de 2007 a 5 de julio de 2007 (base cotizada: 179,15#). ---6º.- La empresa abonó a la actora mediante el pago delegado en concepto de IT, 10 días de agosto de 2007, 20 días de septiembre de 2007, 11 días de octubre de 2007, restando por abonar en pago directo un total de 41 días, cuyo importe asciende a 1.052,82#. De esta cantidad por los restantes días únicamente le hizo efectivo el INSS a la actora en pago directo la cantidad citada de 541,40#, por lo que la cantidad que le resta por percibir en pago directo asciende a 511,42#, una vez descontada la cantidad anteriormente reflejada que la actora recibió del INSS. ----7º.- La cuestión litigiosa afecta a un gran colectivo de Trabajadores fijos discontinuos, que solo en esta Región asciende a veinte mil aproximadamente. ----8º.- La actora formuló reclamación previa que fue desestimada, alegando el INSS en la resolución desestimatoria que no procedía tener en cuenta a efectos de cálculo de la base reguladora el importe correspondiente a cotizaciones por prestación de desempleo, por lo que ha quedado agotada la vía Administrativa Previa. ----9º.- Ha quedado agotada la Vía administrativa previa."
El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por Dª Loreto, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), debo declarar y declaro haber lugar a la misma y en consecuencia que debo condenar y condeno al INSS a abonar la cantidad de
1.052,82#, en concepto de I.T. del periodo de agosto de 2007 hasta noviembre de 2007, sobre una base reguladora de 34,7467# y por los restantes días no abonados al trabajador por la empresa, a los que se deben deducir los 541,40# ya percibidos por la trabajadora, por lo que la cantidad restante a abonar será de 511,42#".
La Letrada Sra. Alonso Gómez, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, mediante escrito de 20 de enero de 2.009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 17 de noviembre de 2.008 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 4.1.b) del Real Decreto 1131/02, de 31 de octubre .
Por providencia de esta Sala de 5 de marzo de 2009 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 10 de septiembre de 2.009. Por providencia de 21 de julio de 2.009 y ante la posibilidad de una eventual nulidad de actuaciones por incompetencia funcional en razón de la cuantía se suspende el señalamiento acordado para el día 10 de septiembre de 2009. Dese traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para ser oídos al respecto en el plazo de díez días.
La representación del INSS, mediante escrito de 22 de septiembre de 2009, formuló alegaciones y el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente la nulidad por falta de competencia funcional. Por providencia de 10 de diciembre de 2.009, se señaló para votación y fallo el día 27 de enero actual, en cuya fecha tuvo lugar.
La cuestión que se suscita en el presente recurso se refiere a la determinación de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal de una trabajadora fija -discontinua cuando en el periodo de tres meses anteriores al hecho causante, aparte de los salarios correspondientes, se percibieron las prestaciones de desempleo. El INSS, al reconocerle la prestación en pago directo, lo hizo calculando la base reguladora del subsidio sobre las bases de cotización realizadas a la empresa, excluyendo las bases aplicadas durante la percepción de la prestación de desempleo. La actora ha solicitado en su demanda que la base reguladora se calcule incluyendo las bases de desempleo. La sentencia de instancia estimó la demanda, condenando al INSS al abono de un total de 511,42 # en concepto de diferencias en la base reguladora; pronunciamiento que fue confirmado en suplicación.
El organismo gestor interpone el presente recurso, aportando como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de lo Social de Murcia el 16 de abril de 2007, que desestima una demanda de un trabajador fijo discontinuo que solicitaba también que la base reguladora del subsidio de incapacidad temporal se calculase computando las bases de cotización durante la situación de desempleo.
Pero con carácter previo se impone resolver de oficio sobre la posible falta de competencia funcional de la Sala por no ser recurrible en suplicación la sentencia de instancia. En este sentido es claro que la cuantía litigiosa no supera el límite cuantitativo que fija el artículo 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral . Por otra parte, no se ha acreditado que la cuestión litigiosa afecte a todos o un gran número de beneficiarios de la Seguridad Social. Es cierto que el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia señala que "la cuestión litigiosa afecta a un gran colectivo de trabajadores fijos discontinuos que sólo en Murcia asciende a veinte mil aproximadamente, pero con ello se confunde el número de destinatarios potenciales de la norma con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general. Lo mismo sucede con los casos planteados que cita la gestora -sin acreditarlos- y que han dado lugar a la entrada de determinados recursos de casación, que por sí mismos no evidencian la existencia de una litigiosidad relevante en esta materia. Tampoco puede considerarse ese nivel de litigiosidad notorio, ni que haya sobre el mismo una evidencia compartida no puesta en duda por ninguna de las partes.
Hay que concluir, que contra la sentencia dictada en la instancia no procedía el recurso de suplicación y así lo ha declarado la Sala en supuestos similares (sentencias de 10 de febrero, 20 de abril, 12 de junio, 1 de julio, 17 de septiembre y 16 de octubre de 2009 ). Procede, por tanto, de conformidad con el Ministerio Fiscal, anular todo lo actuado desde que se admitió el recurso de suplicación, con la consiguiente firmeza de la sentencia de instancia, sin que proceda dar lugar a pronunciamiento sobre costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
En el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 17 de noviembre de 2.008, en el recurso de suplicación nº 888/08, interpuesto frente a la sentencia dictada el 7 de julio de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Murcia, en los autos nº 170/08, seguidos a instancia de Dª Loreto contra dicho recurrente, sobre seguridad social, declaramos de oficio que contra la sentencia de instancia no cabe recurso de suplicación y, en consecuencia, decretamos la nulidad de la sentencia recurrida así como la firmeza de la de instancia. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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