STS 123/2010, 18 de Febrero de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Palencia, incoó Causa nº 1/06, contra Margarita, Jose

Ignacio, Azucena y Eulogio, por delito de asesinato, y una vez conclusa, la remitió a la Audiencia Provincial de Palencia, que por el Procedimiento del Tribunal del Jurado y con fecha 29 de Mayo de 2008 dictó sentencia en la meritada causa; apelada dicha resolución, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León dictó sentencia con fecha 21 de Octubre de 2008, que contiene, entre otros, los siguientes Antecedentes de Hecho :

"PRIMERO.- El Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de que dimana el presente Rollo de Sala dictó sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos: 1.- La acusada Margarita (conocida como Reina ), por causa de la animadversión que sentía hacia Horacio, decidió darle muerte. para ello persuadió, a cambio de dinero o mediante el mero anuncio de su recepción futura, al acusado Jose Ignacio (conocido como Cerilla ) para que diera muerte al citado Horacio .- Para hacer posible tal fin, Margarita y Jose Ignacio, tras explicarle su plan, salvo que la intervención de Jose Ignacio era retribuida, convencieron a la acusada Azucena para que, aprovechando su amistad con Horacio, se citase telefónicamente con éste para quedar en hora de la noche en el Parque Salón de Isabel II de esta ciudad de Palencia y le condujese a un rincón particularmente oscuro y escasamente transitado en donde Jose Ignacio podría llevar a cabo su acción con facilidad.- Azucena, utilizando un teléfono propiedad del acusado Eulogio, quien desconocía el fin para el que lo prestaba, contactó con Horacio, quedando de verse en el Parque en la noche del día 3 de noviembre de 2006.- Tras encontrarse, Azucena condujo a Horacio al lugar que había acordado con Jose Ignacio y Margarita, el rincón oscuro y poco transitado, características que se acrecentaban ese día por ser lluvioso y frío. Una vez allí, cuando eran aproximadamente las 23:20 horas, Jose Ignacio surgió de forma sorpresiva de entre las sombras del lugar, lo que disminuyó la posibilidad de reacción de Horacio, así como de las posibilidades de ayuda de terceras personas, y tras ordenar Jose Ignacio a Azucena que se fuera, cosa que ésta hizo, sirviéndose aquél de un cuchillo de cocina asestó a Horacio dieciocho puñaladas, diez de las cuales penetraron en la cavidad torácica y región superior del abdomen, afectando a diversos órganos vitales (corazón, hígado, pulmón y bazo) y provocándole un shock hemorrágico que le produjo la muerte en pocos minutos, no sin antes ocasionarle un sufrimiento innecesario y desproporcionado, más allá del originado por los estrictos actos causantes de las lesiones mortales.-Margarita y Azucena sabían que Jose Ignacio realizaría su acción de forma sorpresiva, aprovechando las sombras y características del lugar, y que apuñalaría a Horacio utilizando un cuchillo de cocina, causándole la muerte, aunque ni conocían ni asumían que al llevarse a cabo el apuñalamiento se pudiera ocasionar a Horacio un sufrimiento innecesario y desproporcionado, más allá del originado por el estricto acto mortal.-De vuelta al domicilio de Margarita, ésta facilitó ropa limpia a Jose Ignacio, introduciendo la que portaba al tiempo de dar muerte a Horacio, que resultó ensangrentada, así como el cuchillo de cocina, en al menos dos bolsas de basura que fueron entregadas por los citados a Eulogio, quien supo en ese momento de la muerte violenta de Horacio causado por Jose Ignacio, deshaciéndose Eulogio de dichas bolsas en distintos lugares de Palencia con la finalidad de eliminar los vestigios de lo acaecido dificultando así su indagación.-2.- Los acusados, al tiempo de los hechos eran mayores de edad, encontrándose en plenitud de sus facultades cognoscitivas y volitivas y ello pese a que Jose Ignacio y Eulogio eran consumidores habituales y excesivos de bebidas alcohólicas, circunstancia que, no obstante, no afectaba a dichas facultades.- Los acusados Margarita y Jose Ignacio tienen antecedentes penales si bien no computables a efectos de reincidencia. Azucena y Eulogio carecen de antecedentes penales.- Azucena colaboró de forma relevante con la Policía para el esclarecimiento de los hechos enjuiciados.- 3.- La víctima, Horacio tenía 72 años al tiempo de su fallecimiento, percibía una pensión de jubilación de algo más de 700 euros mensuales, estaba viudo y tenia un hijo con el que convivía, Luis Pablo, de 50 años.- SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha veintinueve de mayo de dos mil ocho, rectificada por auto de aclaración de diecinueve de junio siguiente, dice literalmente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Jose Ignacio, Margarita y Azucena, como autores responsables de un delito de asesinato, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de los dos primeros y con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de colaboración con la Justicia en la tercera, a las siguientes penas: a Jose Ignacio, veinticuatro años de prisión, a Margarita, veintidós años de prisión, a Azucena, quince años de prisión.- Así mismo, se impone a los condenados la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- Además los citados tres condenados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a Luis Pablo, hijo único del fallecido, en 120.000 euros por daños y perjuicios morales.- Y debo condenar y condeno a Eulogio, como autor responsable de un delito de encubrimiento, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- Los cuatro condenados abonarán las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, por iguales partes, con la salvedad de las circunstancias que puedan concurrir en cada caso.- Se decreta el comiso del cuchillo de cocina intervenido al que se dará destino legal.- El dinero intervenido a los condenados se destinará a satisfacer sus respectivas responsabilidades pecuniarias". (sic)

