STS, 11 de Febrero de 2010

La Procuradora de los Tribunales doña Carmen Palomares Quesada, en nombre y representación de la Asociación Profesional de Jueces y Magistrados FORO JUDICIAL INDEPENDIENTE, mediante escrito que tuvo su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 15 de marzo de 2007, interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 15 de diciembre de 2006 (Real Decreto 1623/2006, de 22 de diciembre ) por el que se nombra Presidente de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife a don Carlos Manuel, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 25 de enero de 2007.

La providencia de 2 de abril de 2007 tuvo por personada y parte recurrente a la anteriormente citada, admitió a trámite el recurso y requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos a los que se refiere el artículo 49 de la LJCA .

La providencia de 24 de abril de 2007 acordó hacer entrega de las actuaciones a la representación de la recurrente a fin de que, en plazo de veinte días, dedujera la demanda.

La providencia de 29 de mayo de 2007, dejando en suspenso el plazo conferido para la formalización de la demanda, acordó requerir al Consejo General del Poder Judicial a fin de que completara el expediente administrativo remitiendo la certificación solicitada por la parte recurrente, con el resultado que obra en autos.

La recurrente formalizó la demanda, mediante escrito de 18 de julio de 2007, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, solicitó que se dictara sentencia por la que, estimando el recurso contencioso- administrativo, se declarara no ser conforme a Derecho el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 15 de diciembre de 2006 (Real Decreto 1623/2006, de 22 de diciembre ), por el que se nombra Presidente de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife a don Carlos Manuel, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 25 de enero de 2007, y, en consecuencia, se anule totalmente y se deje sin efecto alguno el mencionado Acuerdo, haciendo en cuanto a costas el pronunciamiento que se estime oportuno.

Concedido el oportuno traslado de la demanda, el Abogado del Estado, en representación y defensa del Consejo General del Poder Judicial, contestó la misma, mediante escrito de 25 de septiembre de 2007, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, solicitó que se dictara sentencia desestimando el presente recurso contencioso- administrativo.

Concedido traslado, el Procurador don Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de don Carlos Manuel, contestó la demanda mediante escrito de 25 de octubre de 2007 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se declare inadmisible el recurso o, en su defecto, lo desestime.

El Auto de 5 de noviembre de 2007 denegó el recibimiento del pleito a prueba.

La providencia de 4 de diciembre de 2007, no estimando necesaria la celebración de vista pública, concedió al recurrente plazo de diez días para que presentara escrito de conclusiones sucintas.

Presentados por las partes sus respectivos escritos de conclusiones, la diligencia de ordenación de 28 de enero de 2008 declaró conclusas las actuaciones.

La providencia de 2 de diciembre de 2008, en ejecución del Acuerdo de la Sala de Gobierno de 3 de noviembre de 2008 que contiene la composición y funcionamiento de las Secciones de la Sala Tercera de este Tribunal para la próxima anualidad (especialmente la regla sexta) y con efectividad del mes de enero de 2009, acordó remitir las actuaciones a la Secretaría cuya titularidad ostenta la Ilma. Sra. Dª Mercedes Fernández- Trigales Pérez.

La providencia de 2 de junio de 2009 acordó dejar sin efecto el señalamiento del presente recurso hasta que se resuelva y finalice el recurso 72/05 que se tramita en esta misma Sección como consecuencia de la sentencia del Tribunal Constitucional 102/2009, de 27 de abril, que ha anulado los Autos de archivo de 12 de diciembre de 2006 y 6 de febrero de 2007 dictados por la Sección Séptima de esta Sala que acordaron el archivo de las actuaciones, denegando la petición de acumulación formulada por la recurrente sin perjuicio de proceder al señalamiento conjunto de los recursos 2/72/05, 2/148/07 y 2/65/07.

