STS, 17 de Febrero de 2010

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"

FALLO

Con rechazo de las causas de inadmisibilidad propuestas, estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Blanca López del Moral, en nombre y representación de DOÑA Filomena, contra la Resolución de 29 de junio de 2.007, de la Comisión de Selección de las pruebas selectivas de ingreso al Cuerpo Superior de la Administración General (A 1100) de la Junta de Andalucía, por la que se da publicidad a las listas definitivas de aprobados, en la que no se encontraba la recurrente y contra la desestimación presunta del recurso de alzada, interpuesto contra la misma previsto en las bases de la convocatoria y contra la Orden de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía de 14 de septiembre de 2.007, por la que se procedía al nombramiento y destino de los incluidos en dicha lista como funcionarios de carrera del Cuerpo referido, declarando nula por no ser conforme a derecho la resolución impugnada y el derecho de la recurrente a que su puntuación sea incrementada, en la puntuación a que se hace referencia en los fundamentos de derecho anteriores, Y en su consecuencia sea incluida en las listas de adjudicatarios en el puesto que le corresponda según la puntuación reseñada del Cuerpo Especial (A 1100) Cuerpo Superior de Administradores Generales de la Junta de Andalucía en convocatoria efectuada por Orden de la Consejería de Justicia y Administración Pública de 7 de abril de 2.005; y ello sin expresa imposición de las costas de este recurso".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de la JUNTA DE ANDALUCÍA se preparó recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

La representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, se terminaba con este suplico a la Sala:

" SOLICITA A LA SALA Tenga por presentado este escrito y sus prevenidas copias, se sirva admitirlo en tiempo y forma, por comparecida a la letrada que lo suscribe en representación y defensa de la Junta de Andalucía, por formulado recurso de casación contra Sentencia de 31 de marzo de 2008 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de Granada . Sección Primera, dictada en el recurso núm. 2.063/2007 y en mérito de lo expuesto, estime dicho recurso, casando la mencionada Sentencia, y en consecuencia declare la inadmisibilidad del recurso interpuesto o, en su defecto., lo desestime en su integridad por no existir vulneración alguna de derechos fundamentales".

La representación de Filomena, se opuso al recurso de casación con un escrito que finalizó así:

" SUPLICO A LA SALA, tenga por presentado este escrito con sus copias, lo admita en tiempo y forma, y tenga por FORMULADA OPOSICIÓN al recurso de casación Interpuesto por la representación de la Junta de Andalucía contra la sentencia de 31 Marzo de 2.008 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, desestimando dicho recurso y confirmando la sentencia en su integridad, con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso de casación".

El Ministerio Fiscal, en el trámite de alegaciones que le fue concedido, defendió que procedía dictar sentencia acordando no haber lugar al recurso de casación.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 3 de febrero de 2010 .

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Son hechos relevantes para resolver las cuestiones discutidas en la actual casación los siguientes:

1. - Doña Filomena participó en las pruebas selectivas para el ingreso en especialidades del Cuerpo Superior de Administradores. Convocadas por Orden de 7 de abril de 2005 de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la JUNTA DE ANDALUCÍA, pero no figuró en la lista definitiva de aprobados que se hizo pública por Resolución de 29 de junio de 2007 de la Comisión de Selección.

2. - El 26 de julio de 2006 planteó recurso de alzada que no fue resuelto expresamente; y por Orden de 14 de septiembre de 2007 fueron nombrados funcionarios de carrera las aspirantes aprobados en las pruebas selectivas de que se viene hablando.

3. - El 5 de octubre de 2007 interpuso recurso contencioso administrativo por los trámites del procedimiento especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, que fue dirigido contra la Resolución de 29 de junio de 2007 y la Orden de 14 de septiembre de 2007 que antes se han mencionado.

   Los derechos fundamentales cuya infracción fue invocada en el escrito de interposición de ese recurso para justificar la utilización del procedimiento especial fueron: el de acceder a las funciones públicas en condiciones de igualdad con los requisitos que señalan las leyes, reconocido en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución (CE ); y el del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del artículo 24 CE .

