STS 64/2010, 9 de Febrero de 2010

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

condenó a los acusados Adrian y Alonso como autores de un delito de tráfico de drogas, que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 C.P. imponiendo al primero de los citados las penas de cinco años de prisión y multa de 7.041,99 euros, y al segundo tres años y seis meses de prisión y multa de

2.347,03 euros.

El fallo de la mentada sentencia tiene su presupuesto fáctico en la declaración de Hechos Probados que, en lo que ahora interesa, describe que "el día 23 de enero de 2006, nuevamente Adrian y esa otra persona que no es objeto de enjuiciamiento, se ponen en contacto vía sms para concertar una compra de droga, concretamente de 40 gramos de cocaína. Así, Adrian, junto a Alonso, que lo lleva en su vehículo, acuden al lugar donde se iba a producir la venta. Posteriormente fueron detenidos por la policía, de forma que Adrian, portaba consigo la sustancia estupefaciente que una vez analizada resultó ser 39,76 gramos de cocaína al 48,6% de pureza que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 2.347,03#. Asímismo en el vehículo se incautó la cantidad de 490# en 9 billetes de 50# y 2 billetes de 20 #".

RECURSO DE Adrian

El primer motivo que formula este recurrente denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en relación con el derecho a la presunción de inocencia establecidos en los arts. 18.3 y 24.2 de la Constitución. Estas infracciones constitucionales se habrían producido al haberse obtenido todas las pruebas condenatorias a raíz de la intervención telefónica autorizada en el Auto de 22 de septiembre de 2005 y posteriores, el cual debe ser declarado nulo por su falta de motivación necesaria y cuyo ajuste no se acomoda a las previsiones contenidas en nuestra Constitución al respecto.

Transcribe el recurrente una sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2.003 que le sirve de hipotético apoyo de las alegaciones que se contienen en el desarrollo de la censura casacional, donde expone que el citado Auto de 22 de septiembre de 2.005 acordó la intervención del teléfono de una persona llamada D. Evaristo, persona que a la postre ni tan siquiera fue llamado, imputado o detenido en el procedimiento que nos ocupa, sin que se motivara tal intervención telefónica, vulnerándose con ello el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, así como el derecho de tutela judicial efectiva y el derecho a un procedimiento con todas las garantías. "De los datos obtenidos con esta observación telefónica, se dictó el Auto de 5 de octubre de 2.005, acordando la intervención telefónica respecto al teléfono del acusado y a través de sucesivas diligencias, seguimientos e intervenciones, obtenidas con la información obtenida de las escuchas telefónicas se produjo la detención de mi defendido". Concluyendo que la nulidad de este Auto inicial de intervenciones telefónicas condiciona la de las actuaciones de investigación posteriores, dependientes directamente de los resultados de aquélla y dado que toda la prueba obtenida en la causa, lo fue a través de las escuchas telefónicas, la declaración de nulidad implica la de toda la prueba obtenida conforme establece el artículo 11 L.O.P.J . y la teoría del fruto del árbol emponzoñado.

Como se advierte con claridad, la nulidad que se postula de la resolución judicial habilitante se fundamenta en la ausencia de motivación que justificara la medida lesiva del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. A tal respecto critica el recurrente la expresión que se consigna en el Informe Policial de solicitud de la intervención al Juez según la cual los funcionarios policiales " llegan a la certeza de que con la recopilación de indicios suficientes los cuales señalan hacia la persona de Evaristo como el principal cabecilla en la cadena de distribución de la sustancia ....".

Se alega que el Oficio Policial no resulta indicio alguno, pues los datos suministrados al Juez resultaron totalmente erróneos y no pasaban de ser meras conjeturas, pues lo contrario la persona sometida a observación telefónica habría resultado al menos imputada.

Innumerables precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo y también del Tribunal Constitucional han abordado la cuestión sobre la exigencia de la necesaria y suficiente motivación de las resoluciones judiciales que restrinjan derechos fundamentales como el del secreto de las comunicaciones, entre ellas las que se citan por el Ministerio Fiscal recurrido y cuya glosa ilumina el problema que suscita el recurrente. En efecto como hacía la reciente sentencia TS 56/2009 de 3 de febrero, que la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial de conformidad con el art. 18.3 C.E ., concretamente, en el Juez de Instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.