Mediante providencia de fecha 29 de Diciembre de 2009, se señaló para votación y fallo el día 27 de Enero de 2010, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de la Sala

Por la Asociación Profesional de Jueces y Magistrados "FORO JUDICIAL INDEPENDIENTE" se impugna en el presente recurso contencioso- administrativo el Real Decreto 1623/2006, de 22 de diciembre (BOE de 25 de enero de 2007 ) por el que, a propuesta del Pleno del Consejo General del Poder Judicial en su reunión del día 15 de diciembre de 2006, se nombra Presidente de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife a don Carlos Manuel .

Son hechos relevantes a considerar los siguientes:

- Por Acuerdo de 20 de septiembre de 2006, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial (publicado en el BOE de 10 de octubre de 2006), se aceptó, a don Carlos Manuel, la dimisión al cargo de Presidente de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

-Mediante Acuerdo de la misma fecha, se anunció, para su provisión, entre Magistrados con diez años de servicios en la Carrera Judicial, la vacante de la Presidencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife producida por don Carlos Manuel .

- Presentaron solicitud los Magistrados don Eulalio y don Carlos Manuel, a la que acompañaron relación circunstanciada de méritos, publicaciones, títulos académicos o profesionales y cuantos otros datos estimaron de interés relativos a su actividad profesional según lo previsto en el Acuerdo de convocatoria, tal y como figura, respectivamente, en relación a cada uno de los citados, en los folios 4 a 7 y 8 a 16 del expediente administrativo.

- La Comisión de Calificación del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del día 15 de noviembre de 2006 (folio 24 del expediente, repetido en el folio 27), adoptó el siguiente acuerdo:

Elevar al Pleno, para provisión de la vacante de Presidente de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, por dimisión al cargo del anteriormente nombrado, a la vista de los méritos y trayectoria profesional de los candidatos y después de amplio debate, propuesta de nombramiento a favor de los Magistrados- únicos solicitantes- que seguidamente se relacionan, acordada por orden alfabético y unanimidad, según informe resultado de la deliberación:

- Eulalio

- Carlos Manuel .

- Consta en los folios 25 y 26 del expediente, reproducido en los folios 28 y 29, Informe de la Comisión de Calificación del Consejo General del Poder Judicial sobre la aptitud de los candidatos propuestos para provisión de la vacante de Presidente de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, del siguiente tenor literal:

Eulalio .Tiene bastante antigüedad en la Carrera Judicial (nº 204 del Escalafón General), y por ello ha desempeñado diferentes puestos o destinos en la misma. Han sido con la categoría de Juez de Primera Instancia e Instrucción desde 1.979 al 1.986, y como Magistrado de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife desde 1.986 al 1.990 y desde 1.998 al 2.006 como Presidente de Sección en dicha Audiencia. También siete años y nueve meses estuvo destinado en la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

Perteneció a la Carrera Fiscal como Fiscal de Distrito durante tres años y dos meses, hasta su ingreso en la Carrera Judicial.

Es publicista y conferenciante, según puede leerse en la referencia que hace en su escrito de solicitud.

Ha realizado actividades docentes, como Profesor de Derecho mercantil y procesal en la Universidad de La Laguna y ha participado como Profesor y Ponente en diferentes cursos y seminarios.

De estos datos, se puede deducir su amplia cultura jurídica y el haber prestado servicios en Tribunales colegiados como Audiencia Provincial y Tribunal Superior de Justicia, se encuentra perfectamente capacitado para el desempeño del cargo de Presidente de la Audiencia Provincial que solicita.

Según informe de la Inspección ha dictado 154 sentencias durante el año 2.005, y 108 en el tercer trimestre del año 2.006 .

Carlos Manuel .- Perteneció al Cuerpo Jurídico de la Defensa en el que ingresó en el año 1.984.

Ingresó en la Carrera Judicial en el año 1.991 por el turno de juristas de reconocida competencia, y prestó servicios como Juez de Primera Instancia e Instrucción en diferentes destinos, hasta ser promovido a la categoría de Magistrado en el año 1.996. Como Magistrado tuvo también varios destinos en las Jurisdicciones civil y Penal, en la actualidad está en comisión se servicios en la Sección Tercera (Civil) de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

Según Informe de la Inspección, ha dictado 149 sentencias en el año 2.005 y 104 en los tres primeros trimestres del año 2.006. Su módulo de dedicación ha sido durante el año 2.005, del 103% en el primer semestre y del 105% en el segundo semestre, dentro del grupo segundo.

Aparte de su actividad puramente jurisdiccional, debemos destacar otros méritos:

a) Realización de cursos de especialización jurídica: son muy numerosos, en especial su asistencia a los cursos organizados por este Consejo.

b) Ponencias y comunicaciones: son igualmente muy variadas y siempre referidas a temas de su especialidad.

c) Docencia, realizó funciones docentes en la Escuela Judicial de Barcelona como tutor.

d) Está condecorado con la Cruz Distinguida de 1ª clase de la Orden de San Raimundo de Peñafort.

Por las razones expuestas, teniendo en cuenta sus conocimientos teóricos como su experiencia práctica, reúne los requisitos necesarios para ser designado para el puesto de Presidente de la Audiencia Provincial que postula.

- Consta en el procedimiento, en virtud de la ampliación del expediente administrativo acordada a solicitud de la recurrente, certificación del acta de la sesión plenaria ordinaria del día 15 de diciembre de 2006 del siguiente tenor literal:

-12º.- Propuesta de la Comisión de Calificación para provisión de la vacante de Presidente de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, por dimisión al cargo del anteriormente nombrado.

Toma la palabra D. Victorio para defender la candidatura de D. Carlos Manuel . Es un excelente Magistrado que ingresó en la Carrera Judicial por el cuarto turno, lo que explica su número escalafonal. Con anterioridad desempeñaba su plaza del Cuerpo Jurídico Militar y estuvo también prestando servicio en el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo.

D. Jesús Ángel realiza las mismas observaciones a esta propuesta que las formuladas en el punto anterior.

D. Alonso se remite en esta propuesta a las consideraciones que ya expuso en el Pleno con ocasión del nombramiento anterior, estimando que el candidato ideal por muchos motivos para esta plaza es D. Eulalio .

D. Borja recuerda que en su día este nombramiento resultó muy polémico. Hoy sabemos ya de su labor pues ha ejercido la presidencia de la Audiencia Provincial a cuyo nombramiento nuevamente aspira, y ha demostrado durante este tiempo una buena gestión, ganándose el respeto de todos sus compañeros.

Sometida la propuesta a votación secreta, se obtuvo el resultado siguiente:

Miembros presentes .................................................................. .. 19

Votos a favor de D. Carlos Manuel ........... 13

Votos a favor de D. Eulalio ................ 5

Votos en blanco ............................................................................... 1

Por lo que el Pleno tiene por nombrado a D. Carlos Manuel Presidente de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

- El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión de 15 de diciembre de 2006 (folio 36 del expediente), adoptó el siguiente acuerdo:

"Doce.- Examinada y debatida la propuesta de la Comisión de Calificación para provisión de la vacante de Presidente de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, el Pleno acuerda nombrar a D. Carlos Manuel, Magistrado de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, para el expresado cargo, por período de cinco años de conformidad con lo dispuesto en el artículo 337 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y vacante producida por dimisión del anteriormente nombrado. Este nombramiento se fundamenta en los méritos que integran la acreditada trayectoria profesional del Magistrado nombrado, demostrada especialmente a través de su quehacer jurisdiccional y su experiencia gubernativa."

El Real Decreto 1.623/2006, de 22 de diciembre (BOE de 25 de enero de 2007 ), según se ha expuesto con anterioridad, a propuesta del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, nombró Presidente de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife a don Carlos Manuel .

En su demanda articula la Asociación recurrente tres motivos de impugnación que son, en síntesis: a) Nulidad de pleno derecho con base en lo dispuesto en el art. 7.1 del Código Civil, según el cual incurren ese tipo de nulidad los actos realizados para lograr un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, es decir, en fraude de ley; b) Nulidad de pleno derecho (artículo 62.1 de la LRJPAC ) por infracción del art. 103.3, en relación con el art. 23.2, ambos de la CE, y del art. 326 de la LOPJ, al vulnerar el acuerdo impugnado el acceso a la función pública en condiciones de igualdad, de acuerdo con los principios de mérito y capacidad aplicables no sólo al acceso, sino durante la vigencia de la relación funcionarial y que determina la nulidad de pleno derecho del Acuerdo impugnado en la medida en que lesiona un derecho susceptible de amparo constitucional; c) Nulidad por infracción del art. 9.3 y 106.1 de la Constitución Española, en relación con el art. 70.2 de la LJCA y 63 de la LRJPAC, al resultar el acuerdo impugnado arbitrario, por carecer la motivación ofrecida como base del mismo de razón que justifique la decisión adoptada, e incurrir en desviación de poder al no responder al fin que lo justifica, lo que determina también su anulabilidad.

El Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso al negar, en primer lugar, tras precisar que el primero de los motivos invocados por la recurrente debe referirse al art. 6.4 del Código Civil -y no al

7.4 como erróneamente manifiesta en su demanda- que el Acuerdo impugnado incurra en fraude de ley al no darse los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para ello. En este sentido manifiesta que la previa experiencia del Sr. Carlos Manuel como Presidente de la Audiencia Provincial antes de su dimisión no fue el criterio determinante para su reelección y que la secuencia de hechos que precede a este nombramiento indica únicamente la mejor consideración, desde el primer momento, por parte del C.G.P.J. de los méritos del Sr. Carlos Manuel respecto a los del otro aspirante, subyaciendo en este motivo, pura y simplemente, la disconformidad de la recurrente con el nombramiento efectuado y con la valoración de los méritos realizada por el órgano competente. En segundo lugar, niega que el Acuerdo impugnado carezca de motivación al haberse dado cumplimiento, efectiva y adecuadamente, al trámite del previo informe de la Comisión de Calificación al Pleno exigido por la sentencia de esta misma Sala de 29 de mayo de 2006 . En tercer lugar, niega el Abogado del Estado que se haya producido vulneración alguna de los principios de mérito y capacidad al tratarse de una plaza, cuya provisión queda excluida del concurso ordinario ex art. 326.2 de la LOPJ, cuya adjudicación, por tanto, no se resuelve en base a criterios de antigüedad o experiencia previa en puestos similares y acreditarse en el expediente, según la doctrina recogida en la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 2006, que la decisión hoy recurrida se adoptó con fundamento exclusivo en la trayectoria profesional del nombrado. Niega, por último, en atención a esta última circunstancia, y en ausencia de prueba por parte de la recurrente en tal sentido, que el Acuerdo impugnado incurra en arbitrariedad o desviación de poder.

Por su parte, don Carlos Manuel, tras oponer la excepción de falta de legitimación activa de la recurrente, haciendo suya íntegramente la contestación a la demanda formulada por el Abogado del Estado, se opone al recurso formulado de contrario al considerar que el expediente del que resulta su nombramiento se ha tramitado y resuelto con escrupulosa sujeción a los criterios fijados por la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 2006, encontrándose el nombramiento suficientemente motivado y su elección dentro del margen de apreciación reconocido por aquella sentencia al Consejo General del Poder Judicial.

Planteado en estos términos el objeto de debate, debemos comenzar, en primer lugar, por el análisis de la excepción de falta de legitimación activa opuesta por el recurrido Sr. Carlos Manuel, y, en atención a la cual, solicita se declare la inadmisibilidad del recurso.

Manifiesta el recurrido que la Asociación recurrente, en el fondo, lo que hace es una defensa encubierta de los intereses individualizados y no colectivos del Sr. Eulalio, candidato miembro de la recurrente, que sería el subjetivamente beneficiado por la hipotética anulación del acuerdo impugnado, interés no esgrimible por la entidad asociativa y que no encajaría, en modo alguno, en la idea de "intereses legítimos colectivos" que justifica la legitimación de las asociaciones conforme al artículo 19.1.b) de la LJCA

. Por ello, nos encontraríamos ante un puro interés por la legalidad, tal vez por una determinada interpretación de la misma que, de ningún modo, atribuye legitimación a la entidad actora. En este mismo sentido recuerda que lo que se postula en la demanda es la lesión del derecho fundamental de acceso a funciones y cargos públicos reconocido en el art. 23.2 de la Constitución, derecho del que no es titular la asociación recurrente, sino su asociado que no ha ejercitado recurso alguno contra el acto causante de la supuesta lesión.

Por su parte la recurrente, en su escrito de conclusiones, se opone a la excepción formulada de contrario afirmando su legitimación de conformidad con lo establecido en el artículo 401.2 de la LOPJ, 19.1.b) de la LJCA y 24 de la CE, porque el interés colectivo en el proceso es más que evidente y trasciende del puramente individual del aspirante o aspirantes afectados al pretenderse fijar mediante doctrina legal unos criterios generales sobre la aplicación de las normas legales reguladoras de la provisión de destinos de la Carera Judicial por el sistema del nombramiento discrecional.

La excepción procesal expuesta ha de ser necesariamente desestimada y ello por idénticas razones a las expuestas en el recurso 72/05, sometido al conocimiento de esta misma Sala y Sección, donde se planteó la falta de legitimación activa de la asociación recurrente en los mismos términos que se acaban de exponer, y que se recogen en la sentencia que puso le fin, de 5 de Febrero, próximo pasado, que en lo esencial se funda, con las matizaciones que hace, en las razones contenidas en el fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional el 27 de abril de 2009, en el recurso de amparo 2389/2007, y a la que nos remitimos.

Una vez superado este primer obstáculo de naturaleza procesal, debemos continuar con el análisis de los motivos del recurso, viniendo constituido el primero de ellos, por la pretensión anulatoria del Acuerdo impugnado deducida por la recurrente, al amparo de lo establecido en el artículo 6.4 del Código Civil, al estimar que aquél ha sido adoptado en fraude de ley, pues el nombramiento hoy impugnado encuentra su motivación en la actividad jurisdiccional y gestión desempeñada por el Sr. Carlos Manuel como Presidente de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en virtud del previo nombramiento impugnado en el recurso 72/05 y, sobre el que no se obtuvo pronunciamiento de fondo a causa de la dimisión formulada por éste y aceptada por el C.G.P.J.

Conociendo esta Sala, por haber sido sometidos a su decisión, además del presente recurso, los tramitados bajo número de autos 72/05 y 65/07, la secuencia de acontecimientos relativos al nombramiento, dimisión y segundo nombramiento del cargo de Presidente de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de don Carlos Manuel, sin embargo no puede concluir, en el sentido pretendido por la recurrente, de la existencia de fraude de ley en el Acuerdo aquí impugnado y, ello porque, circunscribiendo tal situación al hecho de que el citado Acuerdo motivara, según luego se dirá, al menos en parte, el nombramiento del Sr. Carlos Manuel en la actividad jurisdiccional y de gestión desempeñada por éste como Presidente de la Audiencia Provincial de Tenerife en virtud del primitivo nombramiento, que se encontraba judicialmente impugnado, mal cabe hablar de actitud fraudulenta del CGPJ, cuando al tiempo del pronunciamiento de la sentencia que ahora nos ocupa, la antes citada sentencia del 5 de Febrero pasado, ha puesto fin al recurso nú. 72/2005, declarando la validez jurídica del indicado primer nombramiento del Sr. Carlos Manuel para la Presidencia cuestionada.

Además de ello, discutiendo la recurrente, en definitiva, determinados aspectos de la motivación del Acuerdo impugnado, constituyendo ésta la pretensión principal del presente recurso, razones de sistemática, coherencia y lógica argumental, imponen su análisis conjunto, que abordaremos a continuación.

El segundo de los motivos invocados por la recurrente viene referido a la vulneración, por parte del Acuerdo impugnado, del derecho fundamental al acceso en condiciones de igualdad a los cargos públicos contenido en el artículo 23.2 de la C.E., en relación con el 103.2, inciso segundo, de la C.E. y con el artículo 326 de la LOPJ, según los principios constitucionales de mérito y capacidad aplicables no sólo al acceso, sino durante la vigencia de la relación funcionarial, motivo en el que se remite íntegramente a las consideraciones expuestas en sus escritos de demanda y conclusiones formulados en el recurso 72/05. Así manifiesta que, no siendo suficientemente nítida la motivación del acto impugnado en lo que se refiere a los principios de mérito y capacidad, el Acuerdo evidencia un claro desconocimiento de tales criterios, al nombrar al Magistrado con mucha menor antigüedad escalafonal, que nunca ha desempeñado cargo en órganos judiciales colegiados, ni puesto de dirección en los mismos, ni está destinado en el órgano en el que se encuentra el cargo a cubrir, careciendo de experiencia en actuaciones gubernativas de órgano colegiado, no existiendo ningún criterio razonable referido a la capacidad y mérito que pueda justificar el nombramiento.

El representante de la Administración afirma que la motivación contenida en el Acta de la correspondiente sesión del Pleno es razonable y suficiente, y permite a la recurrente, como se evidencia de su propia demanda, conocer los fundamentos de la decisión adoptada. Manifiesta que la recurrente pretende, en contra de los preceptos legales reguladores de la materia, convertir los nombramientos de Presidentes de órganos colegiados en nombramientos reglados, con méritos objetivamente baremados, como si de un concurso se tratase, que no es el caso de la plaza de Presidente de Audiencia Provincial, remitiéndose a la sentencia del Pleno de esta Sala de 29 de mayo de 2006 .

El recurrido solicita la desestimación del recurso con expresa remisión a la sentencia de 29 de mayo de 2006 al cumplir el Acuerdo impugnado y la tramitación del expediente del que trae causa con todos y cada uno de los criterios fijados en aquélla.

En consecuencia, la cuestión controvertida radica, en este caso, en determinar si la motivación del Acuerdo impugnado resulta adecuada desde la perspectiva de los principios constitucionales de mérito y capacidad, permitiendo conocer cuál es el fundamento último de la decisión adoptada por el Consejo General del Poder Judicial.

Ciertamente, para la resolución de este motivo, resultan plenamente aplicables las consideraciones contenidas en los fundamentos de derecho tercero a quinto de la Sentencia del Pleno de esta Sala de 29 de mayo de 2006, con las matizaciones que se indican a continuación.

Para dilucidar el problema planteado, lógicamente debe partirse de lo que se ha dicho por este Alto Tribunal en la tan reiteradamente citada sentencia de 5 de Febrero de 2010, recurso 72/2005, que vino a resolver cuestiones suscitadas entre las mismas partes ahora enfrentadas, planteadas en términos similares, y en la que se hicieran declaraciones de indudable efecto en la resolución que ahora se pronuncia.

Y así en ésta se ha dicho, completando la doctrina sentada en la de 29 de Mayo de 2006, invocada por la Entidad demandante, que en las posteriores de 27 de Noviembre de 2007 y 23 de Noviembre de 2009 se ha establecido que: artículo 122-1 de la Constitución recoge las notas rectoras de un sistema de Carrera Judicial, entendido como un "cursus honorum" en el que se desarrolla una progresión o promoción profesional vinculada a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, señalábamos que dentro de este "llamado cursus honorum se alzan unos hitos más estrictamente ligados a su sustancialidad, cuales son, primero, los de pertenencia y ascenso a cada una de sus categorías, siendo por eso de especialísima relevancia el alcanzar la de Magistrado del Tribunal Supremo, cuyos méritos de referencia en el acto discrecional del Consejo habrán de ser en términos casi absolutos los de solvencia y excelencia en el ejercicio de la estricta función jurisdiccional; y, segundo, aquellos nombramientos o destinos que, sin suponer cambios en la categoría, impliquen también el ejercicio de actividades de dirección en las que están comprometidas otras aptitudes que la compleja composición del Consejo tiene -insistimos- un amplio margen de libertad para apreciar y valorar, en aplicación de su propia experiencia acerca de las ventajas o inconvenientes sobre la realidad institucional del sistema, aunque todo ello con referencia a criterios que sean reconducibles a las nociones de mérito y capacidad".

En efecto, como añadíamos en la propia sentencia, "la labor de Presidente de una Sala como la de lo Penal de la Audiencia Nacional conlleva no solo la intensa labor técnico-jurídica propia del ejercicio de la función jurisdiccional en ese puesto, sino también la dirección, coordinación y gestión de medios materiales y humanos, para lo que se requieren aptitudes personales que trascienden de los puros conocimientos técnicos y cuya valoración no puede reflejarse en un baremo, por más que se trate en todo caso de aptitudes siempre referidas a idoneidad para el mejor desempeño del puesto y no a aspectos extraños y ajenos al mismo, como pudieran ser la empatía personal o la afinidad política." y "Esa confianza no puede entenderse basada en apreciaciones de oportunidad política, afinidad personal o adscripción ideológica, sino en razones exclusivas de aptitud profesional para el desempeño del puesto concernido, que podrán tener en cuenta, por supuesto, no sólo la formación y experiencia técnico-jurídica, sino también la aptitud personal para la labor de dirección y gestión inherente a la Presidencia de un órgano jurisdiccional colegiado, pero que en todo caso deberán ser explicables y asequibles desde la perspectiva de los principios constitucionales de mérito y capacidad.".

Por otra parte, atendiendo al hecho jurídico de ser el Pleno del Consejo "un órgano colegiado, con derecho al voto secreto por parte de sus miembros y sin sumisión al principio de non liquet, cuyas deliberaciones se documentan en un acta, en la que se "reseñarán sucintamente los debates" (artículo 46 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo), de modo que en realidad pueden ser diversas las razones que hayan podido impulsar a cada Vocal a votar en el sentido mayoritario, la argumentación básica que podrá considerarse suficiente para entender cumplido el requisito formal será aquella que razonable y suficientemente resulte del acta, y que, como tal, puede hacerse valer como motivo central de la decisión; pero no podrá apreciarse la existencia de una motivación suficiente, por faltarle su presupuesto esencial, si del acta no resulta, aunque sea de forma sucinta, el cumplimiento efectivo y adecuado del trámite previo de informe de la Comisión de Calificación al Pleno tal y como antes lo hemos perfilado, pues es ese informe el que justamente suministra parte sustancial de los datos que permiten a cada uno de los Vocales orientar su voto.".

Ahora bien, en cuanto a la funcionalidad de este informe, hemos también reseñado que la "Comisión de Calificación no limita su actuación a elaborar una simple relación de candidatos seleccionados de entre todos los presentados, sino que, más aún, ha de añadir a su propuesta un informe razonado sobre las circunstancias individuales de los aspirantes incluidos en su inicial relación o posteriormente añadidos. Lógicamente, ese informe debe hacer visibles los criterios y razones que han guiado su selección, de manera que quede constatado que el sentido de su propuesta guarda coherencia con esas razones y criterios".

Esta posición respecto a la estricta funcionalidad material del informe de la Comisión, en el sentido de quedar acreditado el cumplido conocimiento por el Pleno del Consejo de la trayectoria profesional, méritos y capacidad de los aspirantes, de manera que al adoptar su decisión no lo hubiera hecho con ocultación o desconocimiento de sus méritos o capacidades, se hace presente también en Auto del Pleno de la Sala de 23 de febrero de 2007 (Recurso 309/2004 ).

En definitiva, la motivación, que cuando se trata de cubrir plazas en el Tribunal Supremo debe referirse sustancial y preponderantemente a méritos vinculados al ejercicio de la función jurisdiccional o a aquellas otras que sean materialmente asimilables a ella (Sentencia de 27 de noviembre de 2007 ), de modo que a través de ellas quede acreditada la solvencia y la excelencia en el ejercicio de aquella función, sin embargo, en el supuesto de cargos de dirección, los datos objetivos a tener en cuenta como determinantes de la elección forman parte de una gama mucho más amplia de criterios por los que razonable y fundadamente puede optar el Consejo, al no implicar normalmente estos puestos un incremento cualitativo de la potestad jurisdiccional, en cuanto que el voto del Presidente es en este ámbito igual al de los restantes miembros del órgano jurisdiccional que va a presidir, por lo que siendo evidente que es absolutamente necesaria una base de experiencia y calidad jurisdiccional que lo habiliten para dirigir con "autoritas" el Tribunal que preside, pueden aparecer también con trascendencia en la motivación del acuerdo aptitudes personales que -como hemos indicado con anterioridad- rebasan los puros conocimientos técnico-jurídicos, para atender a la finalidad de dirección, coordinación y gestión de los medios materiales y humanos puestos a su disposición.

Desde esta perspectiva jurisdiccional, y pasando a conocer del caso concreto que nos ocupa, debe resaltarse que obviamente al igual que se dijo en la tan reiterada sentencia de 5 de Febrero pasado, hay que partir de que se está ante la impugnación de un acuerdo dirigido al nombramiento de lo que es fundamentalmente un puesto de dirección de la función jurisdiccional de un órgano colegiado, no diferenciado sustancialmente en este aspecto de lo que implica la Presidencia de una Sala de un Tribunal, aunque ciertamente también con el añadido de que en el aspecto no estrictamente jurisdiccional la valoración de la aptitud también puede considerar el hecho de que una Audiencia Provincial se constituye en cabeza de un Tribunal orgánicamente independiente, en el sentido de no estar integrado en otro, como ocurre en el caso de las Salas y por eso con un razonable plus de funciones en las responsabilidades no estrictamente jurisdiccionales de su Presidente.

Con referencia al informe de la Comisión de Calificación, es de notar que también en este caso ofrece una cierta insuficiencia, pues mas que una propuesta de nombramiento, se limita a elevar una terna de candidatos acordada por orden alfabético y por unanimidad. Pero atendiendo a su función no meramente formal, sino material de expresar las razones de mérito y capacidad por las que se incluyen en la terna a los candidatos y de asegurar el conocimiento del Pleno de las condiciones relevantes de los que se someten a su consideración, para que se decida sobre cual de ellos ha de recaer la decisión de nombramiento, puede afirmarse que cumple la funcionalidad material a la que estaba llamado, si al entrar a conocer del contenido de la subsiguiente Acta del Pleno, puede alcanzarse a observar que en él haya aflorado que fundándose en datos objetivos, permita encontrar una motivación coherente con la finalidad de cubrir con arreglo a criterios de mérito y capacidad la plaza de Presidente de la Audiencia Provincial de Tenerife.

El examen del acta del Pleno, demuestra que también en este momento, al igual que ocurrió en la que respaldó el inicial nombramiento de 2004, declarado válido por la sentencia el día 7 próximo pasado, se pusieron de relieve argumentos coherentes con la finalidad legalmente prevista de dotar el puesto vacante con un Magistrado adecuado a la función directiva propia del Presidente de una Audiencia Provincial, además de los cometidos jurisdiccionales propios del cargo. Tales son las referencias de algunos de los vocales intervinientes a la actividad desempeñada por el Sr. Carlos Manuel, prestando servicios en el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo, o las derivadas de la buena gestión desarrollada durante su tiempo de ejercicio, como Presidente dela Provincial con ocasión del anterior nombramiento, recuérdese declarado válido por este Tribunal.

Desde esta perspectiva, y siguiendo por razones e coherencia lógica y doctrinal el sentido de esa anterior y reciente sentencia, del recurso 72/2005, cabe concluir que el Consejo, al ponderar como elemento determinante del acuerdo de nombramiento >, actuó debidamente sus potestades constitucionales por fundar su decisión en hechos y elementos perfectamente verificables y con referencia a circunstancias relacionadas con la aptitud para el cargo cuyo nombramiento se decidía. De ahí que haya de considerarse el acuerdo recurrido como manifestación de discrecionalidad formal y materialmente motivada, y por eso no incursa en arbitrariedad, ni en desviación de poder, ni tampoco atenta a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad para el acceso a las funciones públicas.

No se aprecian motivos para una declaración de condena por las costas del proceso.

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución;