STS 54/2010, 19 de Febrero de 2010

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio ordinario, promovidos a instancia de Construcciones Edisan, S.A. y Pilotajes y Sondeos, S.A. constituidas en la UTE denominada, "Unión Temporal de Empresas, Aparcamiento Reina Sofía de Cádiz, Ley 18/1982, de 26 de mayo " contra "Aparcamiento Plaza Reina Sofía, Agrupación de Interés Económico (AIE)".

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se "... dicte sentencia condenando a la demandada al pago de la cantidad de OCHOCIENTOS MIL SETECIENTAS CUARENTA Y UN EUROS, CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (800.741,54 Euros), equivalentes a 133.232.182 pesetas, mas los intereses de dicha suma, así como al abono de todas las costas que se causen en este pleito." 2.- Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de Aparcamiento Plaza Reina Sofía, A.I.E. contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, se dicte "... sentencia que SANCIONANDO: a) que la resolución del contrato llevada a cabo por la A.I.E. con base en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de la U.T.E., fue ajustada a derecho, no existiendo desistimiento conforme sostiene interesadamente la U.T.E.;- b) que la resolución del contrato llevada a cabo por la U.T.E. con fundamento en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de la A.I.E. no es ajustada a derecho; RESUELVA desestimar íntegramente la demanda interpuesta de contrario, condenando en costas al actor"; al tiempo que formulaba reconvención, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado: "... se sancione que la resolución del contrato de arrendamiento de obra llevada a cabo por la A.I.E. con base en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de la U.T.E. fue ajustada a derecho y condenen a la parte actora de la demanda inicial y ahora demandada por la reconvención, "CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A." y "PILOTAJES Y SONDEOS, S.A." constituida en Unión Temporal de Empresas denominada "U.T.E. APARCAMIENTO REINA SOFIA DE CADIZ, LEY 18/1982 DE 26 de MAYO", al pago de la cantidad de

   1.225.418,52.-# (203.892.488.- ptas.)., más los intereses legales de dicha suma, con expresa imposición de las costas causadas al actor reconvenido."

3. - Dado traslado de la reconvención a la parte actora, por la representación de la misma se contestó, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó aplicables, y terminó suplicando al Juzgado que "... dicte sentencia por la que desestimando la reconvención se condene a la AIE conforme se tiene solicitado en nuestro escrito principal de demanda, y los intereses hasta su total pago, y con expresa condena en costas a la AIE reconveniente."

4. - Convocadas las partes a la audiencia previa, las pruebas propuestas fueron admitidas y practicadas en el juicio, y emitidas conclusiones quedaron las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

5. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 2 de julio de 2004, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando en parte la demanda principal y en parte la demanda reconvencional formuladas por las entidades "Unión Temporal de Empresas Aparcamiento Reina Sofía de Cádiz" y "Aparcamientos Plaza Reina Sofía, Agrupación de Interés Económico" esta última (AIE) ha de abonar a la primera (UTE) la suma de 194.475,32 euros (32.357.971 pesetas) más IVA con los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC y sin condena en costas a ninguna de las partes."

   En fecha 24 de septiembre de 2004, se dictó auto completando la sentencia dictada en el sentido de ".. condenar a la demandada, igualmente, a abonar a la actora la cantidad de 25.452.113 pesetas (152.970,28 euros) que se han de sumar a las ya señaladas en el fallo de la resolución." En fecha 3 de noviembre se dictó auto rectificando el anterior cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "que debo rectificar la parte dispositiva del auto de 24 de septiembre pasado en el sentido de que la suma de 152.970,28 euros transcrita ha de ser sustituida por la de 237.111,97 euros al haberse previsto ya en sentencia la deducción de la penalización que en dicho auto nuevamente y de forma errónea se realizaba."