Así pues, todo lo anterior debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que, de un lado, su decisión pueda ser comprendida y, de otro, que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no sólo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ). "La restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SS.T.S. 201/2006 y 415/2006, el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 20 C.E ., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la S.T.S. de 4 de febrero de 1.998 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 C.E .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Las SS.T. 55/2006 de 3 de febrero, con cita de la 530/2004 de 29 de abril y 988/2003 de 4 de julio, y STC 167/2002 de 18 de septiembre, nos dicen que "por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida. Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legítima la injerencia y verificar si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud pública y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (SSTC 49/99 y 171/99 ). Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (SSTEDH de 6 de septiembre de 1.978 caso Klass y de 15 de junio de 1.992 caso Ludi), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 L.E.Cr . en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 L.E.Cr

.) o "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3 L.E.Cr .) SS.T.C. 166/99 de 27 de septiembre, 299/2000 de 11 de diciembre, 14/2001 de 24 de enero, 138/2001 de 18 de junio, 202/2001 de 15 de octubre, 167/2002 de 18 de septiembre, que señalan en definitiva "que los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".

La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15 de septiembre recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en resoluciones anteriores (STS 75/2003 de 23 de enero entre otras) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procedimiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2.002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 de noviembre, y STS 1018/1999, de 30 de septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Por último tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1 de julio ), como esta misma Sala (SS. 14 de abril de 1.998, 19 de mayo de 2.000, 11 de mayo de 2.001 y 15 de septiembre de 2.005), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. de 26 de junio de

2.000, 3 de abril y 11 de mayo de 2.001, 17 de junio y 27 de octubre de 2.002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por sí mismo carece de información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS 1263/2004 de 2 de noviembre, señala que, como se recuerda en la STC 167/2002 de 18 de septiembre, de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SS.T.S. 4 y 8 de julio de 2.000 ).

En el caso examinado el Auto dictado por el Juez de Instrucción de Telde no adolece de las deficiencias constitucionales por falta de motivación que quiere ver el recurrente.

La resolución judicial, se remite expresamente al Informe Policial que la precede, de manera que éste se integra en aquélla y así el propio Auto señala que "en el presente caso, tales indicios resultan del escrito de la Brigada solicitante, que exponen unos hechos muy concretos de una determinada zona de Telde, que podrían ser constitutivos de un delito de tráfico de droga. Debe tenerse en cuenta, por otro lado, que la adopción de cualquiera de estas medidas requiere, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la concurrencia de dos requisitos, la necesidad y la proporcionalidad. Así resulta que la medida solicitada es necesaria para la averiguación de los hechos objeto de investigación, por cuanto aparentemente, no existe otro medio para acreditar, tanto la existencia misma del delito como de las personas que en él hubieran participado".

Desde luego, el Juez no adoptó la intervención telefónica de la persona que estaba siendo objeto de investigación policial por "la certeza" de los funcionarios actuantes a que antes nos referimos, sino en base a una amplia y detallada exposición de datos objetivos, concretos y verificables que constituyen auténticos indicios. Así, se pone en conocimiento de la Autoridad Judicial que los citados funcionarios, han observado directamente tras diversas vigilancias estáticas, como el anteriormente filiado contacta al menos una vez por semana, sobre todo jueves o viernes en el domicilio del mismo, con individuos (anteriormente vistos por estos funcionarios los diversos puntos de venta descritos), los cuales le están esperando en el exterior de un bar, ubicado en la misma calle a escasos veinte metros del portal del domicilio del mismo, recogiendo de estas diversas cantidades de dinero, sin poder determinar las cuantías de las mismas, significando solamente que se trata de importantes cantidades.

- Que no es extraño encontrar en el exterior de dicho establecimiento, a los citados individuos (no identificados plenamente); siendo este grupo de personas nada acorde con el lugar, los cuales presentan una actitud desconfiada y nerviosa, durante la espera; actitud que se ve paliada ante la llegada del Sr. Evaristo para la recogida del dinero. Que alguna de estas personas, son reconocidas visualmente por el funcionario con carné 77.366, como traficantes de drogas a pequeña escala.