4. - La demanda luego formulada en ese proceso tuvo un planteamiento cuya esencia, en cuanto a alegatos fácticos y jurídicos y pretensiones, se puede resumir en lo que continúa.

   Adujo que la recurrente había obtenido en el proceso selectivo un total de 101,7750 puntos, mientras que la nota de corte determinante del aprobado para los no discapacitados habían sido 101,8611.

   Alegó también que las razones que impidieron a dicha recurrente superar esa nota de corte fueron éstas: la indebida exclusión como mérito, entre otros, del Curso de Contabilidad que con una duración de 35 horas lectivas había sido aportado; la indebida caracterización como curso privado, y no como curso público, de uno que había sido realizado sobre "Prevención de Riesgos Laborales"; y el flagrante error matemático de la Comisión de Selección (sic) al computar las horas de los cursos y, también, al convertir esas horas en puntos; y dijo así mismo que, de no haber mediado esa triple actuación improcedente, la puntuación alcanzada le habría permitido superar la nota de corte y superar el proceso selectivo.

   Valoró esa exclusión, y también la indebida caracterización y el error matemático igualmente denunciados, como constitutivos de infracción de los artículos 14 y 23 CE, invocando para ello los criterios judiciales que habían apreciado la existencia de vulneración de tales preceptos constitucionales en los casos de actuación arbitraria acaecida en la valoración de méritos en procesos de acceso a funciones públicas, especialmente cuando habían incurrido en errores materiales, patentes y manifiestos.

   Y terminó solicitando una sentencia que declarara la vulneración de los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, la anulación de la actuación administrativa impugnada y el reconocimiento a la recurrente del derecho a la valoración de sus méritos en los términos expuestos en el escrito de la demanda y a ser incluida en la lista definitiva de aprobados.

5. - La sentencia recurrida estimó el recurso jurisdiccional de doña Filomena y declaró nula la actuación impugnada, con reconocimiento del derecho a que su puntuación fuese incrementada de conformidad con lo que se razonaba en sus fundamentos de derecho y, en su consecuencia, a ser incluida en la lista de adjudicatarios.

   Para ello, en sus iniciales fundamentos de derecho (FFJJ) rechazó la extemporaneidad y la inadecuación de procedimiento que habían sido excepcionadas por la Administración demandada, y el argumento principal esgrimido para este último rechazo fue que, de merecer ser considerada ajustada a derecho la valoración preconizada para sus méritos por la recurrente, la actuación contraria de la Administración habría afectado frontalmente a los principios de mérito y capacidad referidos en el artículo

   23.2 de la C .E . como parámetros para acceder a la función pública.

   Y sus últimos FFJJ (sexto a octavo) los dedicó a explicar por qué merecían ser acogidos, en su mayor parte, esos reproches que la actora había hecho a la valoración de sus méritos.

6. - La respuesta que esa sentencia de instancia da a esas denuncias de la demanda sobre la valoración de los méritos, expuesta también aquí en síntesis, se puede resumir en lo siguiente.

   Acoge la reclamación de que en la valoración del apartado 3.2.C (de la base tercera de la convocatoria) la puntuación debe ser incrementada en 0,875 puntos, correspondientes al Curso de Contabilidad que no fue baremado, y esto por considerar desacertado negar su relación con el temario (se dice que tiene perfecta cabida en los temas 82 y 86).

   Confirma, sin embargo, el carácter privado que la comisión atribuyó al curso de "Prevención de Riesgos Laborales", y señala que a causa de esto el número de horas lectivas por cursos privados debe ser de 595 (resultado de sumar a las 280 auto baremadas las 315 de este curso).

   Estima también los alegatos sobre los errores de cómputo de horas y de conversión de dichas horas a puntos; declarando a este respecto que las horas de cursos públicos dan un total de 550 (865 menos las 315 del curso privado) que, aplicándoles la fórmula matemática para la valoración de las horas, da un total de puntuación de 13,75; diciendo también que las 595 horas de cursos privados, aplicando esa misma fórmula matemática de conversión, da un total de 4,465 puntos (en lugar de los 4,05 otorgados por la Comisión; y señalando, a continuación, que con todo ello el apartado 3.2.C debe ser computado con 18,2125 puntos (en lugar de con 16,55).

   Declara que en el apartado de publicaciones deben ser consideradas dos que no lo fueron, por sí cumplir con los requisitos de las bases, y que ello significa incluir 0,50 puntos por cada publicación.

   Y como consecuencia de todo lo anterior, en su FJ último, declara:

   "Por todo lo anteriormente expuesto, lo procedente es la estimación parcial del recurso, con declaración de nulidad de la resolución recurrida reconociendo el derecho de la actora a que su puntuación sea incrementada en la cuantía y en los conceptos a que se ha hecho referencia en los anteriores fundamentos, es decir, en 1,6625 puntos en el apartado 3.2.C) y en 1 punto en el apartado 3.3.E), tal como ha quedado especificado en los precedentes fundamentos de derecho, y por tanto a que sea incluida, por superar la puntación de corte de 101,8611 puntos, en el puesto que le corresponda según la puntuación total de 104,4375 puntos, en la relación de aprobados, y le sea adjudicada plaza en el Cuerpo Superior de Administradores Generales de la Junta de Andalucía (A 1100)".

El actual recurso de casación lo ha interpuesto la JUNTA DE ANDALUCÍA, que desarrolla en su apoyo tres motivos, todos amparados en la letra d) del artículo 88.1. de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (LJCA).

El primero de ellos señala la infracción del artículo 115.1, en relación con el 69.2, ambos de la LJCA, así como la de la jurisprudencia aplicable en el presente caso.

Este reproche intenta derivarse del hecho de que no fuera acogida la extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo que fue esgrimida en el proceso de instancia, y lo que se viene argumentar para ello es que, tratándose de un procedimiento especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, no es necesario agotar la vía administrativa, pero cuando facultativamente se presenta un recurso administrativo ha de estarse a la regulación específica del silencio contenida en el artículo 115 de la LJCA .

Y con este punto de partida se sostiene que, habiéndose de contar para el recurso contencioso-administrativo diez días a partir del vigésimo día desde la interposición del recurso administrativo, ese cómputo debe conducir en el caso aquí enjuiciado a la extemporaneidad, porque el recurso de alzada planteado frente al acto que se considera causante de la lesión del derecho fundamental fue presentado el 26 de julio de 2007 y el recurso contencioso-administrativo está fechado el 9 de octubre de 2007.

El segundo motivo denuncia la infracción del artículo 69.c) de la LJCA, en relación con el 28, y lo que se aduce para sostenerlo es que, habiendo adquirido firmeza la Resolución de 29 de junio de 2007, la posterior Orden de 14 de septiembre de 2007 debe ser considerada un acto confirmatorio de ese otro acto anterior ya firme.

Ninguno de esos dos motivos puede ser estimado, porque lo que en ellos se suscita sobre la pretendida firmeza de la Resolución de 29 de junio de 2007 debe ser resuelto haciendo aplicación de la doctrina contenida en la sentencia 59/2009, de 9 de marzo, del Tribunal Constitucional TC), a la que debe darse preferencia frente a toda solución contraria a ella que pudiera estar contenida en cualquier criterio jurisdiccional anterior.

Dicha STC 59/2009 se expresa así:

"Sobre el control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso- administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados, existe ya una consolidada doctrina de este Tribunal, que arranca de la STC 6/1986, de 21 de enero, y que confirman y resumen, entre otras, las más recientes SSTC 14/2006, de 16 de enero, 186/2006, de 19 de junio, 32/2007, de 12 de febrero, 64/2007, de 27 de marzo, 3/2008, de 21 de enero, y 106/2008, de 15 de septiembre . Conforme a esta doctrina constitucional, que comienza por subrayar que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración, hemos declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que sin embargo no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos.

Bajo estas premisas hemos concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, negando al propio tiempo la posibilidad de reactivar el plazo de impugnación mediante la reiteración de la solicitud desatendida por la Administración, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable -y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE -, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar con todos los requisitos legales la correspondiente resolución expresa.

(...). La aplicación de esta doctrina constitucional al presente caso conduce al otorgamiento del amparo interesado, habida cuenta que la interpretación que defiende la Sentencia recurrida, imponiendo a la demandante la obligación de reaccionar en vía judicial contra la desestimación presunta por silencio administrativo negativo de su solicitud de 10 de agosto de 2001 dentro del plazo que establece del art. 46.1 LJCA, so pena en otro caso de incurrir en extemporaneidad, supone una interpretación irrazonable que choca frontalmente, según acabamos de recordar, con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE en su vertiente de acceso a la jurisdicción".

El tercer motivo de casación, también formalizado, como ya se ha dicho, por el cauce de la letra d) de ese mismo artículo 88.1 de la LJCA, denuncia la infracción de los artículos 14, 23.2 y 53 de la Constitución.

La crítica que para sostenerlo se dirige a la sentencia recurrida es que esta con su pronunciamiento se ha extralimitado de lo que debe constituir el objeto del procedimiento especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona.

Y los argumentos aducidos a favor de esa censura son, de una parte, que la demanda presentada en la instancia ha sido estimada a pesar de no haber existido ninguna infracción de derechos fundamentales y, de otra, que lo considerado por la Sala de Granada para decidir su fallo estimatorio ha sido una inadecuada puntuación de los méritos de la demandante, pero sin ninguna referencia al principio de igualdad.

Ese tercer motivo de casación lo que plantea es, tratándose de litigios sobre el acceso a la función pública, cómo se ha de efectuar el deslinde entre lo que son cuestiones directamente referibles al artículo 23 CE, y por ello enjuiciables a través del procedimiento especial regulado en los artículos 114 y siguientes LJCA, y cuestiones de legalidad ordinaria que rebasan el ámbito propio de ese procedimiento especial.

Para resolver la cuestión que acaba de apuntarse ha de tenerse en cuenta, principalmente, la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) sobre el derecho fundamental de acceso a la función pública.

Pero también debe tomarse en consideración la nueva configuración que en la LJCA de 1998 ha recibido el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, consistente, como dice su exposición de motivos, en superar la rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales cuando la debida protección de estos exige tener en cuenta su desarrollo legal. Lo cual equivale a permitir enjuiciar en el procedimiento especial toda cuestión que verse sobre la directa vulneración de un derecho fundamental.

Esa doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental de acceso a la función pública, contenida entre otras en la STC 37/2004, de 11 de marzo (que, a su vez, incluye una abundante cita de otras muchas anteriores), está sustentada en las ideas esenciales que continúan.

Que el contenido de ese derecho fundamental no es el derecho a la ocupación de cargos o al desempeño de funciones determinados, sino el de acceder en condiciones de igualdad con los requisitos legalmente previstos y en los procesos legalmente dispuestos (por lo cual el artículo 23.2 CE es una especificación del artículo 14 CE ).

Que es un derecho de configuración legal que atribuye un amplio margen al legislador en le regulación de las pruebas de selección y en la determinación de los méritos y capacidades que se tomarán en consideración.

Que esa libertad del legislador no es absoluta porque tiene un límite positivo y otro negativo; consistiendo el positivo en la obligación de implantar unos requisitos que respondan únicamente a los principios de mérito y capacidad (lo que obliga a poner en relación los artículos 23.2 y 103.3 CE ); y concretándose el negativo en la proscripción de que la regulación de las condiciones de acceso se haga en términos individualizados que equivalgan a una verdadera y propia acepción de las personas. Que el derecho del artículo 23.2 CE incorpora el derecho a la igualdad en la aplicación de la misma ley pero no consagra un derecho al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, ya que sólo cuando la infracción de las normas o bases reguladoras del proceso selectivo implique a su vez una desigualdad entre los participantes, una vulneración de la igualdad, cabe entender que se ha vulnerado esa dimensión interna y más específica del derecho que reconoce al artículo 23.2 CE .

Y que se trata de un derecho de naturaleza reaccional porque permite impugnar no sólo las normas reguladoras del acceso que quiebren la igualdad, sino también la aplicación de esas mismas normas que se traduzca en ese mismo resultado de desigualdad.

Las premisas que acaban de exponerse permiten sentar unas conclusiones sobre ese deslinde de que se viene hablando.

La primera es que ciertamente habrán considerarse cuestiones de legalidad ordinaria aquéllas que únicamente versen sobre la interpretación que haya de darse a los concretos méritos que haya establecido el legislador en ejercicio de su amplia libertad de determinación, pero sin que al mismo tiempo susciten que se haya producido una desigual aplicación de esos méritos; y así ocurrirá cuando el correspondiente órgano calificador, a pesar de haber interpretado indebidamente las bases aplicables a un determinado proceso selectivo, ha seguido para la totalidad de los participantes en el proceso selectivo el mismo criterio de interpretación y aplicación de los méritos y, por ello, no los ha colocado en una situación de desigualdad.

La segunda es que la controversia será muy diferente a la anterior, y sí deberá considerarse directamente relacionada con el artículo 23.2 CE, en estos concretos casos: cuando esté referida a la exclusión individualizada de un determinado aspirante en un proceso selectivo, y dicha exclusión haya tenido lugar como consecuencia de un error de hecho o aritmético sobre la constatación de la realidad material de los hechos y circunstancias personales que ese aspirante haya invocado para justificar la concurrencia en él de uno o más de los concretos méritos establecidos en la convocatoria.

Así habrá de ser porque, en estos concretos casos, lo cuestionado no será la interpretación general y común para todos los aspirantes que el órgano calificador haya dado a la legalidad reguladora de los méritos, sino la denegación individualizada de esos méritos a un concreto aspirante en función de sus personales circunstancias, que, de acreditarse que ha respondido a un error de apreciación fáctica de tales circunstancias, habría significado para él un necesario resultado de injustificada desigualdad.

Y por lo que hace al enjuiciamiento de este segundo grupo a través del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, su procedencia ha de admitirse porque el tema principal del litigio será la constatación de una situación fáctica individualizada que, de apreciarse su certeza, encarnaría una directa vulneración del principio de igualdad.

Lo que acaba de razonarse hace que tampoco el tercer motivo de casación pueda prosperar.

Lo primero que debe decirse es que no consta en las actuaciones, ni tampoco ha sido aducido en esta casación por la recurrente Junta de Andalucía, que el órgano calificador del proceso selectivo litigioso hubiera establecido un concreto criterio interpretativo de las bases de la convocatoria (complementario de lo que literalmente en ellas se establecía) y que lo hubiera aplicado con carácter general a todos los aspirantes, y que haya sido la aplicación de dicho criterio general preestablecido la causa directa de que la parte demandante en la instancia no haya superado el proceso selectivo.

Tras lo anterior, debe decirse que, según resulta de la amplia reseña de las actuaciones de instancia que se ha hecho en el primer fundamento, lo que la parte recurrente planteó -y la sentencia recurrida estimó- no fue una errónea interpretación jurídica de las bases de la convocatoria sino algo diferente. Lo que suscitó fueron errores de constatación de rasgos o características materiales en algunos méritos que por su ostensibilidad merecían la calificación de arbitrarios; y también errores de simple cómputo de horas y de aplicación de fórmulas aritméticas que por idénticas razones merecían esa misma calificación.

Esa aceptación por la Sala de Granada de la ostensibilidad del error es clara en lo que razona para puntuar el curso de Contabilidad, como también es evidente el carácter meramente material y no valorativo que atribuye al error de cómputo de las horas correspondientes a los cursos y, por último, es igualmente indudable la equivocación de naturaleza estrictamente aritmética que aprecia en la operación de convertir en puntos las horas de los cursos. Consiguientemente, la vulneración que declara de los artículos 14 y 23 CE no puede considerarse desacertada por lo que ya antes se avanzó: que la exclusión de alguien en un procedimiento selectivo por esa clase de errores sobre sus méritos personales significa, en definitiva, inaplicarle de manera no razonable la regulación general dispuesta para esos méritos y, por esta razón, equivale también a colocarlo en una situación de injustificada desigualdad.

Y para terminar no está de más recordar que la jurisprudencia constitucional ha declarado susceptibles de control jurisdiccional, por ser ajenas al ámbito de la discrecionalidad técnica, las comprobaciones matemáticas o aritméticas. Así lo hace la STC 219/2004, de 29 de noviembre, que se expresa así:

"Pero aun afirmando, como hemos señalado, cierta limitación de los Tribunales de justicia en el control de esta actividad administrativa, también este Tribunal ha establecido que si el órgano judicial diera por buena, sin más, la decisión administrativa sin realizar el control exigible de la misma que impone el art.

24.1, vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial (SSTC 97/1993, de 22 de marzo, y 353/1993, de 29 de noviembre, FJ 5 ), que es, precisamente, lo que ha hecho el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la Sentencia ahora impugnada, dar por buena, sin más comprobación, la nota obtenida por el recurrente, sin realizar el control sobre la actuación de los órganos calificadores en cuanto a la aplicación de la mencionada fórmula matemática. La argumentación que realiza el Tribunal al negarse a resolver la cuestión planteada invocando la discrecionalidad técnica de la Administración, vulnera el derecho a la tutela judicial del recurrente por denegación de justicia, ya que dicha alegación nada tiene que ver, ni afecta, a la discrecionalidad técnica de las comisiones calificadoras del proceso selectivo.

Como se desprende de la doctrina elaborada por este Tribunal (por todas STC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 3 ) lo que no pueden hacer los Tribunales de Justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores; está vedado, por tanto, la nueva valoración de un ejercicio de un proceso selectivo, salvo circunstancias excepcionales, pero en el caso que nos ocupa, es evidente que el recurrente no planteó al Tribunal nada que tuviera que ver con la discrecionalidad técnica, no puso en duda la valoración de los ejercicios, ni el criterio de valoración para la corrección de los mismos, solamente se limitó a cuestionar la aplicación de la fórmula para la determinación de las calificaciones, siendo ésta una cuestión que entra absolutamente en las competencias de control de la legalidad del proceso selectivo que deben llevar a cabo los Jueces ordinarios.

Este Tribunal ha afirmado, por una parte que "ni el art. 24.1 ni el 23.2 CE incorporan en su contenido un pretendido derecho de exclusión del control judicial de la llamada discrecionalidad técnica" (SSTC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 3; 138/2000, de 29 de mayo, FJ 4 ), pero además, ha recordado (STC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 3 ) que "la determinación de si un concreto curso cumple o no los requisitos exigidos en las bases de la convocatoria... no se incluye en el ámbito de la discrecionalidad técnica, de suerte que el Tribunal con su decisión de excluir determinados cursos por incumplimiento de los requisitos necesarios se limitó a fiscalizar desde el plano de la legalidad la actuación del órgano calificador". Del mismo modo, debemos afirmar que la determinación de si la fórmula empleada para la corrección de determinados ejercicios de un proceso selectivo ha sido aplicada correctamente o no, tampoco entra dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica, y por tanto dicha circunstancia, que en absoluto implica sustituir la actividad de la Administración, debe ser controlada por los Jueces y Tribunales cuando así sea demandado por los participantes en el proceso selectivo".

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, y con imposición de las costas a la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen otra decisión (artículo 139.2 de la LJCA ).

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 2.100 euros, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y que se trata de un recurso que ha exigido una especial dedicación para la formulación de la oposición.