Contra dicha sentencia interpusieron recursos de apelación la parte actora y la demandada, y sustanciada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictó sentencia con fecha 29 de abril de 2005, cuyo Fallo es como sigue: "Que desestimando el recurso interpuesto por la representación de construcciones Edisan SA y Pilotajes y Sondeos SA constituidas en UTE denominada Unión Temporal de Empresas Aparcamiento Reina Sofía de Cádiz Ley 18/1982 y con estimación íntegra del interpuesto por la representación de la Agrupación de Interés económino Aparcamiento Plaza de Reina Sofía, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de esta capital el dos de julio de 2004 en las actuaciones de las que dimana el presente rollo debemos revocar y revocamos referida resolución en el sentido de desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la expresada unión Temporal de Empresas Aparcamiento Reina Sofía de Cádiz Ley 18/1982 contra la Agrupación de Interés económico Aparcamiento Plaza de Reina Sofía declaramos que la resolución de contrato llevada a cabo por la Unión Temporal de Empresas Aparcamiento Reina Sofía de Cádiz 18/1982 con base al incumplimiento de sus obligaciones por la Agrupación de Interés económico Aparcamiento Plaza de Reina Sofía no es ajustado a derecho, absolviendo a esta de las pretensiones deducidas y estimando íntegramente la reconvención deducida de contrario declaramos que la resolución del contrato llevada a cabo por la Agrupación de Interés económico Aparcamiento Plaza de Reina Sofía con base en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales por la UTE es ajustada a derecho y no supone un desistimiento unilateral sin causa y en consecuencia condenamos a la Unión Temporal de Empresas Aparcamiento Reina Sofia de Cádiz Ley 18/1982 a pagar a la Agrupación de Interés económico Aparcamiento Plaza de Reina Sofía la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO CON CINCUENTA Y DOS EUROS mas los intereses legales desde la interposición de la demanda y todo ello con expresa imposición a la Unión Temporal de Empresas Aparcamiento Reina Sofía de Cádiz Ley 18/1982 de las costas de la primera instancia y de las correspondientes a su recurso en esta alzada."

La Procuradora doña María Fernández Roche, en nombre y representación de Construcciones Edisan S.A. y Pilotajes y Sondeos S.A., que forman la Unión Temporal de Empresas Aparcamiento Reina Sofía de Cádiz, formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación ante la Audiencia Provincial de Cádiz, fundado el primero en los siguientes motivos: 1) Nulidad de pleno derecho de las actuaciones por incompetencia de la jurisdicción civil al corresponder el conocimiento del proceso a la jurisdicción contencioso-administrativa, habiéndose infringido los artículos 37, 38 y 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 5 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; 9, 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 7 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, así como violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con infracción del artículo 24 de la Constitución Española; 2) Por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, que determina la nulidad conforme a la ley y produce indefensión, con vulneración de lo dispuesto en los artículos 289.2, 335, 340, 344 y 347 de la LEC en cuanto a la forma de practicarse las pruebas; y 3) Por infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, denunciando la infracción de los artículos 217, 281 y 289.2 de la LEC en relación con la prueba documental.

Por su parte el recurso de casación contenía los siguientes motivos: 1) Infracción del artículo 1124 del Código Civil, en relación con el último párrafo del artículo 1100 ; 2) Por infracción de los artículos 1593 y 1594 del Código Civil ; 3) Por infracción de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil, que no debieron ser aplicados; 4) Por infracción del artículo 1152 del Código Civil ; y 5) Por infracción del artículo 1154 del Código Civil .

Por esta Sala se dictó auto de fecha 20 de mayo de 2008 por el que se acordó la admisión de ambos recursos, así como que se diera traslado de los mismos a la parte recurrida, Aparcamiento Plaza Reina Sofía, Agrupación de Interés Económico, que se opuso a su estimación por escrito bajo representación de la Procuradora doña Rosina Montes Agustí.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 2 de febrero de 2010, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller,

Constituye objeto del presente proceso la liquidación económica del contrato de ejecución de obra que, en fecha 20 de noviembre de 2000, celebraron la Unión Temporal de Empresas Aparcamiento Reina Sofía de Cádiz, formada por Construcciones Edisan S.A. y Pilotajes y Sondeos S.A. (UTE), y la entidad Aparcamiento Plaza Reina Sofía, Agrupación de Interés Económico (AIE) para la construcción de un aparcamiento subterráneo en la ciudad de Cádiz.

En fecha 15 de julio de 2002, la UTE formuló demanda de juicio ordinario contra la AIE, interesando que se dictara sentencia por la que se condenara a la parte demandada al pago de la cantidad de ochocientos mil setecientos cuarenta y un euros con cincuenta y cuatro céntimos, equivalentes a 133.232.182 pesetas, más intereses y costas.

La demandada se opuso a tal pretensión y formuló, además, reconvención interesando que se dictara sentencia por la cual se declare que la resolución del contrato de arrendamiento de obra llevada a cabo por la A.I.E. con base en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de la U.T.E. fue ajustada a derecho y condene a la actora inicial al pago de la cantidad de 1.225.418,52 (203.892.488 pesetas) más los intereses legales de dicha suma, con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora reconvenida.

Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cádiz dictó sentencia de fecha 2 de julio de 2004 por la cual, estimando parcialmente la demanda principal y también en parte la reconvención, condenó a la A.I.E. demandada a satisfacer a la actora la cantidad de 194.457,32 euros más IVA, así como la de 237.111,97 euros, con los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC y sin condena en costas a ninguna de las partes. Contra dicha resolución formularon ambas partes recurso de apelación y la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 3ª) dictó sentencia de fecha 29 de abril de 2005, por la que desestimó el recurso interpuesto por la parte actora y estimó íntegramente el de la entidad Aparcamiento Plaza Reina Sofía, Agrupación de Interés Económico (AIE), revocando la sentencia de primera instancia y, en su lugar: 1º) Desestimó íntegramente la demanda interpuesta por la U.T.E.; 2º) Declaró que la resolución de contrato llevada a cabo por la U.T.E. con base en el incumplimiento de la A.I.E. no es ajustado a derecho; 3º) Estimó íntegramente la reconvención declarando que la resolución del contrato llevada a cabo por la A.I.E. con base en el incumplimiento de obligaciones contractuales por la otra parte es ajustada a derecho y no supone un desistimiento unilateral sin causa; 4º) Condenó a la U.T.E. a satisfacer a la demandada-reconviniente la cantidad de un millón doscientos veinticinco mil cuatrocientos dieciocho euros con cincuenta y dos céntimos, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, con imposición a la U.T.E. de las costas de primera instancia y las correspondientes a su recurso de apelación.

Contra dicha resolución formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación Construcciones Edisan S.A. y Pilotajes y Sondeos S.A., que forman la Unión Temporal de Empresas Aparcamiento Reina Sofía de Cádiz.

1. Recurso extraordinario por infracción procesal

El primer motivo, sin la preceptiva cita del apartado del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en que se apoya, acusa la nulidad de pleno derecho de las actuaciones al versar el proceso sobre materia propia de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo que debió plantearse el Tribunal de oficio, habiéndose infringido los artículos 37, 38 y 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 5 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; 9, 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 7 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, así como violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con infracción del artículo 24 de la Constitución Española.

La formulación del motivo roza el abuso del derecho y el fraude a que se refiere el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y debe ser desestimado. La propia parte actora que eligió la jurisdicción civil para formular su pretensión, alegando en los fundamentos jurídicos de su demanda que el objeto de la misma se refería a "un contrato de naturaleza civil de los que el Código Civil en su artículo 1544 denomina arrendamiento de obras", viene ahora a denunciar la nulidad de actuaciones por haberse seguido el proceso ante un orden jurisdiccional -el civil- que no debió conocer del mismo, con el pretexto de defender el carácter administrativo del contrato y la competencia de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa.

Dejando aparte las normas de carácter administrativo que se citan en apoyo del recurso, el precepto básico del que arrancaría la expresada nulidad es el artículo 37.1 de la LEC, conforme al cual cuando un tribunal de la jurisdicción civil estime que el asunto que se le somete corresponde a los tribunales de otro orden jurisdiccional de la jurisdicción ordinaria se abstendrá de conocer. La infracción de dicha norma y la consiguiente nulidad se produciría si, estimando el tribunal su falta de jurisdicción, no se abstuviera de conocer; lo que no ha ocurrido en el caso. Fuera de tal supuesto, el tribunal no está obligado a plantearse de oficio y razonar sobre su propia jurisdicción cuando entiende -correctamente, además- que goza de ella, por lo que no ha de motivar por qué ha continuado conociendo del asunto, sin que se le pueda imputar infracción legal alguna ni ello pueda servir para fundar el presente motivo que, como ya se adelantó, debe ser desestimado y que además contiene una alegación que pudo y debió hacerse ya en la segunda instancia a efectos de que la Audiencia recurrida pudiera pronunciarse sobre ello.

Con amparo en el artículo 469.1.3º de la LEC, el motivo segundo denuncia la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, que determina la nulidad conforme a la ley y produce indefensión, con vulneración de lo dispuesto en los artículos 289.2, 335, 340, 344 y 347 de la LEC en cuanto a la forma de practicarse las pruebas, forma de practicar el dictamen de peritos, examen de las condiciones de los peritos, contradicción y valoración de las tachas de peritos y preceptiva actuación del perito en el juicio o vista.

El motivo no debió ser admitido de conformidad con lo establecido en el artículo 469.2, en relación con el 473.2.1º, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que tratándose de la denuncia de infracciones procesales en relación con la prueba pericial practicada en la primera instancia, la parte ahora recurrente no formuló apelación por infracción de normas o garantías procesales (artículo 459 LEC ), instando el pronunciamiento especial previsto para tal caso (artículo 465.3 LEC ), con lo que a su vez dejó de cumplir con la exigencia inexcusable de que la denuncia de infracción procesal se hubiese reiterado en la segunda instancia a efectos de poder ser admitido el recurso extraordinario por infracción procesal basado en tal motivo (artículo 469.2 LEC ).

La causa de inadmisión determina ahora la desestimación del motivo.

El tercero de los motivos, con igual apoyo en el artículo 469.1.3º de la LEC, por infracción de normas que rigen los actos y garantías del proceso, denuncia la infracción de los artículos 217, 281 y 289.2 de la LEC en relación con la prueba documental aportada por la parte contraria en justificación de los importes reclamados, afirmando que la sentencia condena al pago de unos importes que no han sido acreditados con prueba documental.

El motivo, muy relacionado con el anterior, incide de lleno sobre la valoración probatoria llevada a cabo por la Audiencia citando como infringidos preceptos como el artículo 281 de la LEC, referido al objeto y necesidad de la prueba, sin precisar cómo se ha producido su infracción en la sentencia impugnada; el 289.2 de la misma Ley, sobre la forma de practicarse las pruebas, debiendo reiterarse lo razonado con ocasión del anterior motivo; y el artículo 217, sobre la carga de la prueba, que como esta Sala ha puesto de relieve con reiteración únicamente resulta aplicable cuando el tribunal se encuentra ante un hecho que considera no probado y aplica inadecuadamente las normas sobre carga de la prueba atribuyendo los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde.

La sentencia de 15 junio 2009 (Rec. 1623/2004), seguida por las de 2 julio 2009 (Rec. 767/2005 ) y 30 septiembre 2009 (Rec. 636/2005) proclama que la revisión de la valoración probatoria «no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 de la Constitución Española relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, que contempla el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia ».

En consecuencia el motivo, fundado en infracción de normas y garantías procesales, ha de ser rechazado. Por otra parte, para finalizar lo que se refiere al recurso extraordinario por infracción procesal, se habla por la parte recurrente de la necesaria intervención del Ministerio Fiscal por tratarse de cuestión que afecta a la jurisdicción, lo que constituye una verdadera tautología ya que parte de la consideración de que el tribunal se planteara su falta de jurisdicción, lo que no ha sucedido. En realidad no se trata de un motivo específicamente deducido, en cuanto además ninguna referencia se hizo a ello en el escrito de preparación del recurso.

2. Recurso de casación

El primero de los motivos en que se sustenta la casación acusa la infracción del artículo 1124 del Código Civil, en relación con el último párrafo del artículo 1100 del mismo código .

La Audiencia concluye que, por aplicación del artículo 1124 del Código Civil, la resolución del contrato llevada a cabo por la AIE demandada por el incumplimiento de las obligaciones contractuales de la UTE "es ajustada a derecho, no existiendo desistimiento unilateral", y que "la resolución del contrato llevada a cabo por la UTE no es ajustada a derecho" (fundamento de derecho cuarto, párrafo último "in fine").

La justificación de la resolución contractual decidida por la AIE viene dada, según la sentencia recurrida, por los siguientes incumplimientos: a) Retraso injustificado en la presentación del proyecto a que la UTE se había comprometido; b) Exigir ésta un sobreprecio no amparado en el contrato, infringiendo lo dispuesto en la cláusula 18ª h) en relación con las cláusulas 1ª y 2ª ; y c) Paralización de la obra desde primeros de octubre de 2001 hasta que, con fecha 15 de noviembre siguiente, la AIE comunica a la UTE su voluntad de resolver el contrato.

De ahí que no pueda considerarse infringido el artículo 1124 del Código Civil, que se relaciona con el último párrafo del artículo 1100 del mismo código, según el cual «en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe». La cita de este último precepto parece descubrir la aceptación por la parte recurrente de su propio incumplimiento, que vendría a autojustificar por el correlativo incumplimiento de la AIE en cuanto a la aceptación del sobreprecio exigido, lo cual desemboca en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión pues se parte de la convicción de que la AIE estaba obligada a aceptar el indicado sobreprecio cuando la sentencia impugnada resuelve lo contrario. El incumplimiento resolutorio es aquél que alcanza entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de una de las partes en el contrato, de modo que queda frustrada la finalidad perseguida por el mismo, de donde se deduce que tiene tal carácter la mera paralización unilateral de la obra por parte de la UTE desde primeros de octubre del año 2001 que, como hecho acreditado, refiere la sentencia impugnada.

Como establece la sentencia de esta Sala nº 955/2006, de 11 octubre, la resolución por incumplimiento de la parte contraria no requiere «una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo ( SSTS de 18 de noviembre de 1983 y 18 de marzo de 1991 ), sino la concurrencia de una situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura ( SSTS de 5 de septiembre y 18 de diciembre de 1991 ), por lo que basta que se dé una conducta no sanada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó ( SSTS de 14 de febrero y 16 de mayo de 1991, y 17 mayo y 2 de julio de 1994, entre otras muy numerosas)».

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado, sin que, por lo ya razonado, pueda excluirse la aplicación de la condición resolutoria tácita prevista en el artículo 1124 del Código Civil por la existencia de un mutuo disenso entre las partes, derivado del simple hecho de que, conocida por la UTE la decisión resolutoria de la AIE, se apresurara por su parte a manifestarse en igual sentido, ya que ambas partes justificaban su decisión resolutoria en el incumplimiento de la contraria. Del mismo modo, y por lo ya razonado, no puede aceptarse el argumento -utilizado en el motivo- según el cual en ningún caso resultaría de aplicación el artículo 1124 del Código Civil por tratarse de un contrato administrativo.

El motivo segundo se refiere a la infracción de los artículos 1593 y 1594 del Código Civil, en cuanto el primero dispone que el contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio únicamente puede pedir aumento de precio «cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario» ; y el segundo que «el dueño puede desistir, por su propia voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella».

El motivo se desestima por cuanto se aparta en su formulación de los hechos que la Audiencia ha considerado probados e incurre en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión pues se pretende lograr determinado efecto, como señala la sentencia de esta Sala nº 1108/2008, de 20 noviembre, «mediante un salto lógico, invocando la infracción de un precepto legal sustantivo cuya aplicación sólo sería procedente si se alterasen los datos fácticos sentados por el juzgador de instancia ( Sentencia de 28 de noviembre de 2007, con cita de las de 31 de enero y 3 de mayo de 2001, 9 de mayo, 13 de mayo, 13 de septiembre y 21 de noviembre de 2002, 30 de noviembre de 2004 y 18 de julio de 2006, entre otras), actitud que equivale a pretender la revisión de la actividad probatoria -que compete exclusivamente al tribunal de instancia-, mediante la falacia de partir de una base fáctica distinta de la acreditada, lo que es un defecto "incompatible con el método de discusión racional al que se ajusta el proceso judicial" (Sentencia de 28 de noviembre de 2007, con cita de las de 19 de mayo de 2005 y 9 de febrero de 2006, entre muchísimas más)» .

La Audiencia no ha aceptado que se haya producido algún cambio en el plano que produzca aumento de obra y así dice (fundamento de derecho tercero) que «el pretender conseguir como lo ha hecho la UTE un sobreprecio supone un flagrante incumplimiento de la cláusula 18ª h) en relación con las cláusulas 1ª y 2ª que no cabe encubrir bajo la apariencia de que se trata de modificaciones al proyecto». Igualmente no resultará ocioso recordar la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que la interpretación de los contratos es facultad de los juzgadores de instancia y ha de ser mantenida en casación salvo que resulte arbitraria o irrazonable o infrinja manifiestamente alguna de las normas que la disciplinan (sentencias de 18 de septiembre de 2006, 18 de mayo de 2006, 12 de mayo de 2006, 17 de noviembre de 2006, 22 de diciembre de 2006, 27 de septiembre de 2007, 30 de marzo de 2007 y 16 abril 2008, entre otras).

Por otra parte, como ya señaló la sentencia de esta Sala de 8 julio 1983 «el desistimiento unilateral del comitente y la obligada indemnidad del contratista a tenor del artículo 1594 -literal reproducción del artículo 1535 del Proyecto de 1851 -, responde a una situación distinta a la de resolución del contrato conforme a lo pactado o por aplicación del artículo 1124, diversidad de hipótesis que no consiente asimilar ni confundir ambos preceptos, por lo mismo que responden a heterogéneos presupuestos, como también son disímiles sus consecuencias en orden a las respectivas indemnizaciones, y así lo tiene recordado la jurisprudencia -SS. de 24 enero 1970, 19 noviembre 1971, 22 noviembre 1974, y 7 octubre 1982 - ...».

En fecha más reciente, la sentencia nº 45/2002, de 4 febrero, señala que «es reiterada la doctrina de esta Sala que pone de manifiesto la autonomía e independencia de los artículos 1124 y 1594 del Código Civil, entre sí, y en este sentido la sentencia de 24 de enero de 1970 afirma que "el derecho del contratista a percibir la indemnización a que se refiere el artículo 1594 del Código Civil, no depende en absoluto de los móviles o razones que hayan inducido al propietario del terreno a desistir unilateralmente del contrato de obra concertado y mucho menos de que concurran o no los requisitos exigidos por el artículo 1124 y doctrina legal que lo desenvuelve para obtener la resolución de las obligaciones recíprocas, por tratarse de dos preceptos autónomos e independientes entre sí que contemplan figuras jurídicas diferentes y se someten a distinto tratamiento, al quedar la facultad que el primero otorga, al libre arbitrio de su titular, sin necesidad de justificación de ninguna clase y depender la eficacia de la acción conferida por el segundo de la conducta observada por cada uno de los contratantes" ».

Como afirma la Audiencia (fundamento de derecho segundo) «en ningún momento la resolución instada por la AIE puede asimilarse a un desistimiento unilateral con los efectos del artículo 1594 del Código Civil, pues no obedece a una voluntad caprichosa del dueño de la obra de desistir de su ejecución, sino que tal expresión de voluntad resolutoria estaba fundada en una serie de reiterados incumplimientos».

En consecuencia, no se ha producido infracción de los indicados preceptos y el motivo ha de ser desestimado.

El escueto motivo tercero ha de ser igualmente rechazado. Se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 1101 y 1108 del Código Civil -aun cuando este último no fue citado como infringido en el escrito de preparación- por cuanto la sentencia impugnada (fundamento jurídico sexto) anuda la condena al pago de intereses legales, desde la interposición de la demanda reconvencional, a la aplicación de dichas normas cuando "el único fundamento jurídico de la condena a intereses es el artículo 1124 ". Viene así a reconocer la propia recurrente que la condena al pago de intereses resulta ajustada a derecho y no cabe duda de que la "ratio decidendi" de la sentencia viene dada por la aplicación del citado artículo 1124 del Código Civil . El resarcimiento de daños y abono de intereses que deriva de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 y en el 1124 del Código Civil tienen la misma finalidad de indemnizar al contratante cumplidor a cargo del incumplidor, se haya producido o no la resolución del contrato, por lo que no puede sostenerse que ambos preceptos presenten una naturaleza y finalidad distintas y, en cualquier caso, al aparecer justificada la solución adoptada por la Audiencia, la estimación del motivo carecería de efecto útil a efectos de una posible modificación de la sentencia impugnada.

Como afirma la sentencia de esta Sala nº 621/2008, de 2 de julio, «según la doctrina de la equivalencia de resultados o efecto útil del recurso de casación, éste no puede ser estimado en aquellos casos en los cuales, aun no siendo correcta la doctrina seguida por el tribunal de instancia, la estimación del recurso no redundaría en una modificación del fallo». En igual sentido pueden ser citadas las sentencias nº 1098/2004, de 15 noviembre, 506/2006, de 30 mayo, 1239/2007, de 29 noviembre y 1334/2007, de 10 diciembre .

El motivo cuarto se refiere a la infracción del artículo 1152 del Código Civil, bajo el argumento de que el contrato no permitía cobrar al mismo tiempo pena e indemnización y no se tienen en cuenta las dudas en cuanto a la delimitación del tiempo a que se aplica.

Se afirma por la parte recurrente que ninguna cláusula del contrato permitía que el dueño de la obra pudiera cobrar al mismo tiempo la pena y la indemnización de daños y perjuicios y se refiere a que la pena está cifrada en el punto 14 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, según el cual:

"14.- INCUMPLIMIENTO DE LOS PLAZOS Y PENALIDADES POR MORA.

El contratista queda obligado al cumplimiento del plazo de ejecución del contrato y de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva.

Si llegado el término de cualquiera de los plazos o el final, el contratista hubiera incurrido en mora por causas imputables al mismo, la AIE podrá optar indistintamente, por la resolución del contrato con pérdida de garantía definitiva o por la imposición de una penalidad consistente en 250.000 pesetas por cada día de retraso, sin perjuicio de poder también exigir la indemnización por daños y perjuicios que proceda.

El importe de las penalidades no excluye la indemnización a que pueda tener derecho la AIE por daños y perjuicios por la demora del contratista.

Cuando se produzca un retraso en las obras por causa imputable al contratista, del que se deduzca el incumplimiento de las anualidades contractuales, con independencia de las penalidades antes establecidas, la AIE podrá proceder al reajuste de las anualidades para adecuar la anualidad al ritmo real de las obras, previa audiencia del contratista".

No obstante, la parte recurrente olvida que la aplicación de la penalidad por la Audiencia no se basa en el pacto citado sino en la cláusula primera del contrato. Así, la sentencia impugnada afirma en su fundamento de derecho segundo que «se trata pues de la penalización prevista en la cláusula primera del contrato donde se sanciona con 500.000 pesetas diarias, el retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega de un proyecto construible que debía estar aprobado en el plazo de 30 días y que para ello debía ser entregado a la dirección de obra en un plazo de 20 días desde la suscripción del contrato». Se trata por tanto de una cláusula punitiva de carácter especial prevista para el retraso en el cumplimiento de una de las obligaciones fundamentales derivadas del contrato.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto, y último, motivo de los que integran el recurso de casación acusa la infracción de lo dispuesto en el artículo 1154 del Código Civil sobre el ejercicio de la facultad de moderación de la pena que a los tribunales reconoce dicho artículo, al considerar la Audiencia la inexistencia de razones fundadas para proceder a dicha moderación que, sin embargo, había llevado a cabo el Juzgado en un 50%.

El motivo ha de decaer por las siguientes razones. En primer lugar, esta Sala tiene declarado en relación con la moderación de la pena, entre otras, en sentencia nº 1335/2006, de 12 diciembre, con cita de la de 16 marzo 1910 y las más recientes de 31 mayo y 7 junio 2006, que «la valoración de las circunstancias apreciadas para aplicar la moderación constituye una "questio factil", que entra de lleno en las facultades soberanas del tribunal a quo, y la misma no puede ser variada casacionalmente, salvo que la misma se base en una apreciación ilógica e irracional...». Tal apreciación desviada no cabe referirla al presente caso al entender la Audiencia recurrida que no procedía la moderación, sobre todo si se tiene en cuenta que se trata de la aplicación de una cláusula penal moratoria respecto de la cual esta Sala ha declarado con reiteración que, en general, excluye la posibilidad de cumplimiento parcial o irregular y, en consecuencia, el ejercicio de la facultad moderadora que concede al tribunal el artículo 1154 del Código Civil (sentencias núms. 1117/2006, de 7 noviembre, 145/2008, de 13 febrero, 945/2008, de 16 octubre y 267/2009, de 8 abril

, entre otras).

Procede por ello la desestimación de ambos recursos, si bien las dudas de hecho y de derecho generadas en el caso presente que, además, dieron lugar al dictado en ambas instancias de sentencias absolutamente contrapuestas, lleva a esta Sala a hacer uso de la facultad prevista en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que remite el artículo 398.1 de la misma Ley, a efectos de no hacer especial declaración sobre las costas causadas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.