- Que el día jueves 1 de septiembre, el funcionario 92.485 puede observar con total claridad a una distancia de unos cuatro metros, como Evaristo en el interior de su vehículo SX-....-SI entrega a una persona de la cual se desconocen sus datos de filiación, un envoltorio del tamaño de una pelota de tenis, de color blanco, el cual para examinar su contenido, lo abre extrae una pequeña porción de su interior, comprobando la sustancia con la lengua.

- Que en alguna ocasión el funcionario 77.366 puede observar como Evaristo, sale del inmueble donde habita, inspecciona la vía pública y los vehículos adyacentes, para posteriormente volver al interior del portal y salir en compañía de un individuo que se marcha del lugar de forma apresurada denotando éste una actitud desconfiada y esquiva, con frecuentes miradas hacia atrás y a los lados, hasta que está fuera del campo visual desde donde se realiza la vigilancia estática.

- Que ante la imposibilidad de comprobar fehacientemente si esos individuos portan en su persona algún tipo de sustancia ilícita, sin poner de manifiesto la condición de policías de estos funcionarios, así como de los medios de que se valen, y alertar indirectamente al citado Evaristo, con el perjuicio que ello conlleva para la investigación en curso, el coordinador de las presentes, dispone que no se intervenga e identifique a ninguno de estos individuos por el momento.

- Que siendo las 15:00 horas del día 16 del mes y año en curso, se lleva a cabo un seguimiento por todo el grupo operativo, pudiendo observar, los mismos cómo sobre las 18:35 horas, Evaristo sale de su trabajo dirigiéndose en su vehículo a la C/ Alférez Quintana Suárez, donde le esperan cinco personas, las cuales se dirigen a su vehículo, y sin parar el motor de éste, Evaristo recoge de las cinco personas diversas cantidades de dinero prosiguiendo su marcha.

- Que se inicia un seguimiento del vehículo SX-....-SI, el cual esgrime diversas medidas de seguridad (realizando frecuentes miradas hacia atrás, rodeando en varias ocasiones, las rotondas existentes en su camino, comprobando de esta forma si está siendo seguido, realizando paradas en el arcén, etc. todo lo cual dificulta en gran medida la labor policial) por lo cual el Instructor decide abortar el seguimiento.

- Que el día 20 una vez que abandona su puesto de trabajo sobre las 18:30 horas, es nuevamente seguido hasta su domicilio, lugar éste en el cual permanecen los funcionarios NUM004 y NUM005, ubicados en diferentes puntos fijos de vigilancia, pudiendo éstos observar sin ningún género de dudas, cómo Evaristo sale de su portal y pasa discretamente un pequeño paquete blanquecino envuelto en plástico a un individuo, introduciéndose nuevamente en su domicilio.

- Que aunque en ese preciso instante, surge la posibilidad de intervenir dada la aparente perpetración de un delito contra la salud pública, tal extremo no se lleva a cabo porque la intervención supondría identificar el lugar donde se encuentran ocultos los funcionarios y poner al descubierto los escasos medios de que se valen para llevar a cabo las funciones propias de su cargo, incautando una pequeña cantidad de sustancia, que no fundamentaría con rigor la investigación.

- Que tampoco se ha podido constatar con total seguridad que el lugar de ocultación de la sustancia, sea el domicilio de Evaristo . Teniendo solamente conocimiento que el mismo sale con sustancia estupefaciente del portal número NUM006 de la C/ DIRECCION000 .

- El Oficio policial deja constancia de que ha sido para estos funcionarios, de especial complejidad, las investigaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos expuestos, debido a las condiciones en que deben trabajar. Que alguno de estos funcionarios llevan años desempeñando estas funciones por lo que son conocidos, al igual que varios de los vehículos policiales utilizados por los miembros de este subgrupo, a pesar de que los mismos carecen de distintivos policiales.