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos en nombre de los acusados y de la acusación particular contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, con imposición a cada uno de los apelantes de las costas causadas a su instancia y una quinta parte de las comunes". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Jose Ignacio y Azucena, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jose Ignacio formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECriminal.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 851 y en el art. 852 LECriminal.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECriminal.

Procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 y en el nº 1º del art. 885 LECriminal.

Al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 849 de la LECriminal.

La representación de Azucena, formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del o dispuesto en el nº 2º del art. 849 LECriminal.

Al amparo del art. 851.1 LECriminal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 11 de Febrero de 2010.

La sentencia del Tribunal del Jurado de Palencia condenó a Jose Ignacio, Margarita y

Azucena, como autores de un delito de asesinato a las penas fijadas en el fallo, y a Eulogio, como autor de un delito de encubrimiento a las penas también allí fijadas, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Dicha sentencia fue recurrida en apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que en sentencia de 21 de Octubre de 2008, desestimó dos recursos formalizados tanto por los condenados en la primera instancia como por la acusación particular.

Es contra esta sentencia, que se formalizó y admitió recurso de casación por la representación de Jose Ignacio y Azucena . Se trata de dos recursos independientes, el primero desarrollado en cinco motivos y el segundo en dos motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Con las SSTS nº 660/2000 de 12 de Diciembre, 1126/2003 de 19 de Septiembre, la nº 1211/2003 y las más recientes 41/2009 de 20 de Enero, 168/2009 de 12 de Febrero y 717/2009 de 17 de Junio, debemos recordar que en sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la

Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se

garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación, al contrario de lo que ocurre en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación, bien que esta supla y cumpla con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que, como afirman las SSTC 42/82, 76/86, 110/85 y 140/85, se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 o la más reciente 90/2007, así como las referencias jurisprudenciales en ellas citadas. Mas recientemente las SSTC 105/03 de 2 de Junio y 116/2006 de 24 de Abril, vuelven a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984 y no ratificado por España, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....", lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley --principio de legalidad y seguridad jurídica-- máxime en casos como el presente en el que los motivos son por Infracción de Ley.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido SSTS 255/2007 ó 717/2009 de 17 de Mayo y 1249/2009 de 9 de Diciembre .

Como segunda reflexión, enlazada con la anterior hay que reconocer, y así se ha dicho en varias sentencias de esta Sala --SSTS 439/2000, 678/2008, 867/2004 ó 1215/2003, que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega.

Al respecto, basta recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que incluye dentro del ámbito del Recurso de Amparo la verificación de la consistencia y razonabilidad de los juicios de inferencia alcanzados en la instancia que se refieren, de ordinario, a la existencia de hechos subjetivos conectados con el dolo en el doble aspecto de prueba del conocimiento y prueba de la voluntad y todo ello en el marco de una actividad probatoria de naturaleza indiciaria.

Declara el Tribunal Constitucional --SSTC 135/2003 ó 263/2005 entre otras-- que dicho examen debe efectuarse:

1. Desde el canon de la lógica o de la coherencia de la conclusión para verificar que esta no sea irrazonable, y

2. Desde el canon de su suficiencia o carácter excluyente eliminando las conclusiones débiles o imprecisas en las que quepan otras muchas hipótesis.

Realmente no podría ser de otra manera porque la garantía de la interdicción de la arbitrariedad en toda decisión judicial --art. 9-3º C.E .-- integra el núcleo reforzado de todo control jurisdiccional singularmente en el orden penal por la naturaleza de los bienes que pueden quedar afectados con la decisión judicial --singularmente la libertad individual-- lo que convierte la verificación en comprobar que la razón está en la decisión judicial y es la que le da consistencia.

Recurso de Jose Ignacio .

Se trata del autor material de la muerte dada a Horacio .

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, y sin concretar la lesión con alcance constitucional que estima producida, aunque pudiera estimarse que se trata de la valoración de prueba nula, de acuerdo con el art. 11.1 de la LOPJ denuncia la nulidad de los informes periciales relativa a la obtención del perfil genético del recurrente.

Se trata de una cuestión ya alegada en la apelación, como no podía ser de otro modo, y que está respondida razonadamente, en los fundamentos cuarto al décimo cuarto de la sentencia de apelación.

Para una mejor comprensión de la cuestión, referiremos, sintéticamente, la cronología de actuaciones en relación a tal prueba pericial:

1. Por el Jefe de la Brigada de Policía Judicial se solicitó del Sr. Juez Instructor autorización para la obtención de epitelio bucal de Jose Ignacio (ADN) con el fin de poder ser contrastado con las muestras de sangre dubitadas recogidas en diversos lugares relacionados con el escenario donde se cometió el asesinato.

2. Por providencia de 7 de Noviembre de 2007, el Sr. Juez de Instrucción autorizó la toma de muestras indubitadas de Jose Ignacio .

3. El mismo día 7, se procedió a la obtención del frotis bucal de Jose Ignacio en presencia de su letrado, efectuándose la toma de muestras por dos agentes policiales.

4. Por auto de 16 de Noviembre siguiente, el mismo Juzgado decretó la nulidad de la prueba sin concretar la causa.

5. Posteriormente llegaron los resultados de los análisis efectuados por la Unidad Central de Análisis Científicos.

6. Por auto de 21 de Mayo de 2007, el mismo Juzgado de Instrucción acordó la extracción de dos muestras de epitelio bucal (ADN), a practicar dos médicos forenses y en presencia del letrado del recurrente.

7. La práctica de la prueba se llevó a cabo el 28 de Mayo de 2007 recibiéndose con posterioridad el resultado de los análisis en los que se acreditaba la identidad del ADN de las muestras indubitadas con las dubitadas recogidas por la policía en el escenario donde se cometió el asesinato (coincidencia que ya había acreditado el primer informe declarado nulo).

   En esta situación, la tesis del recurrente es que la prueba pericial practicada es nula en su totalidad, nulidad que arranca --en su tesis-- del auto que así lo declaró el Juzgado en relación al primer análisis y que --según él--, se proyectaría al segundo.

   Tal nulidad encontraría dos causas :

1. En el segundo análisis, no estuvo presente su letrado y es cierto, pero esa ausencia se debió a la propia decisión de su letrado, ya que se le notificó la práctica de la diligencia, y si no acudió, no se puede denunciar una indefensión achacable exclusivamente a la decisión de quien, paradójicamente, fue la causa de esa pretendida nulidad.

2. Como segundo argumento, el recurrente extiende la nulidad al segundo análisis, y ello porque estima que la nulidad del primer análisis afectó tanto a la recogida de las pruebas dubitadas como a la extracción de los perfiles genéticos indubitados, y como el segundo análisis tuvo como contraste los perfiles genéticos dubitados recogidos por la policía, se llega --en su tesis-- a la nulidad del segundo análisis.

   El error es de bulto, porque para la recogida de efectos y vestigios del delito no se precisa ninguna autorización judicial. Véase al respecto los artículos 282 y siguientes de la LECriminal, 547 de la LOPJ y arts. 1 y 28 del Real Decreto 769/87 de 19 de Junio, sobre regulación de la Policía Judicial, y por ello, la nulidad decretada por el Sr. Juez de Instrucción se refería exclusivamente a la obtención del ADN del recurrente, es decir, a las muestras indubitadas.

   La Sala de apelación abordó y resolvió correctamente la cuestión en los fundamentos relacionados, y a ello ha de estarse, estimando dicha sentencia --vía conjetura-- que la nulidad decretada por el Juzgado de la primera recogida de muestras indubitadas pudo ser debida (ante el silencio de la resolución) o bien a no haberse llevado a cabo la extracción por médicos forenses sino por agentes de policía, o haberse acordado por providencia.

   En definitiva no existió la nulidad que se proclama ni por tanto la violación del art. 11-1 LOPJ .

   Procede la desestimación del motivo .

   El segundo motivo, denuncia predeterminación en los hechos probados.

   También es cuestión bien resuelta en la sentencia de apelación en el f.jdco. décimo quinto al décimo noveno. En síntesis, se dice en ellos que el Jurado, a propuesta del Presidente del Tribunal, respondió sobre la culpabilidad del recurrente no sobre unos hechos, sino sobre unos delitos, al ser preguntados si era culpable del delito de homicidio o asesinato.

   La sentencia de apelación, después de reconocer "....los inoportunos conceptos jurídicos que acompañan ese pronunciamiento...." rechaza la predeterminación porque en primer lugar, el Jurado respondió sobre los hechos sobre los que se construyó el veredicto, lo que ocurrió es que, además, se le preguntó sobre proposiciones jurídicas claramente improcedentes, pero también superfluas y prescindibles, por ello, la supresión de tales preguntas de contenido jurídico en nada afecta a las otras.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo tercero, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia . A pretexto de vacío probatorio, lo apetecido por el recurrente es que esta Sala Casacional efectúe una nueva re-valoración de los hechos desde la perspectiva propuesta por el recurrente.

   También esta denuncia obtuvo su respuesta adversa en la sentencia de apelación que le motivó a partir del f.jdco. vigésimo quinto.

   El recurrente en el primer apartado de su argumentación pretende una valoración separada e independiente de las diversas preguntas que conformaron el veredicto, cuando, es patente que éste tiene una unidad y coherencia interna por lo que las respuestas deben ser analizadas conjuntamente.

   Retenemos al respecto los f.jdcos. vigésimo octavo, trigésimo quinto y trigésimo sexto:

   "....VIGESIMOOCTAVO.- Nada tiene que decir la presunción de inocencia, por tanto, respecto a la forma en que han sido desestimadas las alegaciones y pruebas de la defensa sobre la concurrencia de circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal de la apelante, por lo que huelga acogerse a ella para contradecir el criterio del Jurado y pedir que esta Sala lo revise en alzada, siendo inútil insistir en que las pruebas han debido valorarse de distinta manera, y explicar por qué, cuando lo decisivo es que han podido serlo razonablemente como lo han sido, y que, en consecuencia, con la Ley en la mano, valoración es intangible, a lo que debe añadirse la observación de que cualquier testigo puede convencer al Jurado de unas cosas y no de otras, como sucede en la mayor parte de los juicios y ha sucedido en éste, y que por ello no es de recibo la pretensión aquí deducida bajo la tesis de que los testimonios sólo pueden tomarse o dejarse en bloque y como un todo.

Las declaraciones de los coimputados son una prueba problemática y, como tal, tributaria de especiales miramientos, pero no puede perderse de vista que el supuesto que nos ocupa -y la jurisprudencia advierte que es así, caso por caso, como ha de considerarse- ofrece menos margen de desconfianza que otros porque no estamos ante una acusada que desvía hacia un tercero los hechos que se le imputan, exculpándose en la medida en que inculpa, sino que relata, desde una posición más cercana a la de un testigo, una intervención ajena.

Partiendo de ello nada se opone a que el Jurado, ejerciendo en plenitud su función decisoria respecto a la valoración de las pruebas, otorgue crédito a una de las declaraciones de la coimputada y no a las otras, si entiende que es la que mejor explica la dinámica de los hechos acreditados por otros medios, cumpliendo así el requisito jurisprudencial de que no se trate de imputaciones vertidas en el vacío, sin apoyo en datos externos, ya que se complementan los detalles de esa declaración con los obtenidos al margen de ella, ilustrándose unos a otros y dándose recíprocamente sentido, como sucede con la presencia del autor material en casa de la recurrente antes del apuñalamiento, la llamada telefónica hecha a la víctima, la subsiguiente salida de aquél a la calle, la vuelta a la vivienda, cubierto de sangre, tras cometer el crimen, la utilización para ello de uno de los cuchillos del menaje de cocina de la apelante, escogido en su presencia, y tantas otras cosas que hacen imposible tachar de irrazonable su aceptación....".

En los apartados segundo y tercero de la argumentación del motivo insiste el recurrente en realizar una nueva valoración de los elementos probatorios ofrecidos al Jurado, en el fondo lo que pretende es una revisión subjetiva y parcial de la valoración que efectuó el Jurado.

Ya tuvo respuesta adversa ese propósito en la sentencia de apelación compartiendo en este control casacional la conducción allí alcanzada.

Hay que recordar que el cometido de la casación, singularmente cuando este control descansa sobre la segunda instancia como ocurre en los juicios de Jurado, tiene un marcado control de legalidad respecto de lo acordado en dicha segunda instancia, por tanto, no se trata tanto de decidir o elegir como se propone por el recurrente, sino más limitadamente, si el segundo examen efectuado por la Sala Civil y Penal, que constituye un recurso efectivo en los términos del art. 14-5 del Pacto Internacional, en el que se analizó la condena y pena impuesta, en ese examen, la Sala de Apelación interpretó y aplicó correctamente la Ley, y por tanto si fue correcta la aplicación del derecho al hecho enjuiciado, y ciertamente lo fue en el presente caso, por lo que debe decaer la denuncia de vacío probatorio de cargo. El Tribunal de apelación verificó su existencia, validez, y suficiencia, así como la razonabilidad de la misma exteriorizada en la sentencia de primera instancia, nosotros, en este control casacional, verificamos la corrección de la argumentación del Tribunal de apelación para rechazar la apelación formalizada.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo cuarto, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal estima indebidamente aplicado el art. 139 Cpenal por no existir asesinato. En la sentencia de instancia se apreciaron la concurrencia de las tres circunstancias que cualifican el homicidio como asesinato: precio, alevosía y ensañamiento. En la argumentación, escuetamente se cuestionan la concurrencia de las tres. Este tema ya fue rechazado en la sentencia de apelación, f.jdco. vigésimo cuarto y quincuagésimo tercero, entre otros.

El motivo parte de la negación del hecho probado a cuya obediencia ha de estarse dado el cauce casacional utilizado en cuanto obvia que en el mismo se narran datos que dan vida a las tres circunstancias cuestionadas. Por ello se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación, ya que el respeto al hecho probado es el presupuesto indispensable para acceder a este cauce casacional.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo quinto, por igual cauce solicita la aplicación de la eximente completa o incompleta para el recurrente dada su acreditada condición de alcohólico .

Se está en el mismo caso del motivo anterior, el recurrente no respeta los hechos probados. Nada existe en los mismos que pueda ser, ni siquiera sugerente, de esa ingesta alcohólica.

Procede la desestimación del motivo .

Recurso de Azucena .

Se trata de la persona que conocía a Horacio y que convencida por Margarita, inductora del asesinato de Horacio, lo llamó y quedó con él en el lugar convenido previamente, donde acudió Jose Ignacio y le dio muerte.

Su recurso se desarrolla en dos motivos .

El primer motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal, se limita a denunciar error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal de instancia.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio, 530/2008 de 15 de Julio y 342/2009 de 2 de Abril, entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre, 733/2006 de 30 de Junio, 685/2009 de 3 de Junio, 1121/2009, 1236/2009 de 2 de Diciembre ó 92/2010 de 11 de Febrero --.

El motivo se subdivide en tres apartados:

En relación al apartado primero (1a), realmente no se sostiene por el recurrente que los documentos que cita (el folio 40 o 53 en numeración en rojo del Tomo I, contiene la diligencia del atestado sobre las llamadas recibidas y emitidas en el teléfono móvil del fallecido y el folio 311 o 240 en numeración en rojo del Tomo I, la contestación de Telefónica sobre las llamadas emitidas o recibidas en el teléfono fijo de la víctima), evidencien error alguno por parte del Jurado sino que ante su contenido, ni la policía ni el instructor insistieron en ello, pero como es de ver ello no comporta error alguno por parte del Tribunal ya que se señala por el Jurado que se declara probado ese extremo (proposición III. A6 del veredicto) a medio de las declaraciones del testigo Eulogio y la respuesta de telefónica no permite excluir la realización de la llamada ya que solo se refiere a que no constan llamadas en el número fijo pero también añade que no guarda información cuyo origen sea procedente de otras operadoras, por lo que la prueba señalada no evidencia nada en contra de lo expresado por el Tribunal.

Con relación al apartado segundo (1b) aun cuando se repite reiteradamente que se fundamenta en la prueba documental lo cierto es que únicamente se hace referencia a declaraciones funcionarios de policía lo que no es posible en esta vía casacional ya que las declaraciones de acusados y testigos no son documentos en el sentido casacional del término sino pruebas personales documentadas que no son aptas para la apertura del error facti que requiere el motivo.

Con relación al apartado tercero (1c) no se intenta siquiera señalar documento alguno sino que se limita a manifestar su opinión acerca de la innecesariedad de su intervención en el hecho, lo que es algo absolutamente ajeno al motivo casacional articulado, lo que es determinante de la inadmisión del motivo. Procede la desestimación del motivo .

El motivo segundo, denuncia predeterminación del fallo concretando tal concepto jurídico en el hecho de que consta en el hecho probado la realización de una llamada telefónica hecha a la víctima.

Es obvio que tal expresión es meramente descriptiva y carece de contenido jurídico, no define ni da nombre a delito alguno, por ello se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo .

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.