STS 100/2010, 19 de Febrero de 2010

PonentePERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
ECLIES:TS:2010:789
Número de Recurso1448/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución100/2010
Fecha de Resolución19 de Febrero de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Balbino contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, de fecha 4 de febrero de 2009. Han intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente Balbino, representado por el procurador Sr. González de Castejón. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 3 de Ronda instruyó procedimiento abreviado 81/2008, por delito contra la salud pública contra Balbino y Esperanza y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Tercera dictó sentencia en fecha 4 de febrero de 2009 con los siguientes hechos probados: "Alertados por quejas del vecindario sobre la posible dedicación a la venta de sustancias estupefacientes por dosis de los moradores de la vivienda sita en el nº NUM000 de la CALLE000, BARRIADA000 de la localidad de Ronda (Málaga), miembros de la Policía Local de la indicada localidad realizaron una vigilancia sobre el inmueble referido los días 4 y 5 de septiembre de 2.006, logrando interceptar cada uno de esos días a una persona que, tras haber realizado un intercambio por una pequeña ventana con otra persona a la que no podía identificar, que se encontraba en el interior de la vivienda, portaba una papelina con sustancia y un trozo de sustancia vegetal, en el primer caso, y un trozo de sustancia vegetal, el interceptado el segundo día citado. Con estos antecedentes, miembros del Grupo de Estupefacientes UDEV de la Comisaría de Policía de Málaga, que habían recibido toda la información de los agentes de la policía local actuantes, solicitaron del Juzgado de Instrucción número tres de Ronda autorización para realizar la diligencia de entrada y registro de la vivienda vigilada, que constituía el domicilio de los acusados, Balbino, mayor de edad y con antecedentes penales que no afectan a esta enjuiciamiento, al tratarse de condenas por delitos contra las personas y el patrimonio, y su esposa, Esperanza, mayor de edad, sin antecedentes penales.- La diligencia se llevó a cabo a las 23.50 horas del día 6 de septiembre de 2.006 y fruto de ella fue la localización en el interior de la vivienda, en la cartera que llevaba Balbino, nueve billetes de quinientos euros, cuatro billetes de cincuenta euros y uno de cinco euros. Dinero también aunque en menor cantidad (28 billetes de 50 euros, 22 de 20 euros, 2 de 5 euros y 45 euros en monedas) había en un bolso de señora donde, asimismo, se hallaban seis bolsitas con sustancia, una tableta de sustancia vegetal y varios trozos de similar apariencia. la analítica a que fue sometida toda la sustancia intervenida permitió conocer que la sustancia que contenían las bolsitas, tanto la encontrada en poder del comprador como las que estaban el bolso de señora, era cocaína, con pureza superior al 50% y peso conjunto de 3,30 gramos y valor en el mercado ilícito próximo a 330 euros. La sustancia vegetal era hachís con un alto grado de concentración pues algunos trozos llegaron a tener un THC del 16,31%. El total del hachís intervenido ascendió a 20 gramos, con un valor en el mercado próximo a los 90 euros. También se intervinieron 27 gramos de una sustancia prensada que resultó ser marihuana, con un THC del 5,51%, hallazgo que podría tener relación con la plantación que fue descubierta en una finca que poseían los acusados en Puerto Tejares, donde se incautaron plantas con un peso neto de 5.777 gramos en hojas y flores y 8.400 gramos en tallos, con un THC del 3,96% y valor en el mercado ilícito en venta al por menor de

    16.984 euros.- En la vivienda ase hallaron también tres escopetas de calibre 12-70, una pistola de aire comprimido, 3 navajas y varios cartuchos así como multitud de joyas, pues se describieron hasta 38 piezas, entre anillos, medallas, pulseras y collares. Se intervinieron además un vehículo matrícula .... DVK y un

    teléfono móvil de los acusados."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Absolviendo como absolvemos a la acusada Esperanza del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de que viene siendo acusada por el Ministerio Fiscal y declarando de oficio la mitad de las costas de este enjuiciamiento, debemos condenar y condenamos a Balbino, como autor criminalmente responsable del delito citado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas respectivas de tres años y un día de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la pena privativa de libertad, y la de multa en cuantía de diecisiete mil cuatrocientos euros, con seis meses de privación de libertad, caso de impago, así como al pago de la mita de las costas del juicio.- Déjense sin efecto cuantas medidas aseguratorias se hayan acordado sobre la persona o sobre los bienes de la acusada absuelta.- Séale de abono al condenado, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella ha estado privado por esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.- Procédase al comiso de la droga, armas y dinero intervenidos y reseñados en el relato fáctico y déselo a todo ello el destino legal.- Reclámese del juzgado instructor el envío de la pieza separa de responsabilidad civil del acusado condenado concluida conforme a derecho, tomando en consideración para ello tanto las joyas, como el teléfono móvil y el vehículo intervenidos a la hora de fijar la solvencia del acusado citado.- Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.- Llévese nota de estas condenas al Registro Central de Penados y Rebeldes."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Balbino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por el cauce del artículo 5.4 LOPJ por infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio.- Segundo . Por el cauce del artículo 5.4 LOPJ, por infracción del artículo 24.2 CE por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.- Tercero. Por el cauce del artículo 5.4 LOPJ por infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE.- Cuarto . Por el cauce del artículo 5.4 LOPJ por infracción del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías, concretado en el derecho a la indemnidad de la prueba.- Quinto. Por el cauce del artículo 5.4 LOPJ por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 CE.- Sexto . Por el cauce del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión el artículo 24.1º CE.-Séptimo . Por el cauce del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del principio in dubio pro reo garantizado en la CE.- Octavo. Por el cauce del artículo 5.4 LOPJ por infracción del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, consagrado en el artículo 24.2 CE .

  5. - Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto lo ha impugnado; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 9 de febrero de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por el cauce del art. 5,4 LOPJ, bajo el ordinal sexto del escrito de impugnación, se ha denunciado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Luego, en distintos momentos del desarrollo de los motivos primero, segundo, tercero y quinto se sostiene asimismo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba válida. En apoyo de las correspondientes afirmaciones, se argumenta, en primer término, que la sentencia de instancia no razona acerca de los presupuestos probatorios de la convicción que expresa en los hechos y en el fallo; por lo que no resulta posible asociar al acusado con ningún acto de venta; y no hay nada que desvirtúe su aserto de que la droga la destinaba a su propio consumo. El examen de la sentencia recurrida obliga a dar la razón al que recurre, ya que, es cierto, acusa un marcado déficit de rigor en el tratamiento del material probatorio.

En efecto, pues aunque proclama el deber constitucional del juzgador de motivar cumplidamente su convicción en materia de hechos, y el derecho del justiciable a que ésta goce de la transparencia que haga posible el conocimiento de la misma por él como afectado y por los eventuales lectores, lo cierto es que luego, claramente, lo incumple, con el argumento de que lo tomado en consideración para la condena habrían sido las declaraciones en el juicio de los agentes de policía que intervinieron en la actuaciones, y la del propio inculpado. Y que, de este modo, bastaría con que el tribunal deje constancia de su apreciación de síntesis para tener por fundada la decisión.

Así, resulta que la razón de decidir como lo hace la Audiencia es que las manifestaciones de los funcionarios "rezuma[ron] espontaneidad y naturalidad" y que los mismos "dieron respuesta sincera y adecuada a todas las cuestiones que les fueron planteadas"; en un marco presidido por la inmediación que -sigue el tribunal- "aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, permite al juzgador de instancia acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resultan irrepetibles y que pueden influir en la valoración".

Ya sólo de lo expuesto se sigue, según admite el propio tribunal, que este modo de discurrir no es en sí mismo una garantía - no ya de defensa, algo que no puede ser más obvio- sino de acierto de la convicción alcanzada; que en la resolución no goza del menor sustento probatorio ni argumental; por lo que todo tendría que presumirse por el fútil motivo de que quien juzga dice haber tenido alguna percepción intransmisible per se y que debería ser universalmente y acríticamente aceptada.

En coherencia con ese punto de partida de método, la redacción dada a la sentencia priva también a sus destinatarios y, entre ellos, a esta instancia, de la posibilidad de conocer, no ya el fundamento íntimo y último de su juicio, sino incluso el material de la prueba tomado en consideración. Es decir, qué información ofrecieron los testigos de cargo y el acusado y de qué manera ha sido tratada para extraer la conclusión que consta. Por no hablar del registro, al parecer, producido en la causa: al parecer, porque de él no hay el menor rastro en los fundamentos de derecho; de los que está asimismo ausente cualquier referencia a la adicción del acusado, reiteradamente afirmada por él como explicación de la existencia de la droga en la vivienda; y también, en fin, todo lo relativo a los antecedentes de prueba del particular de los hechos en el que se alude a cierta plantación de hachís, que no es posible saber por qué y de donde sale .

La consecuencia es que la sentencia ofrece algunas vicisitudes fácticas apodícticamente declaradas como hechos probados, a cuya determinación la sala dice haber llegado por motivos y por un cauce que no explicita. Lo que, claramente, sustrae tal modo de proceder a toda posible fiscalización y dota a ese texto de un total hermetismo y una patente ausencia de fundamento discursivo.

Este déficit es más evidente todavía cuando sucede que, además, el tribunal absuelve a la acusada al entender que no tenía relación alguna con las sustancias halladas en la vivienda que habitaba con el recurrente. Para lo que -en el fundamento segundo- deja constancia de que un testigo que no acudió al juicio dijo haber adquirido droga en esa casa, precisamente, de manos de la primera, y también de que la luego incautada en la casa por la policía estaba guardada en un bolso de señora. Aquí no se discute ahora, en modo alguno la conclusión relativa a aquélla, que no ha sido objetada. Pero lo cierto es que estos datos, que son elementos de juicio para la Audiencia, no pueden pasarse por alto ya que constan en la decisión impugnada y, en tal sentido, contribuyen a dar más visibilidad a su falta de consistencia. En efecto, pues los mismos, que en la hipótesis acusatoria inculpaban a la aludida, gozan al mismo tiempo, prima facie, de cierto carácter exculpatorio para el impugnante. Y, sin embargo, no han dado lugar a ninguna reflexión al respecto, lo que abunda en la patente insuficiencia del tratamiento del cuadro probatorio y en el vacío de fundamentación de la convicción en tema de hechos, que contrasta de manera abierta con el inútil lujo de detalle empleado en ilustrar sobre algunas curiosidades relativas a la cannabis y sus derivados.

Pues bien, a tenor de lo expuesto, la denuncia del recurrente debe considerarse fundada, ya que la sentencia presenta ese radical defecto de motivación de la valoración de la prueba, que, además de conllevar las consecuencias a que acaba de aludirse, genera una dificultad objetiva insalvable para operar en esta instancia. Y es que, en efecto, el adecuado desarrollo del recurso de casación exige como presupuesto que la decisión a examen se halle suficientemente motivada, no sólo en su vertiente jurídica, sino, ya antes, en lo que hace al tratamiento del cuadro probatorio.

Esta sala entre otras, en sus sentencias 123/2004, de 6 de febrero y 279/2003, de 12 de marzo, ha explicado, en concordancia con conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que el deber de motivar -que, como es sabido, tiene por finalidad ilustrar a terceros sobre la razón de ser de la decisión, pero también permitir al propio tribunal sentenciador un control de la racionalidad y el rigor del propio discurso- no se satisface (ni siquiera en el caso del Jurado) con la mera indicación de las fuentes y los medios de prueba llevados al juicio. Y, en consecuencia, menos aún con un modo de proceder como el constatado en este caso, en el que la resolución no contiene la menor referencia a lo acontecido en el desarrollo de la actividad probatoria.

Como ha afirmado el Tribunal Constitucional (SSTC 5/2000, 139/2000, 149/2000 y 202/2000, entre otras), sin motivación de la decisión en materia de hechos no puede entenderse constitucionalmente destruida la presunción de inocencia del acusado. Por tanto el deber de exteriorizar la ratio decidendi en este plano tiene la misma relevancia que la propia existencia objetiva de elementos de prueba de cargo. Es por lo que la ausencia de éstos y la falta de justificación del fundamento probatorio de los hechos probados constituyen infracciones del derecho a la presunción de inocencia de gravedad equivalente y deben producir el mismo resultado. Es el sentido en que se ha resuelto en sentencias de esta sala (SSTS 519/2009, 21 de mayo, 256/2007, 30 de marzo y 661/2005, 23 de mayo ).

Por lo expuesto, sólo cabe concluir que en este caso no puede entenderse eficazmente destruida la presunción de inocencia del inculpado, y los motivos señalados al inicio tienen que estimarse.

Segundo

La estimación de los motivos que se han examinado hace innecesario entrar en la consideración de los restantes.

III.

FALLO

Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Balbino contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, de fecha 4 de febrero de 2009 que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil diez.

En la causa número 81/2008, dimanante del procedimiento abreviado número 27/2008 del Juzgado de instrucción número 3 de Ronda, seguida por delito contra la salud pública contra Balbino natural y vecino de Ronda (Málaga), nacido el 9 de enero de 1967, con DNI NUM001, hijo de Joaquín y de Dolores y en libertad provisional por esta causa y contra Esperanza, absuelta en la instancia, la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, dictó sentencia en fecha 4 de febrero de 2009 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

ANTECEDENTES

Conforme se razona en ésta, la total ausencia de información probatoria de cargo atendible de que está aquejada la sentencia de instancia, priva de sustento a la declaración de hechos probados que contiene, que, por lo mismo, no puede tomarse en consideración.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La ausencia de hechos probados valorables, hace que esta sentencia deba ser absolutoria para Balbino .

III.

FALLO

Se mantiene la absolución de Esperanza y se absuelve a Balbino del delito contra la salud pública a que había sido condenado en la instancia y se declaran de oficio la mitad de las costas. Se mantiene en todo lo demás, siempre que no oponga al presente pronunciamiento la sentencia dictada en la instancia, debiendo alzarse cuantas medidas aseguratorias se hubiesen adoptado en relación con el absuelto.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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