- Que por todo lo anterior, habiendo agotado todas las líneas de investigación de que disponían sin perjuicio para la misma y al objeto de establecer con mayor definición las personas implicadas en la adquisición de la sustancia para su posterior venta, así como el lugar de ocultación de la misma, se solicita a su Autoridad, si a bien lo tiene y procede se sirva conceder Mandamiento de Intervención Telefónica, del número NUM000 (así como sus datos asociados), configurado para operar con la compañía Telefónica Móviles España, perteneciente al llamado Evaristo .

Contra lo que sostiene el recurrente, es claro que no se trata de simples conjeturas ni son meras hipótesis subjetivas, sino de auténticos datos fácticos objetivos, tangibles y materiales que permiten al Juez "formar juicio" sobre la racional y razonable justificación de la sospecha policial de que se ha cometido, se está cometiendo o se va a cometer un delito grave en el que la persona investigada tiene alguna participación, que el delito es de la suficiente gravedad para justificar la restricción del derecho constitucional y que, a tenor de las circunstancias concurrentes, no existen otros medios menos gravosos para proseguir la investigación de forma eficaz.

Por otro lado, la legalidad constitucional del Auto judicial habilitante no se encuentra comprometida por el hecho de que la persona sometida a la medida de intervención telefónica no fuera a la postre acusada ni condenada. La revisión que compete a esta Sala de casación se limita a verificar que la resolución judicial se encuentra suficientemente justificada teniendo en cuenta el momento histórico en que se dictó y los elementos indiciarios suministrados por la Policía que la fundamentan. En este sentido, esta Sala ha declarado con reiteración que el Juez no está obligado a comprobar la veracidad de los datos aportados por los funcionarios policiales.

Los indicios o noticia racional del delito son el presupuesto material anterior a la resolución habilitante, que justifica objetivamente el sacrificio por la intervención telefónica, cuando, a través del juicio de ponderación de derechos en tensión y contrapuestos intereses en juego, el Juez valora la medida como proporcionada, razonandolo debidamente en motivada decisión. De modo que mientras la suficiencia de la motivación se comprueba por la lectura del Auto habilitante en cuanto expresa suficientemente el juicio valorativo o de ponderación en términos que permitan conocer el fundamento racional de su decisión, lo relevante de los indicios está en la veracidad de su existencia y en su suficiencia como noticia racional de la probabilidad del delito. Veracidad del indicio que no puede confundirse con su posible comprobación judicial: en primer lugar porque normalmente estando constituído por informaciones transmitidas por confidentes -a veces anónimos- de la Policía, la comprobación consiste precisamente en la intervención solicitada sobre la base de una noticia o indicio concreto y de contenido razonable. Y en segundo lugar porque cuando, siendo posible, no se comprueba el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el Auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos, pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse comprobado, en cuyo caso ni la intervención carecerá de su objetiva justificación ni la resolución padecerá por ello una insuficiencia motivacional, si razona suficientemente en juicio de ponderación la procedencia de la medida.

En el caso presente no cabe aceptar que los datos aportados al Juez por la Policía respecto a Evaristo fueran falsos, irreales o inexistentes, máxime si se tiene en cuenta que la sospecha fundada de la dedicación al tráfico de drogas de aquél, sustentada en los plurales y sólidos indicios que se reseñan, se encuentran especialmente corroborados por las numerosas transcripciones de las conversaciones telefónicas interceptadas y, en particular las mantenidas con el ahora recurrente. Ciertamente no se llega a comprender cómo el procedimiento judicial no se dirigió también contra Evaristo como partícipe en la actividad delictiva, resultando al respecto particularmente significativo que el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, implicara al mismo al consignar en el relato acusatorio que "tras haber autorizado el Juzgado de Instrucción nº 1 de Telde por Auto de fecha 22.09.2005 la intervención, grabación y escucha del número de teléfono NUM000, cuyo titular es Evaristo, y prorrogada dicha intervención por Autos dictados por el mismo Juzgado de Instrucción de fechas 20.10.2005, 17.11.2005, 16.12.2005 y 13.01.2006, se pudo comprobar como Adrian, se ponía en contacto en varias ocasiones con el titular de dicho teléfono, con el objeto de concretar ventas de sustancias estupefacientes, de forma que Adrian, adquiría la droga en el sur de la isla y posteriormente la llevaba a su casa en Marzagán y allí la vendía".

El motivo debe ser desestimado.

Seguidamente se denuncia la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 C .. por falta de motivación y proporcionalidad de la pena impuesta: cinco años de prisión y multa de 7.041,99 euros.

Ya dijimos en sentencia de 24.9.2004 -entre otras mcuahs- que la motivación, la individualización de la pena y las facultades discrecionales de los jueces son los tres conceptos en torno a los que aquí gira el tema del recurso: con respecto a la motivación de las resoluciones judiciales, de acuerdo con las ss. T.S. 8-5 y 28-4-98, es evidente la necesidad de una explicación al silogismo judicial lo suficientemente aclaratoria como para saber que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad (T.C. 18-11-92, 20-5-93, 27-1-94, 17-3-97 y 16-12-97 ). La doctrina asumida de forma reiterada por la jurisprudencia (ss. T. S 26-12-91, 4-12-92, 25-5-935 1-10-94, 7-6-95, 12-6-98 ) contiene las siguientes aclaraciones: La obligación de motivar las sentencias que el art. 120.3 C.E . impone a los órganos judiciales, puesta en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . que comprende entre otros el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho con los Jueces y Tribunales, determina la necesidad de que las resoluciones judiciales (autos y sentencias) contengan una motivación suficiente, cuya carencia entraña la vulneración del art. 24.1 C.E .; b) El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite controlar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; c) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista, de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales. No exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación aunque sea escueta o se haga por remisión a la motivación de la resolución anterior.

La determinación de la pena al caso concreto (s. 7-6-94) responde a las exigencias que el principio de legalidad impone. La legalidad, la proporcionalidad y la tipicidad van íntimamente relacionadas entre sí, alrededor del art. 25 C.E . Porque la proporcionalidad supone la adecuación o la correspondencia de unas partes con el todo o de las partes entre si.

Tal exigencia ha de establecerse mediante un juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal, en relación o en atención a la gravedad del delito que a su vez vendrá definida por la intensidad del mal causado, del injusto y de la responsabilidad de su autor (ss. T.S. 25-6-90 y 19-11-92 ).

Pero, como dijo la S T.C. 22-5-86, "el juicio de proporcionalidad corresponde en principio al propio legislador, si bien ello no impide que también haya de ser tenido en cuenta por el Juez a la hora de protagonizar la individualización de la pena", aplicando también dicho principio al fijar la sanción dentro de la horquilla marcada por la norma.

La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites, más o menos amplios, dentro de los cuales el "justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como fiel calificador de los hechos, jurídica y sociológicamente.

Pues bien, en el caso que examinamos y respecto al primer reproche, el Tribunal justifica la respuesta punitiva en "la cantidad de la droga incautada" que es un elemento de juicio que se integra en la valoración de la gravedad del hecho establecido como criterio individualizador de la pena en el art. 66.6º C.P .

Ahora bien, una cosa es que la pena haya sido motivada -por más que lo haya sido sucinta y lacónicamente- y otra es que se haya respetado en la determinación penológica el principio de proporcionalidad, o, dicho en otros términos, que la individualización de la sanción se acomode a los criterios de equidad y razonabilidad mediante el juicio de ponderación antes mencionado.

La pena legalmente establecida para el delito cometido va de tres a nueve años de prisión, lo que permite un análisis de la cuestión suscitada desde una doble perspectiva: si el objeto del ilícito tráfico fuera de una mínima cantidad de cocaína pura, como, por ejemplo, la sexta parte de un gramo, la pena mínima a imponer sería de tres años de prisión, de suerte que siendo en el supuesto actual de poco más de 19 gramos de cocaína pura, pudiera considerarse proporcionada la sanción de cinco años de privación de libertad.

Sin embargo, en sentido contrario cabe sostener que si la droga objeto del delito es una cantidad de cocaína pura mínimamente inferior a 750 gramos, la pena máxima a imponer es de nueve años de prisión, por lo que resulta manifiestamente desproporcionada una pena de cinco años por la posesión para el tráfico de tan solo 19 gramos.

En esta disyuntiva, el Tribunal sentenciador debe expresar su juicio de proporcionalidad, que no puede sustentarse únicamente en la cantidad de la droga intervenida, sino, además, en otros criterios que fundamenten una suerte de equilibrio entre la gravedad del concreto hecho delictivo, la entidad del daño o peligro, el grado de antijuridicidad por el quebranto al orden jurídico protegido, y la entidad de la respuesta punitiva de dicho concreto hecho.

Nada de ello aparece en la sentencia. La remisión a "la cantidad de droga incautada" no satisface por sí sola la proporcionalidad de la pena de cinco años, sin otras explicaciones y razonamientos. Por ello, y en atención a las consideraciones precedentes, la función revisora de esta Sala de casación debe concluir con la estimación del motivo, modificando la sanción en el sentido de imponer la pena de cuatro años de prisión y la pena de multa en el tanto del valor económico de la droga intervenida (2.347,03 euros), al no aparecer razones que justifiquen mayor sanción, una vez ponderados los criterios arriba mencionados para establecer unas penas proporcionales a la gravedad del hecho.

Se dispone asimismo una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la multa de cinco meses de arresto sustitutorio. La modificación penológica en relación con la pena de multa beneficiará en los mismos términos al coacusado Alonso .

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . se alega infracción de ley por indebida aplicación del art.

53.3 C.P . al imponer la sentencia un arresto sustitutorio de 1 año de prisión para caso de impago de la multa, que de producirse tal impago ocasionaría una superación de los 5 años establecidos como límite en el precepto sustantivo que se dice infringido.

Invoca el recurrente el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta sala de 1 de marzo de 2.005 (JUR 2005, 75765 ), que estableció que: "La responsabilidad subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a efectos del límite del art. 53.3 C.P ."

En principio, el motivo debería ser estimado, pues como señala la STS de 22 de mayo de 2.008, "si atendemos al espíritu y finalidad de la norma, que, conforme al principio de proporcionalidad de la pena, pretende imponer determinados límites a las penas privativas de libertad, impidiendo que éstas se prolonguen más allá de lo debido en función de una cuestión accesoria como es la responsabilidad personal subsidiaria derivada de la multa, observamos que el legislador, en uso de su voluntad soberana, ha situado dicho límite precisamente en cinco años, y dicha finalidad se frustraría sí, a través de una interpretación literal, el condenado acabase cumpliendo una pena privativa de libertad superior al límite legal de cinco años, precisamente por la acumulación de la responsabilidad subsidiaria a la pena inicialmente impuesta". De manera que el Acuerdo Plenario citado debe ser interpretado en el sentido de que la responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados en la medida que, junto con la pena de prisión impuesta, resulta una pena privativa de libertad superior a los cinco años, límite que no se podrá rebasar nunca como consecuencia de dicha responsabilidad personal.

Pero, habiéndose estimado el motivo anterior, del que resulta la imposición al recurrente de una pena de cuatro años de prisión, las alegaciones de aquél devienen superfluas al no superar estas penas -con el eventual añadido del arresto de un año como responsabilidad subsidiaria en caso de impago de la multa-, los cinco años de prisión del art. 53 C.P .

El motivo se desestima. RECURSO DE Alonso

El primer motivo denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24 C.E . al considerar la patente falta de motivación y que la prueba practicada es insuficiente para acreditar la participación del acusado en los hechos ilícitos. La motivación fáctica de la sentencia recurrida se basa en la prueba indiciaria para fundamentar la convicción del Tribunal en la participación activa, consciente y voluntaria del acusado en los hechos enjuiciados. Prueba indiciara que es tan apta y eficaz como la prueba directa para destruir la presunción de inocencia según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y este mismo Tribunal Supremo.

Señala la sentencia que el acusado declaró en el juicio que no es cierto que llevara a Adrian al sur de la isla a comprar la droga que fue incautada, sino que lo llevaba a una casa de coches. Pero el Tribunal, en el ejercicio de su soberana y exclusiva facultad de valorar las pruebas personales, valoración en la que la credibilidad del testigo resulta un componente sustancial, no atribuye crédito a esas explicaciones. Por el contrario, los indicios de los que parte el Tribunal son lo suficiente vigorosos y elocuentes para que, analizados racional y razonadamente, los jueces a quibus lleguen a un juicio de inferencia de culpabilidad. De este modo pondera que el recurrente es detenido junto con el otro acusado cómo se dirigían a vender una partida de droga, concretamente 40 gramos de cocaína, analiza el Tribunal a quo su declaración tanto en el juicio oral como en la instrucción y las explicaciones poco convincentes que facilita para explicar el viaje, poniendo de relieve las contradicciones en que incurre. Este dato lo relaciona con la reacción que tuvo de salir corriendo ante la presencia policial, que no se compadece con su versión de que desconocía el motivo del viaje. Por último la Sala contó con el testimonio del agente nº NUM007 que participó en las vigilancias y observó que Adrian solía utilizar a Alonso en los desplazamientos para surtirse de estupefacientes y zafarse de los seguimientos policiales.

La prueba de cargo ha enervado legal y válidamente la presunción de inocencia del recurrente, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Por la vía del art. 849.2º L.E.Cr . se alega la vulneración de la tutela judicial efectiva y error de hecho en la apreciación d la prueba, si bien respecto al primer reproche no se hace alegación alguna justificativa de la denuncia.

En cuanto al error de hecho, la censura no se dirige a los datos que se reseñan en la declaración de Hechos Probados de la sentencia impugnada, sino a la valoración de los elementos fácticos indiciarios efectuada por el Tribunal de instancia. De esta manera incurre el recurrente en una doble irregularidad, máxime cuando la equivocación que atribuye al juzgador respecto de los elementos indiciarios, se sustenta no en auténticos documentos como los que requiere el art. 849.2º, es decir, genuinas pruebas documentales, entre las que carecen de esta cualidad los elementos probatorios de naturaleza personal como son las declaraciones efectuada por acusados y testigos, que son, precisamente, las que utiliza el motivo como sedicentes documentos sustentadores de la censura casacional.

El motivo se desestima.

Por último, se queja el recurrente de haber incurrido la sentencia en quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo y contradicción en los Hechos Probados.

El vicio de forma de contradicción se produce cuando en el relato histórico se introducen frases, expresiones o pasajes que resultan absolutamente incompatibles entre sí, excluyéndose recíprocamente por cuanto la afirmación de uno supone la negación del otro, dejándose de esta manera el relato histórico vacío de contenido y sin capacidad de ser calificado jurídicamente. Esta "contraditio in terminis" no aparece en absoluto en la declaración de Hechos Probados, ni tampoco en los indicios fácticos que la sentencia reseña en la fundamentación jurídica y de los que extrae el juicio de inferencia anteriormente comentado.

La predeterminación supone la inclusión en el "factum" de conceptos jurídicos que sustituyan un dato fáctico por su significación jurídica. Ni se produce en este caso tal irregularidad ni el recurrente especifica cuáles pudieran ser los conceptos o expresiones jurídicas predeterminantes que excedan de la mera descripción de los hechos.

El motivo se desestima.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley con estimación de su motivo segundo y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado Adrian ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Sexta, de fecha 9 de marzo de 2.009 en causa seguida contra el mismo y contra Alonso por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Y asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Alonso contra sentencia indicada anteriormente. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Telde, con el nº 77 de 2.006, y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, por delito contra la salud pública contra los acusados Adrian, DNI nº NUM008, hijo de Pedro y Dolores, nacido el 22 de octubre de 1980, natural y vecino de esta capital, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 23 al 26 de enero de 2006 y contra Alonso, DNI nº NUM009, hijo de Juan y Juana, nacido el 23 de julio de 1971, natural y vecino de esta capital, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 23 de enero de 2006 al 26 de enero de 2006, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 9 de marzo de 2.009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: